福建金門地方法院刑事判決 八十九年度易字第九號
公 訴 人 福建金門地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○選任辯護人 毛國樑律師右列被告因侵占等案件，經檢察官提起公訴（八十八年度偵字第二六二號），本院判決如左：
主 文丁○○為違背公務員查封之標示效力之行為，累犯，處拘役參拾日，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
事 實丁○○於民國（下同）八十七年九月二十二日曾因賭博案件經本院判處有期徒刑四月，確定後並於八十七年十二月三十日易科罰金執行完畢，竟仍未知悔悟，當八十八年間其與甲○○所合夥金門縣○○鎮○○路○○號經營之電動玩具店因利益分配而生爭執，嗣由甲○○以丁○○涉有侵占罪嫌向福建金門地方法院檢察署提出告訴，並由該署檢察官指揮金門縣警察局金湖警察所之員警分別於八十八年七月二十日、二十一日前往上開玩具店查封所爭之電動玩具機檯後，丁○○明知其中併被查封之遊戲軟體五件仍在查封中，竟擅於不詳時間私自取走而為違背公務員查封之標示效力之行為，直至八十八年八月十日下午，當甲○○依檢察官之命令前往取回時，發現封條鬆動且上開遊戲軟體已不復見乃併由福建金門地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告丁○○雖矢口否認其有為違背公務員查封效力之犯行，並弁稱八十八年七月二十日實施查封並扣押之一百零五具機檯固有交被告保管，然翌日當警再前往扣押時，被告並未在場，亦未製作扣押筆錄，且未交被告保管，對被告並不生效，再者，甲○○發現封條鬆動並將機檯打開發現軟體不見時，警員並未在場，自雖僅憑其指稱即認係被告所為云云；經查：公訴人確於八十八年七月二十日下午發搜索票交金門縣警察局金湖警察所警員命前往金門縣○○鎮○○路○○號、廿六號等處所實施搜索扣押，固有搜索扣押證明筆錄，被告偵詢（調查）筆錄及搜索票附卷足稽，而上開警察所警員確於次日上午再依檢察官之搜索票前往上開中正路十七號僑聲戲院二樓查扣機檯及軟體，並用蓋有該警察所官印及日期之封條貼封，由於查扣時，發現其中五具機檯均呈有內容之畫面，足證仍存有軟體，待後來前往啟封時，因原有畫面之五具已不再呈現畫面，始發現貼軟體之封條已有鬆動，且軟體不見等情，業據該所警員乙○○、丙○○二人分別於八十九年二月二十五日、三月二十三日於本院調查時到庭結證在卷，核與甲○○及其代理人周國代律師到庭供證情節相符，再參諸公訴人於八十八年七月廿一日上午十一時四十分當命警查扣完畢後訊問時間甲○○：「昨天晚（上）及今天上（午）共查幾台電玩是你的？」時，甲○○答稱：「一百六十九台」，足證公訴人確於八十八年七月二十一日上午有再命警前往查扣無誤，上開證人所稱有持檢察官所簽發之搜索票前往查扣該前一日所扣押一百零五具機檯以外之機檯及軟體，自可採信，要不因嗣另所簽發之搜索票並未附卷或去向不明而影響上開查封事實之認定。而上開補查封之物品原屬被告所保管，且該電動玩具店係被告經營，查扣物品之存放地點為被告所管理乙節復為被告所不否認，而上開查扣軟體被取走，封條有鬆動既經指證屬實，被告乃弁稱非伊所為，要屬卸責之詞，不足採信，至於警員為上開補查封扣押時，被告是否在場，扣押物有無交被告保管，警員有無製作筆錄，均不足以影響被告此部分犯罪事實之成立，被告罪證已明，犯行自堪認定。
二、核被告所為，係犯刑法第一百三十九條之違背公務員查封之標示效力罪，又查被告於八十七年九月二十二日曾因賭博案件，經本院判處有期徒刑四月，確定後並於八十七年十二月三十日易科罰金執行完畢，此有福建金門地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷足稽並經本院調閱該署八十七年度執字第八十號執行卷宗查明無誤，被告仍於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，自應依累犯之規定加重其刑，爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害程度及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
三、公訴意旨另以：被告丁○○自八十五年四月間與經營「五豐行」之甲○○訂立五豐行娛樂事業寄檯合作契約，期間自八十五年四月二十一日起至八十七年三月三十一日止，甲○○前後共寄放軟體一百三十九組、機檯維持一百八十九台，機檯收入雙方各得百分之五十，期滿後雙方雖未續約，惟仍繼續合作，詎被告丁○○見有利可圖，自八十七年八月起，意圖為自己不法之所有，僅給付甲○○益智性機檯之營利，不再給付娛樂性機檯之盈餘，八十八年一月起，全部機檯均未與甲○○結帳，且甲○○屢次催討給付盈餘及返還機檯均未獲置理，丁○○改以自己單獨所有之意思侵占甲○○寄放之機檯及全部盈餘，並自行更換部分機檯軟體營業，迨八十八年七月二十日甲○○請求搜索扣押其被侵占之電玩，僅餘一百六十九台及軟體七十三片，因認被告丁○○涉犯刑法第三百三十五條第一項之侵占罪嫌。
四、經查公訴人認被告另涉犯上開侵占罪嫌，無非以告訴人甲○○之指述及其所提出購買機檯之證明，前後委託蔡佳良、許登偉二人前來金門之抄表紀錄，被告有一年期間不予告訴人結算之機會足證其有侵占之意圖為其論據，訊據被告則堅決否認上開侵占犯行，弁稱伊與告訴人甲○○間為合夥關係，由告訴人提供電動玩具機檯，除娛樂性外，仍有賭博性（即契約所載益智性），乃因性質不同而異其利益之分配比例，伊則提供場地並出面經營；惟八十七年間，伊有數次遭警查獲並被法院判刑並沒收機檯，告訴人前曾表示願負責半數之罰金，嗣乃推託拒絕，甚至就賭博性機檯中發生虧損而不承認，伊乃自八十八年元月後才無法與告訴人清算盈虧而未將款項匯付，然雙合夥關係仍繼續存在，伊從未侵占系爭電玩機檯或軟體，況告訴人所交付之機檯及軟體數量從未清點，經警查扣部分機檯，雖告訴人曾有補充，然確實之數目並不清楚，要無侵占之事實，而伊與告訴人間係合夥關系，合夥財產原屬出名營業人所有，關於營業上收取之款項，乃由出名營業人取得所有權，隱名合夥人除依法或契約之規定，就其應受返還之出資及應得之利益，對於出名營業人得行使請求權外，要非直接就營業上收取之款項當然取得所有權，被告縱未分配，仍不成立刑法侵占罪責等語。
五、按刑法上之侵占罪，須持有人變易其原來之持有意思而為不法所有之意思，始能成立，如僅將持有物延不交還或有其他原因致一時未能交還，既缺乏主觀要件，即雖遽以該罪相繩，最高法院著有六十八年台上字第三一四六號判例可資參照。又刑法上之侵占罪，以侵占自己持有他人之物為構成要件，合夥人之出資，為合夥人全體之公同共有，合夥人退夥時，公同共有權即行喪失，縱退夥人與他合夥人間結算後尚有出資償還請求權，而在未償還以前仍屬於他合夥人之公同共有，並非於退夥時當然變為退夥人之物，他合夥人不履行償還義務，並非將持有他人之物易為不法所有，自不生侵占問題；再者，隱名合夥人之出資，依民法第七百零二條規定，其財產權移屬於出名營業人，該項合夥財產自係屬於出名營業人，並非與隱名合夥人所共有，關於營業上收取之款項，仍由出名營業人取得所有權，隱名合夥人除依法律或契約之規定，就其應受返還之出資及應得之利益，對於出名營業人得行使請求權外，要非直接就營業上收取之款項當然取得所有權，縱令出名營業人將該款據為己有，並未分給隱名合夥人，究與侵占他人所有物之條件不符，自無成立業務上侵占罪之可言，最高法院仍分別著有二十八年上字第二三七六號、二十八年滬上字第三一號判例可稽。本案係由告訴人甲○○提供電動玩具之機檯及軟體，被告提供場地、水電及勞務而由被告出名經營，共同分配盈餘乙節既為告訴人所承認，則被告所稱二人間為合夥或隱名合夥關係，即非無據，況質諸告訴人對於偵查卷第一百六十六頁之證明書及其上「合夥人」一語為其所書寫後再交給被告簽名其上乙節亦供認無訛，則二人間之法律關係是否如告訴人所云為單純之寄檯契約，自非無疑，再由被告所稱二人於契約期間，關於賭博性（即所謂益智性）機檯被警查獲時，告訴人應允要補充機檯及分擔罰金（指易科罰金或罰鍰）乙節，質諸告訴人固否認有答應要分擔罰金，但就被告因賭博案件被警查獲後經沒收之機檯，伊均無條件再為補充乙情既承認無誤，顯足證明告訴人尚非單純寄檯而已，是被告弁稱嗣因告訴人不分擔其賭博罪被處易科罰金之損失及其他營業虧損乃遲未與告訴人結算並應告訴人之請求取回機檯、軟體及所稱盈餘，似非無因，而被告從未依告訴人之片面解除契約即返還如告訴人所稱屬其所有之機檯、軟體及盈餘，仍屬民事債務不履行之範籌，尚雖遽認被告即有不法所有而予侵占之意圖，況被告係尚在營業中即遭查扣，仍雖認定被告已有自己不法所有之犯行，且被告與告訴人間苟屬合夥或隱名合夥之關係，在合夥財產尚未結算之前，合夥財產仍屬公同共有或出名營業人所有，告訴人縱有退夥，合夥財產仍非屬其所有之物，告訴人主張被告已侵占其所有之物而成立刑法之侵占罪責，即有誤會；是本件被告與告訴人間就渠等之法律關係既有爭執，就其間之權義尚有糾葛，尚雖僅因其延不交付即認其有侵占之犯行，是公訴人認被告涉有侵占罪嫌，尚屬不能證明，惟公訴人既認此與首開論罪之違背公務員查封效力罪間有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項、刑法第一百三十九條、第四十七條、第四十一條、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官劉仲慧到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 二十四 日
福建金門地方法院刑事庭
法 官 王 增 瑜右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官 楊 靜 秋中 華 民 國 八十九 年 五 月 二十五 日附錄本案論罪科刑法條全文。
刑法第一百三十九條：
損壞、除去或污穢公務員所施之封印或查封之標示，或為違背其效力之行為者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。