臺灣嘉義地方法院民事判決115年度訴字第35號原 告 簡文化訴訟代理人 邱皇錡律師被 告 嘉龍裝璜材料有限公司法定代理人 朱龍文
黃茂祥即黃茂恭之繼承人
黃偉傑即黃茂恭之繼承人
曾吳瑞桃
盧才光
倪永富
吳月燕即魏吳月燕
黃愛珍（KHOTIMAH DATUL）即黃茂恭之繼承人
黃茂晏即黃茂恭之繼承人上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於民國115年3月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告嘉龍裝璜材料有限公司應將如附表所示之抵押權登記予以塗銷。
二、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
壹、程序方面
一、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第255條第1項第2、7款、第262條第1項分別定有明文。原告起訴時原列臺灣土地銀行股份有限公司(下稱土地銀行)、新光帆布裝潢有限公司(下稱新光帆布公司)、嘉龍裝璜材料有限公司（下稱嘉龍公司）為本件請求，並聲明：前開被告應分別將如起訴狀附表所示不動產之抵押權設定登記予以塗銷。嗣原告於115年3月24日以土地銀行、新光帆布公司已自行辦理塗銷抵押權登記為由，撤回對土地銀行、新光帆布公司之起訴，並變更聲明：被告嘉龍公司應將附表所示不動產之抵押設定登記予以塗銷。因被告土地銀行、新光帆布公司尚未為本案之辯論，已生撤回之效力；至原告變更聲明部分，均基於同一基礎事實，與上開規定核無不合，應予准許。
二、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用前3 條之規定，公司法第24條、第25條、第26條之1 分別定有明文。又公司之解散，固為法律上人格消滅之原因，但公司經解散後，其法人人格並非即告消滅，必須經清算程序，處理其未了事務後，始歸消滅（最高法院85年度台上字第2495號判決意旨參照）。另依公司法第113 條準用同法第79條、第80條規定，有限公司之清算，以全體股東為清算人。但本法或章程另有規定或經股東決議，另選清算人者，不在此限；由股東全體清算時，股東中有死亡者，清算事務由其繼承人行之；繼承人有數人時，應由繼承人互推1 人行之。同法第8 條第2 項亦規定：「公司之清算人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人。」經查，被告嘉龍公司經經濟部以90年7月30日經中字第09034685740號函撤銷登記，依公司法第79條規定應以全體股東即曾吳瑞桃、盧才光、倪永富、黃茂恭、朱龍文、魏吳月燕為清算人，有函濟部114年7月10日函暨檢附之公司變更登記表在卷可稽(見本院卷第43頁至48頁)。又其中股東黃茂恭於113年7月2日死亡，繼承人黃茂晏、黃茂祥、黃偉傑、黃珍愛，均未辦理拋棄繼承，亦有戶籍謄本、家事事件公告查詢結果在卷可憑(見本院卷第85頁、第95頁)。據此，被告撤銷登記後既尚未清算完結，則其法人格仍繼續存在，即具有民事訴訟被告當事人能力，故原告對被告提起本件訴訟，並以全體股東即曾吳瑞桃、盧才光、倪永富、朱龍文、魏吳月燕，及股東即被繼承人黃茂恭之繼承人黃茂晏、黃茂祥、黃偉傑、黃珍愛為法定代理人即清算人，即無不合，應予准許。
三、被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告主張：原告前以其所有嘉義市○○段000地號土地及其上同段1038建號(門牌號碼：嘉義市○○里0鄰○○○村00號3樓)房屋(下合稱系爭房地)為擔保，供訴外人簡文斌向被告設定如附表所示之最高限額抵押權(下稱系爭抵押權)，惟系爭抵押權所擔保之借款已全數清償，系爭抵押權失所附麗而歸於消滅，自應塗銷。且系爭抵押權所擔保之債權約定之清償日為88年10月30日，迄今已逾20年，業因逾除斥期間而消滅，則原告自得依民法第767條第1項中段規定，請求將系爭抵押權予以塗銷。
二、被告未於言詞辯論期日到場，惟其清算人曾吳瑞桃於115年2月10日以民事答辯狀陳述：同意塗銷抵押權。
三、按最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因約定之原債權確定期日屆至而確定，民法第881條之12第1項第1款規定甚明。上開規定雖係於96年3月28日民法物權編修正時新增，惟依民法物權編施行法第17條規定，於民法物權編修正施行前所設定之最高限額抵押權，亦適用之。次按最高限額抵押權確定後，即成為普通抵押權，其從屬性因而回復，其所擔保之債權即為確定時存在且於不逾最高限額之擔保範圍內為特定債權（最高法院91年度台上字第641號裁判意旨參照）。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。另按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例要旨參照）。經查，原告主張系爭抵押權權利存續期間均已屆滿，且系爭抵押權所擔保之債權已因清償而消滅等情，業據其提出系爭房地土地登記第一類謄本、建物登記第一類謄本為證(見本院卷第25頁至31頁)，被告嘉龍公司對此並未任何答辯，其清算人曾吳瑞桃更於115年2月10日具狀表示同意原告之主張，故原告主張上開情節，堪信屬實
四、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。系爭抵押權所擔保之債權不存在，已如上述，則依抵押權之從屬性，系爭抵押權自失所附麗而歸於消滅，該設定登記與實際權利狀態不符，對於原告所有之系爭房地之所有權自有所妨害。是原告自得求被告將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
五、從而，原告依民法第767條第1項中段規定，訴請被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
六、原告雖併依民法第880條規定提起本件訴訟，然屬選擇之訴之合併，原告上開請求既有理由，則其餘之請求，自無再為審理之必要，附此敘明。
七、原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 4 月 23 日
民事第三庭法 官 葉南君以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀（須按對造人數提出繕本）並表明上訴理由。
中 華 民 國 115 年 4 月 23 日
書記官 鄭翔元附表：
編號 土地坐落 權利範圍 抵押權內容 1 嘉義市○○段000地號 1/1 收件年期：民國83年 字號：嘉地字第000970號 登記日期：83年11月16日 權利人：嘉龍裝璜材料有限公司 擔保債權總額：本金最高限額新臺幣 300萬元 存續期間：83年10月31日至88年10月30 日 清償日期：依照各契約約定 債務人：簡文斌、簡文化 債權額比例：1分之1 權利標的：所有權 2 嘉義市○○段0000○號 1/1 同上