臺灣嘉義地方法院民事判決115年度訴字第265號原 告 侯銘欽
侯志賢林素女共 同訴訟代理人 陳智勇律師被 告 林國一律師即洪武男之遺產管理人上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國115年5月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就原告公同共有嘉義縣○○市○○段000地號土地應有部分12分之1，所設定如附表所示抵押權所擔保之新臺幣70萬元債權不存在。
被告應將如附表所示抵押權登記塗銷。
訴訟費用由被告於管理被繼承人洪武男之遺產範圍內負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告於民國111年8月18日共同繼承訴外人侯宗之遺產，於112
年6月5日以繼承為登記原因，而公同共有坐落於嘉義縣○○市○○段000地號土地應有部分12分之1（下稱系爭土地）。侯宗生前於104年8月7日曾設定債權金額新臺幣（下同）70萬元之普通抵押權（詳附表，下稱系爭抵押權）予洪武男（洪武男死亡後經法院選任被告為洪武男之遺產管理人），惟原告於侯宗生前未曾聽聞有此筆借貸，故請求確認被告就系爭抵押權所擔保之70萬元債權不存在。
㈡系爭抵押權所擔保之債權既不存在，抵押權即失所附麗，縱
有抵押權登記亦屬無效，其登記妨害原告對系爭土地之所有權，原告自得依民法第767條第1項中段規定，請求被告予以塗銷。
㈢並聲明：如主文所示。
二、被告則以：㈠依土地登記謄本之記載，系爭抵押權為普通抵押權，擔保債
權總額70萬元，擔保權利範圍為104年8月5日之金錢消費借貸，清償日期為108年8月5日，與抵押權設定契約書之記載相同，甚為明確，該記載應可充作債權證明文件，系爭抵押權應為真實存在，原告之訴為無理由。
㈡並聲明：原告之訴駁回。
三、本院得心證之理由：㈠按確認法律關係不存在之訴，如被告抗辯其法律關係存在時
，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院107年度台上字第2193號民事判決參照）。本件原告主張兩造間無系爭抵押權所擔保之債權存在，被告既辯稱有系爭抵押權所擔保之金錢消費借貸債權存在，則依上開說明，即應由被告就兩造成立消費借貸契約且確有交付金錢之事實負舉證責任。
㈡經查，系爭土地原係侯宗所有，於104年8月7日設定系爭抵押
權予洪武男，系爭抵押權之內容如附表所示，嗣於112年6月5日，原告以繼承為登記原因而公同共有系爭土地；洪武男於109年3月6日死亡，無人繼承，而由臺灣雲林地方法院裁定選任被告林國一律師為洪武男之遺產管理人各節，有卷附之土地登記第一類謄本、異動索引查詢資料、臺灣雲林地方法院113年度繼字第30號裁定在卷可佐（本院卷13至19頁、37至54頁），此部分之事實，堪以認定。被告僅辯稱向嘉義縣朴子地政事務所申請之抵押權設定契約書，其上之內容與附表所示內容相符，惟依前揭說明，不能以因已設定系爭抵押權登記，即反推已有交付金錢，而被告並未能具體證明洪武男於生前確有交付借款予侯宗，則難認洪武男與侯宗間之金錢消費借貸已經成立。是原告請求確認系爭抵押權所擔保之70萬元債權不存在，即有理由。
㈢按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條
第1項中段規定甚明。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記亦屬無效。系爭土地於104年8月7日設定系爭抵押權，作為侯宗向洪武男借款70萬元之擔保，而該筆借款債權不存在，已如前述，則原告依民法第767條第1項中段規定訴請塗銷系爭抵押權之登記，於法有據。
四、綜上所述，原告請求確認系爭抵押權所擔保之70萬元債權不存在，及依民法第767條第1項中段規定，請求被告將於系爭土地所為之系爭抵押權登記塗銷，均有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經斟酌後認與判決結果不生影響，自無逐予論駁之必要，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 115 年 5 月 29 日
民事第一庭法 官 張佐榕以上正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 115 年 5 月 29 日
書記官 張宇安附表：
不動產標示：嘉義縣○○市○○段000地號 所有權人：侯銘欽、侯志賢、林素女（公同共有12分之1） 權利種類：普通抵押權 登記日期：104年8月7日 登記原因：設定 抵押權權利人：洪武男 登記字號：朴登普字第055270號 擔保債權總金額：新台幣70萬元 擔保債權種類及範圍：104年8月5日之金錢消費借貸 清償日期：108年8月5日 債務人及債務額比例：侯宗，債務額比例1分之1 設定義務人：侯宗