福建金門地方法院刑事判決 八十九年度易字第一О號
公 訴 人 福建金門地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○被 告 丁○○共 同選任辯護人 甲○○右列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（八十八年度偵續字第二號），本院判決如左：
主 文丙○○、丁○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丙○○與丁○○係夫妻，丙○○於民國八十二年間與告訴人乙○○共同投資經營座落金門縣金湖鎮之國泰飯店，因投資案進行不利，丙○○遂意圖為自己不法之所有，佯稱向乙○○借款因應，使乙○○陷於錯誤，於八十三年間共計匯款新台幣（下同）八百十四萬八千八百元至丙○○或丁○○名下支用，丙○○並於八十四年十二月二十日及八十五年六月二十日，分別簽發土地銀行金門分行面額一百七十萬元及三百三十萬元之支票一紙交付乙○○以資取信，詎丙○○於八十五年八月十七日，先將其名下之金門縣金湖鎮漁村五八號房地贈與其妻丁○○，所簽發之二紙支票亦先後在八十五年十二月十八日、八十六年一月九日存款不足退票，八十六年六月十六日乙○○因認丙○○贈與丁○○漁村五八房地詐害其債權，提起撤銷贈與行為之訴，並向福建金門地方法院請求假處分，禁止債務人處分其財產，八十六年七月二日法院裁定准許假處分，丙○○、丁○○於將受強制執行之際，共同意圖損害乙○○之債權，基於犯意之連絡，於八十六年十一月四日推由丙○○處分訴訟中之金湖鎮漁村五八號房地，向金門縣農會設定三百萬元最高限額抵押權，並借得二百五十萬元，因認被告丙○○涉有詐欺取財罪，被告丙○○、丁○○共有犯有損害債權罪嫌云云。
二、按不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第三百零一條第一項、第一百五十四條分別定有明文。而所謂證據，係指足資證明被告犯罪事實之積極證據，如未能發現證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院四十年度台上字第八六號判例可資參照。
三、刑法上詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，此觀詐欺罪之構成要件即明。若發票人所簽發之支票屆期因存款不足遭致退票，固有債務不履行之情形，然應探究發票人不能給付之原因，是否於簽發支票之始即有為自己不法所有之意圖，不可因發票人一有退票之情形，即推論於簽發支票時無給付之意思而繩以詐欺罪。訊據被告丙○○，堅決否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：伊與告訴人於八十二年底合夥興建經營國泰飯店，約明共同出資二千萬元，且出資及應支出之費用，均由雙方各負擔二分之一，雙方亦約定由伊為金門地區之負責人，並簽發支票支付各項支出費用，惟因興建工程進行至一半，工程費用增加，原來之出資不敷使用，告訴人無資金履行出資義務，遂向伊表示借用支票以利向臺灣友人調借現金，才簽發土地銀行金門分行面額一百七十萬元、三百三十萬元之支票二紙交告訴人，供他籌措資金，這兩張支票並非如告訴人所言係借錢的憑證。支票最後會跳票，是因為國泰飯店在八十三年九月二十二日開幕以來，收入不能平衡，付給員工的開銷、設備的維護都是由飯店賺的錢支付，但飯店沒有賺錢，所以到八十四年十一月底就結束營業了，錢都投入飯店，沒有錢兌現支票等語。經查，被告所簽發之前開二紙支票，其中面額一百七十萬元之支票，已據福建高等法院金門分院八十七年度上更（一）字第六號判決；面額三百三十萬元之支票，亦據本院八十六年度簡上字第三號判決，均認定係因被告丙○○向告訴人乙○○借貸而簽發，故被告辯稱簽發支票之目的非為清償借貸款云云，固然不足採信。惟查，本件應予究明者，並非被告為何目的而簽發前開二紙支票，而是被告嗣後為何不能兌現支票？簽發支票之始，有無為自己不法所有之意圖？告訴人乙○○到庭供陳：八十二年間我與丙○○合夥投資國泰飯店，國泰飯店從興建的費用比預期的多，原來每人各五百五十萬元的出資，不夠使用，被告向我借錢作為他的出資，飯店開幕後沒有賺到什麼錢，到八十四年底就結束營運了等語。故被告稱：飯店沒有賺錢，在八十四年底就已經結束營運之辯解，應可採信。再查，面額一百七十萬元之支票，發票日是八十四年十二月二十日；面額三百三十萬元之支票，發票日為八十五年六月二十日，二紙支票之發票日均在國泰飯店結束營業之後，故被告丙○○未能兌現支票係因飯店虧損，始無力支付之事實，已可認定。揆諸前開說明，被告丙○○無資力兌現前開支票之情形發生在後，自不能以擬制或推測之方式，推論其於簽發支票之時，已有為自己不法所有之意圖。在查無其他積極證據足資證明被告丙○○有為自己不法所有意圖之情形下，其自不成立詐欺取財罪，以昭審慎。
四、按行為非出於故意或過失者，不罰，刑法第十二條第一項定有明文。而刑法第三百五十六條之損害債權罪，係故意犯，以行為人對於身為債務人之身分，並處於將受強制執行之客觀事實有所認識為必要。若行為人不知其係債務人，且對於將受強制執行之事實，毫無認識，而處分其財產，行為人既乏犯罪之故意，自不成立本罪。訊據被告丙○○、丁○○，均堅決否認有損害債權之行為，辯稱：以金門縣金湖鎮漁村五八號房地，向金門縣農會設定抵押貸款時，不知道告訴人有聲請假處分，並沒有收到假處分裁定等語。經查，告訴人於八十六年間聲請假處分一案，係本院八十六年度裁全字第十三號假處分案件。本院依職權調閱該案卷宗，告訴人之聲請固獲准許，於八十六年七月二日裁定：「債權人（即告訴人）以新台幣六十萬元為債務人（即被告丁○○）供擔保後，債務人對於其所有坐落金門縣○○鎮○村段○○○號土地及同段七七建號（門牌編號金門縣金湖鎮新湖村漁村五八號）房屋所有權全部於本案訴訟終結前不得為讓與、設定負擔、出租或其他一切處分行為」。惟查，該假處分裁定並未送達被告丁○○。再者，該件假處分案件亦未經執行，有本院八十七年二月二十四日（八七）金院瑩民執字第○三七四號民事執行處證明書，附於八十六年度裁全字第十三號假處分案件卷宗可稽。衡諸強制執行法第一百三十二條第一項：「假扣押或假處分之執行，應予假扣押或假處分之裁定送達同時或送達前為之。」之規定，是以，民事訴訟實務上，為免債務人事先脫產，假處分裁定後並不送達債務人。待債權人聲請假處分執行時，始將假處分裁定送達債務人收受；債權人若未聲請假處分執行，假處分裁定並不送達債務人，衡情債務人應不知債權人聲請假處分。故被告二人辯稱：不知道告訴人有聲請假處分，亦未曾收受假處分裁定之辯解，自可採信。被告二人對於其將被強制執行之事實，既毫無認識，其將上揭不動產向金門縣農會設定抵押權貸款，當無故意可言，揆諸前開說明，被告等均不成立損害債權罪。
五、本院既查無其他積極證據足資證明被告二人犯有公訴人所指之犯行，自應諭知被告等無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官林圳義到庭執行職務中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十九 日
福建金門地方法院刑事庭
法 官 陳建勛右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官 董培祥中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十九 日