臺灣嘉義地方法院民事判決115年度訴字第315號原 告 呂杏秋被 告 許賢棋上列當事人間返還不動產持分事件，經本院於民國115年5月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：被告於民國92年3月21日向原告借款新臺幣（下同）150萬元（下稱系爭債務），並以被告持有2分之1應有部分之嘉義縣○路鄉○○村○○0○00號房地（下稱系爭房地）於98年9月8日設定抵押權之預告登記予原告，作為150萬元債務之擔保，因被告遲未清償系爭債務，乃以「為利房產處分」為由要求原告協助塗銷上開抵押權，故兩造於99年5月14日簽訂「放棄協議書」，約定原告同意塗銷系爭房地設定之抵押預告登記，被告則同意放棄其持有系爭房地持分2分之1所有權歸原告所有，同日交付本票(票號N0.000000、票面金額150萬元)1張作為履約擔保，以抵償系爭債務，故該契約性質屬代物清償契約。嗣原告依約履行抵押權塗銷登記義務後，被告卻未為移轉系爭房地，反將其持分另行信託登記於第三人名下，已構成債務不履行且有違誠信，被告其後對該持分所為之任何處分行為均不得對抗原告基於既存契約(即「放棄協議書」)所取得之請求權。爰依民法第153條(即兩造成立之「放棄協議書」)、民法第148條等規定請求被告履行移轉登記義務。並聲明：被告應將系爭房地移轉登記予原告。
二、被告答辯：㈠原告前已就相同當事人、相同基礎事實與請求標的、相同證
據資料與法律關係向鈞院提起訴訟（本院114年度訴字第990號），嗣原告審理庭當庭撤回起訴，惟今卻未提出新事實或新證據，將原主張之確認信託關係無效改為本件主張而另行起訴，顯屬變相之重複起訴及權利濫用，違反誠信原則而不應予保護，應依民事訴訟法規定為程序駁回。
㈡系爭房地於96年10月18日由被告與第三人劉○○共同取得，與
原告主張系爭債務之借貸時間顯然不同。被告與劉○○就系爭房地於102年2月2日簽署信託契約，原告僅為見證人，原告未因此取得任何權利或負擔義務，故提起本件訴訟之當事人不適格。又原告於歷次訴訟所提出前開借據、本票及「放棄協議書」，均未獲法院採信。另原告長子於臺灣新北地方檢察署113年度偵字第30700號案件之相關證詞，亦顯示資金流向與原告主張不符，原告迄今未提出任何具體金流資料證明有借款存在，且原告自承本件為債務不履行爭議並援引民法第226條、245條等規定，卻逕以物權返還之形式提起本件訴訟，難認原告主張有理由。
㈢又若依原告主張否定前開信託契約，然被告與劉○○花費逾千
萬元重建系爭房地，原告於「放棄協議書」提及應於過戶前全權處理，顯示原告當時明確認知於正式過戶前尚有相關費用及權利義務問題待處理，但原告早於90年就已破產，自無法為相關處理，「放棄協議書」自無法履行。
㈣並為答辯聲明：原告之訴駁回。
三、原告主張被告應履行系爭房地之移轉登記義務，將系爭房地移轉登記與原告等語，為被告所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。其次，請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年台上字第377號民事判例意旨參照）。又原告起訴請求被告為特定不動產所有權之移轉登記者，須被告已為該不動產之所有權人始可。倘被告尚未取得該特定不動產所有權，除原告另主張具一貫性之先行請求外，於法自屬無據(最高法院民事判決110年度台上字第2791號民事判決意旨參照)。
㈡查系爭房地之現登記所有權人為劉○○乙情，有系爭房地之土
地及建物地一類謄本在卷可參(本院卷第71、73頁)，可見系爭房地現為劉○○所有，被告顯非系爭房地之所有權人。原告雖依民法第153條認依兩造成立之「放棄協議書」約定及民法第148條等規定，請求被告履行移轉登記義務等語，然此除為被告所否認外，縱原告前開主張為有理由，被告既非系爭房地之所有權人，自無法辦理移轉登記與原告；又原告並未為任何一貫之先行請求，被告未取得系爭房地所有權，揆諸前開見解，則原告之主張應屬無據。是原告之主張既屬無據，即無須審酌原告前開主張是否有理，併此敘明。
四、從而，被告既非系爭房地所有權人，原告依民法第153條(即兩造成立之「放棄協議書」)、民法第148條等規定請求被告履行移轉登記義務，請求被告應將系爭房地移轉登記與原告，為無理由，不應准許，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
六、訴訟費用分擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 115 年 6 月 4 日
民事第一庭法 官 陳威憲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 6 月 4 日
書記官 陳雪鈴