臺灣嘉義地方法院民事判決115年度訴字第771號原 告 台灣金聯資產管理股份有限公司法定代理人 宮文萍訴訟代理人 楊鵬遠律師被 告 邱秀姿兼 上一人訴訟代理人 邱國川上列當事人間塗銷抵押權等事件，本院於民國115年10月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告間就如附表所示不動產，所設定如附表所示之最高限額抵押權及所擔保之債權不存在。
二、被告邱秀姿應將附表所示之最高限額抵押權登記予以塗銷。
三、訴訟費用由被告連帶負擔。事實及理由
壹、程序事項按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之（民事訴訟法第247條第1項前段）。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。原告主張其為被告邱國川之債權人，而被告邱國川將其所有如附表所示之不動產，於民國88年11月16日設定登記最高限額新臺幣（下同）350萬元之抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）予被告邱秀姿，致原告對被告邱國川債權無法獲償，然被告間於設定系爭抵押權時是否確有債權債務關係存在，容有疑問，為此提起確認之訴等語。足認上開抵押權所擔保之債權是否存在，即屬不明確，並已影響原告之債權能否受清償，致原告之私法上地位因此有受侵害之危險，且此種不確定之狀態得以確認判決將之除去，揆諸前揭說明，原告提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益。
貳、實體事項
一、原告主張：㈠原告為被告邱國川之債權人，於109年、114年間聲請強制執
行被告邱國川所有如附表所示不動產，因被告邱秀姿在附表所示不動產設有本金最高限額350萬元之抵押權（下稱系爭最高限額抵押權），致無拍賣實益，原告無從就附表所示不動產拍賣取償。系爭最高限額抵押權之存續期間為88年11月11日至98年11月11日，於98年11月11日系爭最高限額抵押權即告確定，成為普通抵押權，惟被告邱秀姿前於114年間就系爭最高限額抵押權向本院聲請拍賣抵押物裁定，經本院認被告邱秀姿主張之債權借款日、清償日均在系爭最高限額抵押權存續期間前，非系爭抵押權擔保效力範圍，且被告邱秀姿自承於系爭最高限額抵押權存續期間內，被告邱國川未向其借款，經本院以114年度司拍字第68號民事裁定駁回在案，是系爭最高限額抵押權已成為普通抵押權，且未擔保任何債權，欠缺成立上之從屬性，應歸於消滅，如另其登記形式繼續存在，將導致系爭不動產登記謄本登載情形與實際權利狀態不符，將妨害被告邱國川就系爭不動產所有權之圓滿行使，又原告取得對被告邱國川之執行名義後，數次聲請強制執行，雖經受償2,419,470元、147,907元，然尚餘本金3,810,907元及其利息、違約金未受償，堪認被告邱國川已陷於無資力或資力不足，致使原告對被告邱國川之前揭債權有不能完全滿足清償之虞，被告邱國川怠於行使權利要求被告邱秀姿塗銷，是原告基於為被告邱國川之債權人地位，依民法第242條、第767條第1項規定代位被告邱國川請求被告邱秀姿塗銷系爭最高限額抵押權之設定。
㈡並聲明：如主文所示。
二、被告則以：㈠被告邱國川於86年6月1日、87年7月5日、88年8月10日向被告
邱秀姿借款100萬元、100萬元、150萬元，被告邱國川為保障被告邱秀姿之借款債權，故提供系爭不動產設定系爭最高限額抵押權予被告邱秀姿，存續期間自88年11月11日至98年11月11日，依被告邱國川當初設定系爭最高限額抵押權之意思，可證前開350萬元借款債權為系爭最高限額抵押權效力所及，又系爭最高限額抵押權設定契約書「聲請登記以外之約定事項」記載「4 本抵押包括支票、本票、借據等負損害賠償責任」，足證系爭最高限額抵押權設定契約書已特別約定系爭最高限額抵押權擔保效力範圍包含前開350萬元借款。退步言之，被告邱國川另於102年10月2日向被告邱秀姿借款120萬元，則被告邱秀姿對被告邱國川共有470萬元之借款債權（350＋120＝470），而原告對被告邱國川之債權本金為3,810,907元，加上前開被告邱秀姿對被告邱國川之債權總額470萬元，被告邱國川之債務金額至少8,510,907元，然系爭不動產之拍賣最低價為4,044,000元，縱經強制執行，原告債權仍無法全額受償，是原告提起本件無權利保護必要。
㈡並聲明：原告之駁回；訴訟費用由原告負擔。
三、不爭執事項：㈠原告為被告邱國川之債權人。
㈡系爭不動產為被告邱國川所有。
㈢系爭不動產於88年11月16日設定最高限額抵押權予被告邱秀
姿，存續期間為88年11月11日至98年11月11日。
四、本院之判斷：㈠系爭最高限額抵押權是否有擔保之債權存在？⒈按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為
擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權（民法第881-1條）。而所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權。若在抵押權存續期間後所發生之債權，則當然不在抵押權擔保之範圍內。如上所述，系爭最高限額抵押權之存續期間係自88年11月11日至98年11月11日，則系爭最高限額抵押權所擔保者為被告邱國川於該期間內向被告邱秀姿之欠款，始為系爭最高限額抵押權所擔保之效力範圍。
⒉觀諸被告所提款項借用證影本、本院114年度司票字第765號
民事裁定及確定證明書影本可知（本院卷第57至61頁、第69至71頁），其借貸期間為86年6月1日、87年7月5日、88年8月10日、102年10月2日，並非是系爭最高限額抵押權之存續期間（88年11月11日至98年11月11日），又被告雖抗辯抵押權設定契約書中「聲請登記以外之約定事項」欄記載「本抵押包括支票、本票、借據等負損害賠償之責任」（本院卷第67頁），足證系爭最高限額抵押權之效力包含上開350萬元債權云云，惟由上開記載至多僅能證明系爭限額抵押權於「權利存續期限」內包括「支票、本票、借據等負損害賠償之責任」，尚無從認定系爭最高限額抵押權包含「權利存續期限」以外之債權，且被告復無提出其他事證證明系爭最高限額抵押權之效力及於「權利存續期限」以外之前開350萬元債權，故縱使被告間有350萬元之債權債務關係，因非系爭最高限額抵押權存續期間之借貸，故非系爭最高限額抵押權所擔保之債權。
⒊綜上，系爭最高限額抵押權之存續期間（88年11月11日至98
年11月11日）已屆至，但被告所辯前開470萬元之債權為被告2人間之借貸，因非系爭最高限額抵押權存續期間之借貸，故非系爭最高限額抵押權所擔保之債權。從而無法證明系爭最高限額抵押權有擔保之債權存在。
㈡原告之請求是否有理？⒈按抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔
保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗。債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限（民法第242條）；所有人對於無權占有或侵奪其有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之（民法第767條第1項）。
⒉系爭不動產所設定之系爭最高限額抵押權，但無法證明有擔
保債權存在，縱使前開470萬元債權為被告2人間之借貸，亦非系爭最高限額抵押權所擔保之債權。然系爭不動產設定登記系爭最高限額抵押權擔保債權350萬元，對系爭土地所有權人即被告邱國川而言，自有妨害其所有權。又原告係被告邱國川之債權人，有本院核發債權憑證可證（本院卷第11至13頁）。原告曾於109年至114年間對系爭不動產強制執行，然因有系爭最高限額抵押權而致拍賣無實益，此有本院執行處109年5月19日嘉院聰字第司執實字第3567號函、114年7月18日嘉院弘114司執速字第2161號函可證（本院卷第21至27頁），足證系爭最高限額抵押權之設定，已影響原告債權之受償。
⒊系爭最高限額抵押權屆期債權確定後，即成為普通抵押權，
其從屬性因而回復，被告2人間既無債權債務關係存在，該抵押權應失所附麗，則其形式上存在之系爭最高限額抵押權，即係侵害系爭不動產所有權人即被告邱國川之權利，而被告邱國川怠於行使所有權妨害之塗銷登記。從而原告代位被告邱國川請求：⑴確認被告間系爭不動產之最高限額抵押權及所擔保之債權不存在。⑵被告邱秀姿應將系爭最高限額抵押權之設定登記塗銷，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
六、訴訟費用裁判之依據：民事訴訟法第85條第2項。中 華 民 國 115 年 10 月 22 日
民事第三庭法 官 葉南君以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 10 月 22 日
書記官 鄭翔元附表：
編號 設定標的 權利範圍 抵押權設定登記內容 1 嘉義縣○○鄉○○段000地號土地 全部 收件年期：民國88年 權利種類：最高限額抵押權 登記日期：民國88年11月16日 登記原因：設定 字號：上地登1字第209380號 權利人：邱秀姿 債權額比例：全部 擔保債權總金額：新臺幣350萬元 存續期間：自88年11月11日至98年11月11日 清償日期：依照契約約定 債務人及債務額比例：邱國川 設定權利範圍：全部 設定義務人：邱國川 2 嘉義縣○○鄉○○段00○號建物 全部