臺灣嘉義地方法院民事判決115年度訴字第167號原 告 李昭宏訴訟代理人 李秋宜被 告 李香宜上列當事人間請求確認抵押權存在等事件，本院於民國115年4月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告就原為被告所有如附表所示不動產，經嘉義市地政事務所以101年7月6日嘉地字第78310號收件，登記日期101年7月9日，擔保債權總金額300萬元之抵押權所擔保之債權及抵押權，於本院113年度司執字第45912號票款執行事件就如附表所示不動產拍定前存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查原告起訴時聲明：(一)確認如附表所示最高限額抵押權所擔保之本金新臺幣（下同）300萬元債權存在。(二)確認如附表所示最高限額抵押權300萬元存在。嗣於115年4月8日當庭變更為：確認原告就原為被告所有如附表所示不動產（下稱系爭不動產），經嘉義市地政事務所以101年7月6日嘉地字第78310號收件，登記日期101年7月9日，擔保債權總金額300萬元之抵押權所擔保之債權及抵押權，於本院113年度司執字第45912號票款執行事件（下稱系爭執行事件）就如附表所示不動產拍定前存在（見本院卷第130頁），核屬補充及更正事實上或法律上之陳述，尚非訴之變更或追加，應予准許。
二、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：
(一)被告前於101年7月9日向原告借款300萬元（下稱系爭債權），以支付其購買房屋之買賣價金。被告並以系爭不動產為原告設定擔保債權300萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），用以擔保系爭債權。嗣被告因積欠其他債權人款項，系爭不動產經系爭執行事件受理在案，系爭不動產業於114年3月13日拍定，系爭抵押權已列入分配，然本院民事執行處發函通知原告補正確認抵押權存在勝訴判決及確定證明書始得領款，惟原告不慎遺失系爭抵押權他項權利證明書，經嘉義市地政事務所表示因已經拍定，無法補發他項權利證明書、抵押權設定契約書等證明文件，致原告無法領取上開分配款。爰依民事訴訟法第247條規定，提起本件訴訟等語。
(二)並聲明：確認原告就原為被告所有系爭不動產，經嘉義市地政事務所以101年7月6日嘉地字第78310號收件，登記日期101年7月9日，擔保債權總金額300萬元之抵押權所擔保之債權及抵押權，於系爭執行事件就系爭不動產拍定前存在。
二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。
三、本院之判斷：
(一)按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。經查，原告主張其對被告所有如附表所示不動產設定之抵押權及所擔保之債權存在，上開不動產拍定後，經本院民事執行處命原告須提出系爭債權證明文件，然因原告不慎遺失系爭抵押權他項權利證明書，至系爭債權及系爭抵押權為執行法院所爭執，而將原告分配款項予以提存，致原告在私法上地位有受侵害之危險，而該不安之狀態得以本判決除去，依上開規定及說明，應認原告提起本件確認之訴有確認利益。
(二)又按抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀民法第861條但書之規定自明。故契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許（最高法院47年台上字第535號判決先例、98年度台上字第541 號判決意旨參照）。且抵押權係以擔保債權之清償為目的，本於抵押權成立之從屬性，應以抵押權實行時，有抵押權擔保之債權存在為已足（最高法院94年度台上字第932 號判決意旨參照）。是揆諸上開說明，抵押權成立時，有無債權之存在，並非所問。尤其現今一般交易型態，對於消費借貸債權提供擔保設定抵押權，無論係最高限額抵押或一般抵押，大抵以借款交付前設定為常態，此際若因借款尚未交付，消費借貸之要物契約尚未生效，無債權存在，而依抵押權發生上從屬性之嚴格意義言，認為抵押權因債權不存在而失所附麗，顯然有害於交易安全，故應解為倘於抵押權設定後已有借款之交付，即不違反抵押權之從屬性，而為法之所許，否則實無以保障商業活動中慣於先設定抵押權後交付借款之交易行為。經查，系爭抵押權內容為「擔保債權總金額：新台幣參佰萬元整」、「擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人現在及將來在本抵押權設定最高限額內所負債務，包括借款等」、「債務清償日期：依照各個債務契約所約定之清償日期。」，有嘉義市地政事務所115年3月5日嘉地登字第1150050836號函文檢具之系爭抵押權設定契約書在卷可稽（見本院卷第73至78頁）。又查，系爭抵押權於101年7月9日為設定登記，而依被告不爭執形式真正之借據記載：借款日為101年7月9日、年息10％、還款日期為102年7月9日（見系爭執行事件案卷）、並載有如清償期屆至，借款人李香宜未為清償時，願逕受法院強制執行，絕無異議等內容，應堪認系爭抵押權設立登記後，隨即交付本件借款，系爭債權已成立，系爭抵押權並無違反抵押權從屬性之情事，應可認定，且被告既不爭執系爭債權迄今仍未清償，是原告請求確認系爭抵押權及其所擔保之債權300萬元，於本院113年度司執字第4591
2 號強制執行事件就如附表所示不動產拍定前存在，自屬有據。
四、從而，原告訴請確認其就原為被告所有之系爭不動產，經嘉義市地政事務所以101年7月6日嘉地字第78310號收件，登記日期101年7月9日，擔保債權總金額300萬元之抵押權及所擔保之債權，於系爭執行事件就系爭不動產拍定前存在，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、攻擊防禦方法及所舉證據，經審酌後，核與本件判決結果均無影響，爰不另一一論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 115 年 4 月 22 日
民事第二庭 法 官 陳思睿以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 4 月 23 日
書記官 廖婉君附表：
編號 土地坐落 面積 （平方公尺） 權利範圍 1 嘉義市○○○段○○○段000地號 785 2385分之101編號 建號 建物門牌 建物面積 （平方公尺） 權利範圍 1 嘉義市○○○段○○○段000○號 嘉義市○區○○○街0號5樓2 總面積：102.86 附屬建物面積：18.23 全部