臺灣嘉義地方法院民事判決115年度小上字第15號上 訴 人 黃友良被 上訴人 第一家庭公寓大廈管理委員會法定代理人 盛啟東上列當事人間請求給付管理費事件，上訴人對於民國115年3月25日本院嘉義簡易庭所為115年度嘉小字第246號小額程序第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣2,250元由上訴人負擔。
事實及理由
一、按對於小額程序之第一審判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，民事訴訟法第436條之24第2項定有明文。所謂判決違背法令，係指依同法第436條之32第2項準用第468條所定判決不適用法規或適用不當及同法第469條第1款至第5款所定判決當然違背法令。是若僅係取捨證據、認定事實等屬於原審法院職權行使之事項，除有認定違法之情形外，應不生違背法令之問題。再按小額訴訟程序之當事人除有因原法院違背法令致未能提出者外，於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法，亦為民事訴訟法第436條之28所明定，其立法之旨在於貫徹小額程序之簡速性，避免因當事人於上訴程序提出新事實及證據而延滯訴訟；且第二審法院審核第一審訴訟程序及判決內容有無違背法令，應以第一審程序已提出之訴訟資料為據，進而判斷其適用法律有無錯誤，不就事實另行調查。因此，小額訴訟程序當事人在第一審法院未主張之事實，至上訴審始行主張者，應與在上訴審提出新攻擊防禦方法同論。末按小額程序之第二審判決，依上訴意旨足認上訴為無理由者，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第436條之29第2款亦定有明文。
二、上訴意旨略以：
(一)原審之調解通知及開庭通知，上訴人均未實際收受，亦未曾知悉相關程序之進行。上訴人係於民國115年4月14日始於嘉義派出所領取本件民事判決書，始知本件訴訟之存在。上訴人於115年3月31日曾接獲郵局招領通知，惟上訴人長期於高雄居住及工作，並未居住於嘉義戶籍地，且家中母親年事已高、意識狀態不穩定，又因管理員時常不在崗位上致未能及時取得該掛號信件。期間上訴人多次返回戶籍所在地，因管理員已下班，並非故意規避送達，而係客觀上無法及時領取。原審未審酌上訴人實際居住情形及未能實際受通知之情狀，即認送達合法並逕為判決，使上訴人未能到庭陳述意見或提出抗辯，顯已侵害上訴人之訴訟防禦權，程序難謂無重大瑕疵。
(二)上訴人對於被上訴人所主張之管理費金額、期間及計算方式，均有實質爭執，並非無異議，應有機會於訴訟程序中提出相關證據，以維護自身權益，上訴人也願意在本件審理程序中再次進行調解。
(三)為保障上訴人之訴訟權利，爰依法提起上訴，請求廢棄原判決等語，並聲明：
1、原判決廢棄。
2、本件發回原審法院更為審理。
三、本院之判斷：
(一)上訴人指摘原審判決未合法通知即逕予判決等語，應係指摘原判決違反民事訴訟法第436條之12及同法第436條之23準用同法第436條準用第386條第1款之規定，是上訴人已具體指摘原審判決所違背之法令及其具體內容，堪認符合民事訴訟法對於小額程序第一審判決須以違背法令為理由方得提起上訴之規定，其提起上訴，合於形式要件。
(二)按送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之；送達於住居所、事務所或營業所，不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人；送達不能依前二條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書二份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達；寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力，民事訴訟法第136條第1項、第137條第1項、第138條第1項、第2項分有明定。送達之處所，須為應受送達人之住居所、事務所或營業所，始得依前揭規定為：寄存送達。又依一定事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地，民法第20條第1項定有明文。
顯見我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之事實，該一定之地域始為住所，故住所並不以登記為要件，戶籍登記之處所得資為推定住所之依據（最高法院97年度台抗字第118號裁判參照）。雖離去其住所，如出國留學、出外就業、在營服役、在監服刑、離家避債、逃匿等，但有歸返之意思者，尚不得遽認廢止其住所（最高法院102年度台抗字第201號裁定意旨參照）。且如有廢止原住所另於他處設定其住所時，自應就其何時有廢止原住所之意思及於何處另設新住所之事實負舉證責任（最高法院100年度台抗字第604號裁定意旨參照）。經查：
1、原審115年3月11日之開庭通知書，已於115年1月27日因未獲會晤本人亦無受領文書之同居人或受僱人，已將該文書寄存送達上訴人戶籍地址「嘉義市○區○○路000號9樓0」，此有上訴人戶役政資訊網站查詢、調解期日通知書之送達證書1紙在卷可參(見個人資料卷、原審卷第47頁)。上訴人雖主張原審送達不合法云云，惟戶籍地雖非當然等同住所，然得做為住所之推定依據。是上訴人主張其戶籍地非住所者，自應提出足以證明其已廢止原住所，並另以其他地域為住所之客觀事證，上訴人僅泛稱其長期在高雄居住及工作，尚未提出足以證明其已廢止嘉義戶籍地為住所之意思離去該處，並另以高雄為住所之具體事證；況上訴人自稱：曾於115年3月31日接獲郵局招領通知、母親住在戶籍地及期間多次返回戶籍地等語，足見其與該戶籍地仍有相當生活聯繫，尚難僅因其工作或居所重心部分在高雄，即遽認其已廢止原戶籍住所或認原審不得向該處送達。
2、另參以上開調解期日通知書之送達證書上有依民事訴訟法第436條之12第2項規定註記「如不於調解期日到場，本院得依到場當事人之聲請命即為訴訟之辯論，並得依職權一造辯論判決。」，是該調解期日通知係於115年1月27日寄存送達，依民事訴訟法第138條第2項經10日發生效力，故該庭期通知於000年0月0日生效，且距離調解期日115年3月11日，亦符合民事訴訟法第436條之12第1項「調解期日五日前」之規定，是原審基於到場之被上訴人聲請而准許即為訴訟辯論及一造辯論而為判決亦為合法。
3、是以，上訴人主張原審判決未合法通知即逕予判決，係判決違背法令之情形並無理由。
(三)至於上訴人另主張：被上訴人所主張之管理費金額、期間及計算方式，均有實質爭執等語，應係就原審之證據取捨、認定事實之職權行使指摘其為不當，然上訴人並未依首揭說明具體指出原審判決有民事訴訟法第468條、第469條第1款至第5款所定如何違背法令之情事，更未指明原審判決所違反之法令條項或其內容，以及依訴訟資料有何判決違背法令之具體事實，揆諸前揭說明，自不得謂已合法表明上訴理由，此部分上訴自非合法。
四、綜上所述，原審判決並無上訴人所指違背法令之情事，上訴人提起本件上訴，指摘原審判決不當，求予廢棄改判，依上訴意旨足認其上訴顯無理由，爰依民事訴訟法第436條之29第2款規定，不經言詞辯論，逕以判決駁回。
五、末按於小額訴訟之上訴程序，法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，民事訴訟法第436條之19第1項、第436條之32第1項定有明文。本件上訴人之上訴既經駁回，則第二審裁判費用新臺幣2,250元，應由上訴人負擔，爰併為如主文第2項所示。
六、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 115 年 5 月 20 日
民事第二庭審判長法 官 陳美利
法 官 黃茂宏法 官 謝其達以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 115 年 5 月 20 日
書記官 李彥廷