臺灣嘉義地方法院民事判決115年度訴字第59號原 告 謝清祥訴訟代理人 陳澤嘉律師
黃祺安律師江兆廷律師被 告 謝東樹上列當事人間確認抵押權不存在事件，本院於民國115年3月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認原告所有如附表所示之不動產，於民國113年2月1日為被告所設定如附表所示之抵押權所擔保之債權不存在。
二、被告應將前項抵押權設定登記，予以塗銷。
三、訴訟費用由被告負擔。
四、原告假執行之聲請駁回。事實及理由
一、被告經合法通知（有送達證書在卷可查，見本院卷第33頁），而被告無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：㈠債務人謝坤同為原告之長子，於民國114年9月26日自殺死亡
，謝坤同生前於不詳時間點探知原告將印鑑與印鑑證明放在家中抽屜後，盜取原告之印鑑與印鑑證明，擅自與被告締結抵押權設定契約，將原告所有、如附表所示之土地設定最高限額抵押權予被告，而此事原告始終毫不知情，直至114年9月26日謝坤同死亡後，原告與家人整理謝坤同遺物，赫然發現遺物當中竟然有一份「他項權利證明書」，方才推測出上開情節，並推測謝坤同應是自覺對不起父母才自盡，故原告直到114年9月才知道附表所示土地遭設定抵押。是原告之印鑑與印鑑證明遭到盜用，而原告從來沒有表達反對設定抵押權之機會，也無任何具體可徵之積極行為，足以表見原告將代理權授予謝坤同之事實，現在更是當然拒絕事後同意謝坤同之行為，是以謝坤同與被告締結之抵押權設定契約對原告不生效力，附表所示土地上之最高限額抵押權當不存在，原告請求抵押權人即被告塗銷系爭抵押權設定登記。
㈡並聲明：確認被告就如附表所示最高限額抵押債權不存在；
被告應將如附表所示最高限額抵押權設定登記予以塗銷；原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、得心證之理由：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者
，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。
經查，原告主張其為附表所示土地之所有權人，系爭土地現有如附表所示之最高限額抵押權設定，因攸關原告是否能完整行使所有權人地位，則兩造間就該等抵押權擔保之債權是否為真實，自影響原告就系爭土地所有權人地位是否完整，自足令原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以其對於被告間之確認判決除去，揆諸前揭判例意旨，原告提起本訴自有即受確認判決之法律上利益存在，先予敘明。㈡查原告主張之事實，業據提出原告之戶籍謄本、謝坤同之戶籍
謄本、相驗證明、抵押權設定契約、土地登記第一類謄本、他項權利證明書、存證信函等件在卷可查（本院卷第13至24頁），而被告經合法通知，迄未到場爭執，亦未提出任何書狀作何聲明或陳述，以供本院審酌。而按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認；當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第1 項規定，民事訴訟法第280 條第1 、3 項分別定有明文，自應視為被告業已對原告主張之上開事實自認，是應認原告之主張可資採信。
㈢再按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。且抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記。該等抵押權所擔保之債權不存在業經認定如前，則該等抵押權即無由成立，惟該等抵押權仍然存在於如附表所示不動產上，對於原告就如附表所示不動產之所有權自有所妨害，則原告依民法第767 條第1 項規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，即屬有據，應予准許。
五、據上所述，原告依民法第767 條第1 項規定，請求確認該等抵押權所擔保之債權不存在及被告應將該等抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。又命再開已閉之言詞辯論，屬於法院之職權，當事人並無聲請再開之權，故當事人聲請再開時，不必就其聲請予以裁判，即使予以裁判，亦屬訴訟程序進行中所為之裁定，依民事訴訟法第480條之規定，不得抗告（最高法院28年渝抗第173號判例要旨同此見解）。查原告雖聲請再開辯論，然依前開說明原告並無聲請權，況本院已得前開強固之心證，原告聲請再開辯論調查證據，亦無礙於本院前開心證，本件自無再開已閉言詞辯論之必要。
六、按確認判決並非強制執行法上之執行名義，無使用國家之公權力予以強制執行之餘地，此與給付判決係命被為一定行為或不行為者有別（最高法院70年度臺上字第3713號判決意旨參照）。又按命債務人為一定之意思表示之判決確定者，視為自其確定時，債務人已為意思表示，強制執行法第130條第1項定有明文。命為塗銷登記之判決，其內容係命債務人為一定之意思表示，揆諸前揭規定，自判決確定時即視為已為意思表示。依其性質，須待判決確定後始能為之，於判決確定前，自無宣告假執行之餘地。揆諸前揭說明，原告聲明第一項為確認之訴，其性質屬不適於強制執行；聲明第二項請求塗銷系爭抵押權登記，於判決確定前無宣告假執行之餘地。原告聲請假執行，與法不符，均不應准許，自應駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 4 月 14 日
民事第三庭法 官 葉南君以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀（須按對造人數提出繕本）並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由狀，並依上訴利益繳交第二審裁判費，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 4 月 14 日
書記官 鄭翔元附表：
編號 抵押權標的 抵押權內容 1 嘉義縣○○鄉○○段000000地號土地 權利種類：最高限額抵押權 收件年期：民國113年 字號：林跨竹字第000110號 登記日期：113年2月1日 權利人：謝東樹 債權額比例：全部1分之1 擔保債權總金額：1,500,000元 清償日期：另依借據或本票記載 債務人及債額比例：謝坤同，債務額比例1分之1 權利標的：所有權 設定權利範圍：全部1分之1 設定義務人：謝清祥