福建金門地方法院刑事判決 91年度易字第32號公 訴 人 福建金門地方法院檢察署檢察官被 告 巳○○ 男 52歲
庚○○ 男 54歲共 同選任辯護人 壬○○律師上列被告等因侵占等案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（90年度偵字第364 號），本院認不應以簡易判決處刑，改依通常程序審理，判決如下：
主 文巳○○、庚○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告巳○○、庚○○於民國81年5 月間，擔任金門縣金城鎮戊○○○社區興建委員會（下簡稱興建委員會）之委員，被告巳○○並擔任主任委員之職務，與被告庚○○受所有建戶之委託，處理建戶繳款、收購建地、土地所有權之取得、移轉、申請建造及工程發包等事務，均係受所有建戶委任而處理他人事務之人。巳○○基於意圖為自己不法所有之概括犯意，於其任職期間：
(一)、先向掌管會計之庚○○核領得購地款新臺幣（下同）5340
萬1 千元，只付出4790萬9500元，將其餘保管之549萬1500元侵占入己。
(二)、再以同一手法，連續侵占所核領之土地辦理合併費用10萬
元、僱用怪手挖管路費用2 萬4 千6 百元、龍邑工程顧問股份有限公司第3 期工程款19萬8 千元。
(三)、又另行起意，並與庚○○基於共同犯意之聯絡，意圖損害
所有建戶之利益，明知林總營造廠有限公司（下稱林總公司）並未依契約施作社區圍牆、大門、側門、小門、路燈、各建物四周小排水溝、Ｏ型ＰＶＣ、取消舖設道路之塊石及另追加之圍牆、鋼筋、級配等，且未經會議決議驗收並辦理減價扣款，竟違背其任務而付款計2 千7 百39萬元，致生損害於所有建戶本人之利益。
（四）因認被告巳○○涉有刑法第335 條第1 項及第342 條第1項之罪嫌，被告庚○○涉有刑法第342 條第1 項之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，且被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第1831 號 、40年臺上字第86號判例意旨參照）。
三、本件公訴人認被告巳○○、庚○○涉有前開罪嫌，無非以告訴人代表人辰○○之指訴、證人癸○○、楊水池等之證述、會議資料、收支明細表、單據、工程計價書、工程設施驗收表、現場照片等，資為論據。
四、經查：
（一）就購地款部分：
１、訊之被告巳○○堅詞否認涉有將保管之之549 萬1500元之購地款侵占入己，辯稱：其未向會計庚○○領得公訴意旨所述之金額，而係由建戶直接存入金城鎮公所於金門縣農會信用部開立之專戶中，並由金城鎮公所民政課馬永選課長直接辦理核付購地款事宜，其未經手，亦未辦理購地款之發放事宜等語。
２、經查就購地款之發放，經福建金門地方法院檢察署於91年1月29日以己○朝他字第0910000326號函詢金城鎮公所關於本件購地流程，經該所於91年5 月14日以汁民字第0910002990號函覆稱：「戊○○○購地流程，係先由村辦公處召集地主協調會，研討售地價格，報本鎮甄選。支付地主之款項，由本所承辦人員開具存於縣農會之購地專戶支票予地主，分兩期支付。」 (見福建金門地方法院檢察署90年偵字第364 號，下簡稱偵卷，第130 頁)， 足證系爭購地款之發放，共分
2 期支付，且確係由金城鎮公所承辦人員開具存於縣農會之購地專戶支票予地主，被告巳○○辯稱其未經手乙節，堪信為真；其既未經手購地款，衡諸常情應無侵占之可能。
３、復就第1 期購地款之發放部分，該次係支付購地款總額之3分之1 於地主，且由金門縣金城鎮公所89年3 月17日 (89)汁民字第89001529號函附之金城鎮和平社區收購業主土地訂金具領清冊2 份 (下簡稱具領清冊一、二，其中第1 期發放為具領清冊一，第一行以小字註記1/3 ；第2 期發放為具領清冊二，第一行以小字註記2/3)以觀，第1 期發放共有許伯明、吳亞和、戴福壽、戴德更、戴天羅、吳光佑、乙○○、戴克回、戴克霖、戴德岩、戴德揚、吳陳雲、戴德愿、戴德裕、戴德森、巳○○等16名地主為具領，總金額為1006萬4500 元 ，有該具領清冊附卷可稽 (見福建金門地方法院檢察署89 年 度他字第22號卷，下稱偵他卷，第18至20頁)，而該具領清冊，均係經上開16人蓋章，且原件由金門縣金城鎮公所保管持有，應無變造之可能，堪採為真實。
４、另就第2 期購地款之發放部分，則係支付購地款總額之3 分之2 於地主，而由具領清冊二以觀，第2 期發放除有上開16名地主為具領外，尚有吳候山、吳候妙、丙○○、戴德堅、戴水評、午○○、吳月娟、歐陽蓮及另一名由被告巳○○代領之地主等9 名，其總金額扣除巳○○、戴天王所具領外，共有3109萬2000元，兩相對照，足證第1 期發放之地主具領清冊，其具領之地主人數，顯較第2 期發放之地主具領人數，缺少如上之9 名地主之具領資料。則吳候山等9 名地主是否實際受領另外3 分之1 之購地款，為被告巳○○是否涉有侵占犯行之前提。
５、依金城鎮公所民政課於83年4 月8 日簽呈載稱之第2 期全部地主購地款計算，則吳候山等9 名地主於第2 期發放之購地款總額為1096萬3000元，依此金額推算，如9 名地主實際受有購地款之發放，則吳候山等9 名地主於第1 期發放之購地款總額，即應為548萬1500 元 (即1096萬3000元除2得548萬1,500 元)。
６、而以本件購地每平方公尺1500元，有偵卷第82頁所附金門縣政府之公文會辦單可證，而吳候山等9 名地主於第2 期發放之金額，依上開具領清冊二所載，係以每平方公尺1000 元為據，準此，顯見上開9 名地主於第2 期所受領之購地款，僅就各該地主應受領購地款之3 分之2(即1000元/1500 元=2/3) ，而本卷遍查卷內，並無吳候山等9 名地主曾經主張另外3 分之1 購地款有未給付之情事，或有確實之證據可以證明吳候山等9 名地主所有之土地購地款每平方公尺僅為1000元，而非1500元，益可證另外3 分之1 之購地款，並無如公訴人所指，由被告侵占之情事。。
７、再由金門縣農會提供之支票存根以觀，於編號ＡＣ059668至059676號之9 張支票存根，其受領人即為上開9 名地主，用途均載明為「和平社區收購訂金」且以上開9 名該地主受領之金額，與具領清冊二所載之3 分之2 購地款金額相較，上開支票存根所載之金額，均為具領清冊二所載購地款金額之一半，足徵上開9 張支票存根所載之金額，即為3 分之1 之購地款無誤，益證上開具領清冊一之記載，確有疏漏之處。
８、另就具領清冊二所載，該次發放之購地款，關於地主吳候妙部分，係由蔡欽珠所受領，其金額為75萬元，此對照上開編號ＡＣ059669號吳候妙之存根之金額37萬5000元，則地主吳候妙實際受領之金額即屬無誤。
９、綜上所述，將具領清冊一所示之金額 (1006萬4500元，代表第1 期具領清冊上16名地主受領之總金額，為16名地主本件購地款應受領之總金額之3 分之1)、具領冊二所示之金額
(31,092,000元，代表第2 期25名地主受領之總金額，為25名地主本件購地款總額之3 分之2)及上開9 張支票存根所載之總金額 (548 萬1500元，代表第1 期吳候山等9 名地主應受領之總金額，為本件購地款應受領總金額之3 分之1)，合併計算，則為本件25名地主實際受領之總金額，與被告所列之購地款收支明細相符，就上開25名地主之購地款，確有如數之支付無訛。
１０、而就給付戴天王圍牆拆除補償費部分，由具領清冊二所載，戴天王雖僅受領25萬元，然佐以被告庚○○所製作之支票登記簿以觀，則於84年7 月18日曾以支票支付戴天王1萬元，有上開支票登記簿載明在卷外 (本院審理二卷第
207 頁)， 復有卷附支票簿編號三內支票編號ＡＣ059813號支票在卷足憑，足證實際支付戴天王之補償費應為被告提出「購地款收支明細表」所載之26萬元，而非具領清冊所記載之25萬元。
１１、簡而言之，告訴人代表人指稱被告巳○○侵占地款549 萬1500元，僅係漏算吳候山等9 名地主應具領之1/3 購地款（580 萬1500元），及戴天王另受領之1萬元。
１２、綜上所述，則將上開25名地主所受領之購地款金額，及地主李成君購地款金額 (90萬元)、 購買國有土地二筆共1602平方公尺之金額 (24萬3000元)及 上開給付戴天王圍牆補償費 (26萬元)相 加，則總金額與告被告巳○○提出之「購地款收支明細表」所載金額相符；被告巳○○就上開核領之購地款，並無侵占之犯行益明。
（二）、就土地合併費用部分：
１、公訴人指稱被告巳○○就土地合併費用支出10萬元部分涉及侵占犯行，無非係認被告巳○○就上開合併費用支出，因欠缺公務機關收款單據，從而認告有重複付款之罪嫌云云。
２、經查，被告雖未能提出該次支出之公務機關收款單據，然被告於90年4 月23日偵查庭時曾提出金城鎮公所於83年11月30日之簽呈，由該簽呈內容主旨所載：「為處理戊○○○建地合併，需各項手續費新台幣10萬元…」 (偵他卷第173 頁)，足證本件被告巳○○支出合併費用10萬元乙節，確有公務上之依據，至被告無法提出收據之情，經本院函詢金門縣地政局調取合併規費收據，經該局於93年6 月17 日 以地測字第0930002840號亦函覆稱無合併規費收據可資提供 (本院審理卷三第112 頁)， 益徵本件被告雖未能提出收款單據，然由上開金城鎮公所之簽呈及金門縣地政局之回函綜合判斷，實不能僅以被告未提出收款單據，即謂被告就該合併費用涉有侵占之犯行。
３、另就上開簽呈以觀，係由當時金城鎮公所民政課長馬永選所簽署製作，核其性質，屬公務員於職務上所製作之文書，佐以本院職權向臺灣土地銀行金城分行調取金城鎮戊○○○第0935號帳戶自83年1 月份至同年12月27日，及84年4 月至同年8 月止之交易明細表，經該分行於92年7 月18日以金城存字第0920000105號函附之交易明細表以觀，該帳號於83年11月30日確有一筆以支票號碼93636 號為支付方式，金額10萬元之支出 (本院審理二卷第226 頁)， 且有金門縣農會支票編號ＡＣ93636 號支票存根 (支票簿編號二)在 卷可參，而對照上開簽呈與上開支票存根、交易明細表紀錄，其日期均係83年11月30日，足證該筆款項確係基於公務上所簽署之簽呈而為辦理，並於同日即由會計庚○○以支票方式為付款。而該公務員於職務上製作之文書，雖因製作人馬永選已於90年5 月3 日病逝而無法求證，但查無其他足認該文書有顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 之4 第1 款規定，自得採為證據。準此，就合併費用10萬元部分，既係基於公務上文書為之，復有確實支出並經受款人兌領之證明，則該費用無公訴人所指稱之侵占犯行自明。
（三）、就應付怪手挖管路費24600元部分：
１、公訴人指稱被告就應付怪手挖管路費24600 元部分涉有侵占犯行，無非係以告訴人之指述為唯一依據。
２、然查，雇用怪手挖管路費用共251900元部分，已經被告巳○○於84年6 月11日以金門縣農會支票編號ＡＣ059808號支票為支付，此有該支票存根在卷足憑 (支票簿編號三)， 且經證人即工人辛○○於90年5 月4 日偵查中及本院93年3 月17日審理中均就該款項確實受領乙節證述綦詳，足證該款項確有支付之事實無誤。
３、另告訴人指稱就該筆款項部分，由被告巳○○所提出之收據影本，其中一紙金額24600 元，雖與蔡水添所簽收之估價單
(偵他卷第27頁)， 其細目之品名及金額與另紙由新建豐電器所開立之收據相同 (偵他卷第28頁)， 從而認被告有重複出帳之犯行云云，然按由卷附關於應付怪手挖管路費之估價單以觀，共有5 筆支出及估價單，其金額分為別：88,500元、64,800元、66,000元、8,000 元及24,600元，其中，除該紙24,600元之估價單外，餘4 張估價單之樣式，於「品名」、「數量」、「單價」、「金額」、「備註」之橫軸上，均係以黑底白字之方式為之，與該紙24,600元之估價單，就樣式上顯然有別。復就該紙24,600元之估價單，與安裝臨時用水工資耗材等費用共78,600元之單據相較，其費用項目分別為：16,000元、18,000元、20,000元及24,600元，其中除24,600元外之估價單，均係以「估價單」名義為之，樣式則與上開告訴人質疑之由蔡水添所簽估價單之樣式相同，而金額24,600元之收據，就金額、日期及品項而言，均與蔡水添所簽收之估價單相同 (偵他卷第18頁)， 且輔以告訴人所質疑之單據係由「蔡水添」所簽發，與另紙由新建豐電器行所開立之收據相較，由該收據上所蓋新建豐五金電器行之印章以觀，其負責人為「蔡縹治」，本院審酌上開蔡水添簽收之估價單與新建豐電器行之收據，除樣式相同外，日期、金額及品項亦相同，而簽收者蔡水添雖據被告指稱不認識，然由上開收據及估價單之簽名人姓氏均相同，即不能排除是店內員工或親屬所簽，而上開蔡水添簽收之估價單卻與被告巳○○置放之應付怪手費用之估價單有別，佐以應付怪手之金額恰與安裝臨時用水工資之金額相同，足證告訴人質疑之由蔡水添所簽收之估價單，實與新建豐五金電器行之收據所指之金額為同一筆款項。至於雇用怪手挖管路之費用單據中，短少一筆2 萬4600元，但或因該筆款項之收據已遺失，而遭被告巳○○將金額相同之新建豐五金電器行之估價單錯置於雇用怪手挖管路費用之單據處，而造成告訴人之誤會即明。準此，被告就該費用部分，應無公訴人所指稱之侵占犯行益明。
（四）、就應付龍邑公司工程款19萬8000元部分：
１、本件公訴人指稱被告巳○○涉有侵占應付龍邑公司工程款198,000 元，無非係以龍邑公司分別於87年3 月18日及87年
9 月12日分別向戊○○○興建委員會請求撥付規劃費，並經被告巳○○分別給付前二期部分金額，就第三期部分卻未給付，從而認被告涉有上開犯行云云。
２、經查，被告巳○○雖於87年9 月14日即已向臺灣土地銀行請款二筆各198,000 元之款項，然卻僅於當日給付龍邑公司其中一筆，另筆則嗣告訴人提起告訴 (89年7 月4 日)後 始給付龍邑公司 (89年7 月21日)， 其就該筆未給付之款項，究何使用？雖非無疑。然查，被告巳○○雖未給付第三期之工程款，然該筆款項，被告巳○○既已記明於收支明細表內 (偵他卷第32頁)， 已表明興建委員會無需再行支付；且證人即當時任龍邑公司總經理之癸○○於本院93年3 月17日本院審理時亦證稱被告巳○○經其口頭催款，曾有答應一定會給等情 (本院審理三卷第14頁)， 足證被告巳○○雖未於提領後即時給付龍邑公司，然由上開等情，其亦無隱匿該款項之事實益明。
３、另查龍邑公司於91年2 月7 日以 (91) 龍邑字第017 號函亦稱：「至為何要放棄向該協會請求第3 、4 款及保留向巳○○先生追討款項乙節，係因巳○○君於擔任戊○○○社區代表人時，承諾依當時草約內容及付款辦法給付工作經費，然於本公司配合金門縣政府之進度完成本案工作時，僅撥付第一及第二期款，且繼任之社區發展協會 (代表人為辰○○)不同意追認原草約之內容，亦不同意撥付第三、四期款，故經與該協會協議後，本公司同意放棄第三、四款，但保留對巳○○君追討之權利，雙方並簽訂備忘錄，俾為憑證。」輔以證人即癸○○於上開期日之證述：「…當時有一個合約，約定分四期撥付工程款，未完成用印的手續，但是工程照常進行，並且正常請款，後來整個工程結束，我才知道新的管理委員會與舊管理委員會發生爭執，…因為我的疏忽沒有把合約完成用印手續，所以新的管理委員會不願意再付款。…後二期的工程款新管理委員會不願意給付我，認為其他款項應該直接向巳○○請款，與社區無關…」 (本院審理三卷第11至19頁)， 足證本件被告巳○○請領第三期款項之時，被告巳○○、告訴人代表人辰○○與龍邑公司間，即已因上開合約用印問題而生爭執，準此，三方間就該筆款項流向，既已知之甚詳，僅係就得否為給付及何時給付，有所爭議，從而，被告暫時將該款項請領後保管，未即時給付，應係因當時情境特殊，被告巳○○復不諳法令加以處理，才久懸未決，主觀上並侵占之意圖甚明。況倘被告巳○○真有侵占之意，則其於本件工程中，得經手之金額及機會甚繁，豈有就三方已明知之款項，仍加以侵占之理？
４、此外被告縱將款項領取而未即時給付，然由上開證人癸○○之證述及龍邑公司之回函可知，被告巳○○未給付該筆款項，充其量亦僅為被告巳○○與龍邑公司間之民事糾紛，自不能僅以客觀上被告巳○○已領款而未轉付款之行為，遽謂被告巳○○有侵占之犯行。
５、綜上所述，本院審酌被告巳○○雖已將第三期款項領取，然由於當時三方間合約問題尚未解決，且被告巳○○亦於收支明細表上，明白表列此項支出，其顯無隱匿之意，復按被告巳○○未為給付之行為，核其性質，亦僅為民事上債務不履行之問題，與侵占行為自仍有間。此外，復無其他證據足資證明被告巳○○有侵占該筆工程款之犯行，被告所辯，自屬可採。
（五）、就公共設施部分：
１、公訴人指稱被告二人共同涉嫌背信部分，無非係以工程計價書內，除第1 、2 期曾經設計監造單位楊水池建築師簽證外，其餘3 至10期，均為經簽證即核撥款項，另原公共設施除原始設計外，先後辦理2 次工程追加，被告等人未經決議驗收、辦理追減或計價扣款，即放款於承包商，從而認被告二人涉及背信罪嫌云云。被告巳○○堅決否認上開犯行，另辯以：本案工程因建戶意見甚多，致公共設施之施工，發生許多追加或追減之項目，甚至已經施工，再據建戶意見而喊停並拆除之情形，且因許多建戶未支付建築師楊水池委託設計及監造費用，致楊水池建築師拒絕被告巳○○請求，再為和平社區公共設施變更部分、工程追加減帳制作及監工事宜，而管理委員會召開亦不容易，被告巳○○亦以登報尋求其他替代建築師，但未有所獲，而因住戶急於搬遷，所以由被告巳○○負責驗收等語。被告庚○○則辯以：其係擔任出納工作，並非會計人員，負責依據主任委員及金城鎮公所承辦人員之簽呈及命令，而核實開立各種應付款項之用，伊無背信之犯行等語。
２、經查，刑法第342 條第1 項背信罪之成立，需以行為人主觀上有「意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益」為要件。本件被告巳○○、庚○○均為戊○○○社區之住戶，對於社區公共設施是否完善，利害相關，與其他社戶又無仇恨怨隙，依檢察官所舉之證據，實難認定被告巳○○、庚○○有何動機故意損害所有建戶之利益。
３、就未完工但已部分施工部分之工資：
(1)、就未完工工部分 (即部分圍牆、大門、側門、小門)部分之之工資：
經查，本件公共設計尚有未完工之部分 (即部分圍牆、大門、側門、小門、路燈)， 且該未完工部分及已施工之工資部分，據林總公司於91年2 月8 日益營91第001 號函稱：「…工資部分未收費…本施工部分之公共設施，本公司尚未請款。」 (本院審理二卷第296 頁)。 復查卷內亦無證據足證被告等二人已就未施工部分 (圍牆、大門、側門、小門)及 已施工部分之工資為給付之事實，是上開回函即與事實相符而而得採為證據。準此，該部分既未有給付，則對建戶間，自不生任何損害，即與背信罪之構成要件有間。
(2)、就路燈部分：
就路燈部分，則據證人即承包商丑○○於90年4 月23日偵查中到庭證稱：「路燈部分原先是設計舊式的路燈 (水泥柱)，但住戶反應不美觀，所以有的不作，但我材料都已經買來了，不可能退，所以他們仍然要付錢，而且有些路燈，他們還要求要拔掉，拔掉的工程比施作的工程還費工，所以價金錢要照付。」 (他卷第170 頁背面)及 本院審理時證稱：「路燈是因為住戶要求才沒有施作，但是材料我已經買了，所以價格要照算。」 (本院審理二卷第103 頁)足 證就路燈部分，雖屬未施工部分，然由上開證人證言以觀，乃因建戶於施工過程中之要求，故就已經購買之材料支出，核其性質既屬可歸責於定作人之事由所致之支出，即應由定作人負責。
準此，本院審酌該部分支出既屬可歸責於定作人之事由所致，則該部分支出即無致生損害於建戶之理，從而此部分之支出，即與背信罪之構成要件亦間。
４、另就已施工部分：經查已施工部分，雖有給付林總公司之事實，然查：
(1)、公訴人指稱被告未經決議辦理減價、扣款，從而認被告等均
涉有背信罪嫌。惟遍查卷內，關於各階段工程完工後，如何辦理驗收之流程，未見檢察官舉證證明，亦查無任何被告巳○○有「需經決議始得為之」之依據；且被告巳○○並無監工之專業知識，僅能就一般常人之經驗能力加以判斷，即使因疏失未確認林總公司是否依建築技術成規及工程圖說完善施工，亦僅係出於過失，難認有何故意可言；自與背信罪之「違背職務」要件有別。
(2)、復查，被告巳○○曾於87年1 月3 日，以存證信函通知楊水
池建築師：「…委託台端為監造人，前經本會全體住戶決議原設計案應各別予以變更，惟台端延宕多時遲未交付各戶之變更設計圖說及公共設施工程追加預算之報告書，為函告台端希於文到十日內將上開應備證件送達本會，另本社區之施工期間請台端派員或親赴現場監工，以善盡設計監造人之職責…」 (本院審理二卷第288 頁)，而 楊水池建築師針對上開存證信函，則於同年月26日復以存證信函覆稱：「…有關本社區公共設施部分，本人僅係幫忙規劃設計，並未收取任何費用，惟因該社區住戶眾多，意見分歧，前後修所多次，實不勝甚煩…本人亦無從以該議價之金額配合制作工程追加預算報告書，且本人就公共設施部分僅為協助規劃設計而已，往後之施工監造自非屬本人之義務，本人亦不負其責。…」 (本院審理二卷第292 頁)， 而上開信函內容亦與楊水池建築師於89年8 月18日於偵查中證述情節大致相符，足證被告巳○○已先以存證信函通知楊水池建築師履行其監造義務，然因本件社區建戶之意見眾多，復因若干建戶未給付楊水池建築師委記設計及監造之費用，從而使楊水池建築師拒絕本件公共設施之監造、變更設計等事宜。況本件興建委員會之委員除被告二人外，尚有午○○、卯○○、未○○、寅○○、子○○、丁○○、甲○○等人，而據寅○○、未○○、卯○○於91年10月30日本院審理時均證稱興建委員會未按照分工在執行 (本院審理二卷第34頁)。 足證本件興建委員會之功能不彰，自難期被告二人透過召開委員會之方式，而為多數決之進行。準此，被告辯稱當時委員會無法進行，始由其以主任委員身分單獨進行驗收之詞，即足採信。
(3)、而就已施工部分，據林總公司於上開函令亦稱係依照工程施
作數量收費，且經證人即林總公司經理丑○○到庭證稱：「正常情況請款的時候要經過建築師楊水池的簽名，後來建築師不來看現場，才由現場監工歐陽正來看，後來歐陽正離職，我原本要停工，後來才由委員會來看，大部分由主委巳○○來看，全部都通過沒有問題。」 (本院審理二卷第103 頁)足 證就該部分，縱被告等二人雖有未經決議之情事，然該該部分之給付，由上開證人之證述可知，既經被告巳○○以主任委員身分，親赴現場監造後，始就已施工部分，採行實作實算方式為給付，故以林總公司所受領之給付以觀，並無任何溢領之情況，從而亦不生損害於建戶，準此，自與背信罪之要件有間。況由上開證言輔以前述被告巳○○與楊水池建築師之存證信函來往之情形以觀，益徵本件被告巳○○係先請求楊水池建築師為公共設施之監造，經其回函拒絕後，復由歐陽正續為監造工作，嗣經歐陽正離職後，登報徵求監工無著，出於不得已之情況下，始由被告巳○○以主任委員身分自行從事監造工作。準此，被告巳○○已盡其能事仍無克服無適格之人監工之難題，復無其他委員或住戶明示反對之意，始自行決定驗收付款事宜，衡諸一般常情，實難認被告巳○○有何違背職務之行為。
(4)、再者就告訴人代表人指訴被告巳○○、庚○○就具體工程背信部分：
①小排水溝部分：由卷內照片以觀，於各住戶門前( 每二戶間)， 地面上均有小型長方形鐵蓋，而於巷道上，則復有大型長方形鐵蓋 (他卷第98頁上方、110 頁上方照片)而 上開鐵蓋均係排水溝之溝蓋，且輔以本件社區建築設計圖以觀，足證被告辯稱本件社區內仍有排水溝之設計，亦即由各住戶，每二戶間，設計小排水溝，上並覆有如上所稱之小型長方形鐵蓋，而各住戶間小排水溝再匯流至巷道間之主幹管，即上所稱之大型長方形鐵蓋等語，即值採信。至告訴人所指稱未設計排水溝等情，其應係指各住戶間，未設計圍繞建築之凹型排水溝，然由卷內資料，並無法證明當初住戶間，有必須以圍繞建築之凹型排水溝之約定。準此，被告選擇以上開方式建築排水溝，自無任何違背職務之情形。
②就Ｏ型ＰＶＣ管線埋設部分：告訴人及公訴人均未舉證證明係針對何者之管線埋設，而被告則辯稱係指供埋設電話線、電線及第四台管路電纜線之塑膠管線等語。本院審酌由卷附之照片以觀，目前該社區已有住戶居住，而社區除外側有電線桿外，地面上並無其他管線之舖設，準此，住戶間既能該等管線之舖設，勢必以圍牆或地下內埋設方式為之，從而，就此部分，被告所辯，尚屬可採，至告訴人及公訴人指稱，應係誤會所致。
③就取消舖設道路之塊石部分：公訴人未舉證有何決議要求被告必須辦理減價扣款等義務，既如前述，另依告訴人所提之證據 (他卷第47頁)， 關於「取消道路舖設塊石」部分，亦未有施工之情事，復依上開證人丑○○證言，就未施工部分，均未請款，而告訴人及公訴人就該部分，亦無法證明被告二人有給付之事實。
④就另追加之圍牆、鋼筋、級配部分：由告訴人所提之證據
(他卷第47頁)， 就該部分並無任何給付紀錄，遍查卷內，亦無任何被告二人就該部分已為給付之證據。
(5)、綜上所述，審酌被告巳○○、庚○○並無背信之動機與意圖
，復無具體違背任務之行為，被告巳○○於第3 期之後，自行辦理監工、驗收係出於不得已之情況，加以欠缺專業知識以確認林總公司是否妥善完工，即便認工程施工品質或內容，與建築技術成規或設計圖說有所不符，亦僅屬被告二人是否應負擔民事委任契約不完全給付之損害賠償責任問題，與刑法上背信罪之構成要件有別。
五、綜上所述，依檢察官所舉之證據均不足證明被告二人有前揭公訴意旨所指侵占及共同背信之犯行，而達於有罪之確信，核諸前揭說明，自應由本院為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452 條、第301 條第1 項，判決如
主文。本案經檢察官席時英到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 3 月 18 日
福建金門地方法院刑事庭
審判長法 官 施慶鴻
法 官 林鈺琅法 官 林慶郎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官 陳鴻璋中 華 民 國 94 年 3 月 18 日