福建金門地方法院刑事判決 九十一年度訴字第二一號
公 訴 人 福建金門地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 乙○○右列被告因貪污案件，經檢察官提起公訴（九十一年度偵字第一七五號），本院判決如左：
主 文甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨如檢察官起訴書之記載，茲引用如附件。
二、按不能證明被告犯罪或其行為不罰，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第三百零一條第一項定有明文。
三、訊據被告甲○○，雖矢口否認有公訴人所指利用職務上之機會詐取財物、及對於非主管或監督之事務利用職權機會圖利等罪，辯稱：我是於民國九十年二月份到金門地檢署擔任法警，本來我有意願留在金門，三月到八月間，丙○○跟他的太太許碧娟多次前來金門請求我跟他互調，許碧娟人在金門縣政府上班，他們夫妻想聚在一起，丙○○又以外島加給即將取消，我回高雄地院任職離家比較近等話遊說我互調，於九十年八月二十一日左右我跟丙○○都上簽呈請求互調，九十年九月底上級機關核准我們雙方可以互調，並把核准函送達金門地檢署及高雄地院，九十年十月二十六日臺灣高等法院高雄分院把我的派令寄過來金門地檢署，我在十月二十九日收到。我收到派令後，同仁一直慰留我，許碧娟跟我說外島加給一定會取消，但實際上並沒有取消，所以我就打定主意要留在金門，收到派令後丙○○、許碧娟知道我的想法也多次跟我聯絡，丙○○問我說為何他沒有收到派令，我說不知道，但許碧娟跟我提到外島加給既然沒有取消，希望我還是依照派令到高雄地院擔任法警，他們夫婦願意補償我調回臺灣後沒有外島加給的損失。剛開始許碧娟跟我說願意給我十萬元的補償，我跟他說我還是留在金門比較好，因為我想讓他們夫妻打消念頭，所以我才跟許碧娟提說不然就補償我四十萬元，結果許碧娟說要考慮考慮，我就想說乾脆把價碼提高到六十萬，讓許碧娟打消念頭。但金門地檢署一直沒有發派令給丙○○，我把這個情況告訴丙○○，許碧娟希望我離職，能夠把缺空出來，丙○○就有機會回金門地檢署服務，許碧娟並沒有同意六十萬元的價碼，但他跟我說如果我寫好離職手續，拿給他看，他願意當場給我十萬元，經我向高雄地院人事室連絡，他們說丙○○並沒有收到派令，我也沒辦法跟他互調，所以我就打消辦離職的念頭，也取消和許碧娟十萬元的約定。但我想基於信賴保護原則，金門地檢署應該還是要發派令給丙○○，我跟丙○○還是能夠互調，我希望他在我調回臺灣後，能夠彌補我沒有外島加給的損失，我承認我跟他們夫婦的言談內容有不恰當之處，但他們夫婦也是有故意設計陷害我云云。
四、經查，被告辯稱係丙○○及許碧娟主動提及要彌補伊調回高雄地方法院後，將無法繼續領取外島加給之損失，及其為打消丙○○、許碧娟與其互調之念頭始提出四十萬元、六十萬元之價碼云云，已有違常情，復與丙○○、許碧娟於偵查中之指述，及卷附雙方電話錄音之內容不符，被告上開辯解固然不足以採信，然而，公訴人起訴被告犯有貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上之機會詐取財物罪、第六條第一項第五款之對於非主管或監督之事務利用職權機會圖利罪，兩罪，前者係以指假借職務上一切事機，以欺罔手段使人陷於錯誤而交付財物，後者係指就不屬其主管或監督之事務，假借其職權機會或身分為圖利之行為，兩者構成要件，並不相同（最高法院七十年度台上字第二四八六號判決參照），斷無可能如公訴人所稱構成兩罪。然不論係何罪，均以有無利用「職務上之機會」、「職權機會」為構成要件。所謂「職務上之機會」、「職權機會」文義相同，係指因法律或命令賦予行為人以一定之職務，而行為人竟利用此項職務之機會予以詐財者，始足當之，若其用以詐財之行為，與其法令上之職務無所關涉者，即無利用其職務機會以詐財之可言（最高法院七十二年度台上字第四○五二號判決參照）。查被告係高雄人，在金門地方法院檢察署擔任法警，而丙○○係金門人，目前在高雄地方法院擔任法警，丙○○意欲調回金門家鄉任職甚為殷切，被告即利用丙○○調職返金須與其互調之機會，向丙○○、許碧娟夫婦索求錢財，故被告顯係利用人事調動之機會索取財物，惟依卷附法警管理辦法、臺灣高等法院檢察署暨所屬各級法院檢察署法警執行職務應行注意事項，法警之職務有：「依照檢察署各級有關長官之命令及指揮，辦理送達、調查、逮捕、拘提、搜索、警衛、執行、人犯解送、值庭、安全防護及其他有關事項。」並未掌管人事調動，且金門地方法院檢察署設有人事人員，司掌人事事務，亦為本院已知之事，被告復未經檢察長授權掌管人事調動，故其利用法警職務調動之機會向丙○○、許碧娟夫婦索求錢財之行為，固然有違公務員應誠實清廉、保守品位之義務，影響司法及機關之信譽甚鉅，殊為不當，但其索求錢財既非利用職務上之機會或職權機會為之，與貪污治罪條例第五條第一項第二款、第六條第一項第五款之構成要件即有未合，不能論以上開二罪，依刑事訴訟法第三百零一條第一項之規定，本院自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官林圳義到庭執行職務中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十一 日
福建金門地方法院刑事庭
法 官 陳建勛右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官 李成在中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十一 日