福建金門地方法院刑事判決上 訴 人 福建金門地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○
丁○○丙○○
８號２樓之１上列上訴人因被告等違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，不服本院中華民國９３年６月２８日９３年度城簡字第５７號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：９３年度偵字第２１２號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如左：
主 文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○部分公訴不受理。
其餘上訴駁回。
事 實
一、丁○○、丙○○與乙○○（已死亡）共同基於未經主管機關許可，而航行至大陸地區之犯意聯絡，於民國９３年４月２０日１４時３０分許，由丁○○駕駛許丕鳴所有之中華民國船籍「紅蟳王號」漁船，搭載乙○○及丙○○２人，自金門縣烈嶼鄉羅厝漁港出發，橫越國防部所劃定公告之限制水域，而直航至大陸地區劉五店碼頭附近海域遊玩。迄於同月２３日１７時０４分許，復由黃水木駕駛同一漁船，搭載丙○○與乙○○由大陸地區返回金門，於返抵金門縣金城鎮水頭碼頭時，為行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局第９岸巡總隊（以下稱第九岸巡總隊）當場查獲，始知上情。
二、案經第９岸巡總隊報請福建金門地方法院檢察署檢察官偵查並聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、關於被告丁○○、丙○○部分：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：訊據被告丁○○、丙○○均矢口否認有於前開時間航行至大陸地區之犯行，並均辯稱：渠等停留在檳榔嶼附近魚排的船屋，僅在附近海域遊玩，並修理、測試引擎，至路線偏離僅係在測試引擎，故尋找較無人行走之航道，並無航行至大陸地區云云，經查：
（一）、被告丁○○所駕駛、被告丙○○負責檢修引擎之「紅蟳
王號」船舶確於九十三年四月二０日十四時許，有自金城鎮水頭碼頭附近海域，航行橫越限制水域，進入大陸地區，直達劉五店碼頭附近海域；再於九十三年四月二十三日十七時許，從大陸地區通過限制水域線而進入金門地區，並直抵金城鎮水頭碼頭，有第９岸巡總隊提出之雷達航跡圖６紙在卷足憑。
（二）、至雷達航跡圖之軌跡，何以認定係被告等所駕駛之船隻
？本院於９４年１月５日審理期日傳喚證人即第９岸巡總隊副組長甲○○到庭，經其證稱：出港時即有鎖定「紅蟳王號」漁船，並透過弟兄目視及雷達監控，確定係本件船隻之航跡；於夜間船隻集結時，尚有可能發生誤判，但白天因有望遠鏡輔助，加上本件係單獨船隻，故誤判可能性極小等情，本院審酌本件被告出海之時間確為白天，而第９岸巡總隊人員係以先目視監控船隻，再對照儀器上之路線，從而一併判斷船隻之路線，準此，本件既於白天，且係單獨船隻，即無集結而造成誤判之慮；而被告丁○○供承之出海方向的路線，與航跡圖（見偵查卷第26至30頁）所記錄之路線相符，加以被告丁○○等人回程時，檳榔嶼附近並無船隻航返水頭碼頭，亦有雷達航跡圖（見偵查卷第31頁）附卷可證，足證證人所證述航跡圖所載路線，確係本件「紅蟳王號」船舶之路線無誤。
（三）、被告黃水木雖辯稱：伊有無超過限制水域不敢肯定，且
伊來來回回很多次，為何只認定一次云云。但查，被告黃水木自承：伊擔任「紅蟳王號」船長已三、四個月，伊從水頭碼頭往大陸方向行駛，因要測試引擎，所以找比較沒有人走的航道等語，但衡諸一般經驗法則，被告丁○○擔任船長已逾三月以上，對金門附近海域之情況已相當熟悉，如欲前往小金門西側之檳榔嶼，可由水頭碼頭朝西南方向之金廈航道行駛，更為寬廣開闊，何必迂迴繞往西北之方向行駛？再者，依航跡圖所示，「紅蟳王號」相當靠近大陸地區劉五店碼頭，以目視已能清楚看見大陸之陸地，其所稱不知超過限制水域云云，顯不足採。而被告丁○○所駕駛之船舶既未經主管機關許可，擅自航行至大陸地區，即已構成犯罪，至於被告丁○○事後是否行駛至檳榔嶼附近停留，且橫越限制水域線來回多次，與本件犯罪之成立並不生影響，所辯亦不足採。
（四）綜上所述，被告丁○○、丙○○犯行明確，均應依法論科。
二、論罪：
（一）、按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第２９條所謂「大
陸地區」，經國防部於８１年１０月７日以（８１）昭晹字第４２１７號公告，將金門地區週邊海域，依其距離金門海岸之遠近分別劃為金門地區限制及禁止海域，並授權金門防衛司令部，對未經許可進入限制海域之大陸船舶，實施監視，視狀況實施警告射擊，予以驅離；足徵就金門地區與大陸地區之交接海域而言，「臺灣地區」之概念中有關「我國政府統治權所及之地區」，應係指前開公告金門地區之限制或禁止海域，此有行政院大陸委員會９４年１月４日陸法字第０９３００２１６９０號函附之法務部８９年１月１１日法８９檢字第０５１０６８號函在卷足憑，本院認上開主管機關之解釋符合臺灣地區與大陸地區人民關係條例之立法目的，應有拘束力。故本件被告丁○○、丙○○所為，均係觸犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第２８條之規定，應依同條例第８０條第１項前段論處。另被告丙○○雖非船長，惟與中華民國船籍「紅蟳王號」漁船船長丁○○有犯意之聯絡，與行為之分擔，為共同正犯，依刑法第３１條第１項之規定，應以因身分成立之犯罪之共犯論。
三、科刑：爰審酌被告丁○○、丙○○未經主管機關許可，即私自航行前往大陸地區，雖不合法律規定，但其並未有營利、犯罪或走私等不法犯行，其侵害法益並非重大，況此乃目前兩岸正處於特殊背景使然，尤不能過於苛責，原審依刑事訴訟法第４４９條第１項前段、第４５４條第２項，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第８０條第１項前段，刑法第１１條前段，第２８條、第３１條第１項、第４１條第１項前段，罰金罰鍰提高標準條例第２條，並就被告犯罪動機、目的、手段、所生之危害，及其他一切情狀，而分別判處被告２人各拘役２０日，如易科罰金，均以３００元折算１日，認事用法，均無違誤，量刑尚屬妥適。上訴人以原審判決量刑過輕為由，指摘原判決不當；惟查刑之量定，是屬於法院之自由裁量事項，如無逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，不得任意指摘為違法。本院認原審之量刑為適當，並無逾越法律所規定之範圍，亦無濫用裁量權而違背罪刑相當原則，是以上訴人之上訴為無理由，應予駁回。
四、上訴意旨另以：本件被告丁○○、丙○○均明知警察或海岸巡防機關為維護國家安全，對於入出境旅客及所攜帶之物件，均有依職權實施檢查之義務，竟共同基於無正當理由而逃避該項檢查之概括犯意聯絡，自行潛入大陸地區後返回金門。因認被告丁○○、丙○○所為，係觸犯國家安全法第六條第二項之罪嫌。經查：
（一）法院不得就未經起訴之犯罪事實審判，刑事訴訟法第二百六十八條定有明文；而認定起訴犯罪事實之範圍，除有刑事訴訟法第二百六十七條所定之情形外，應以檢察官起訴書事實欄所載之社會事實為判斷依據。
本件起訴書就被告丁○○、丙○○逃避國家安全法第四條第一項所規定之檢查，僅敘明犯意，但就如何逃避檢查之具體行為態樣，則未提及，無法確定檢察官所起訴之犯罪事實範圍已包括逃避檢查之行為；且檢察官於本院九十四年一月四日審理時，亦答稱逃避檢查不在起訴範圍；而被告丁○○、丙○○，除違法航行前往大陸地區外，就形式觀之，亦難認有逃避檢查之行為（詳如後述），與本院論罪科刑之部分，不構成裁判上一罪的關係，依法本院不得加以審判。上訴意旨據此指摘原判決漏未審酌被告丁○○等人此部分之犯行，容有誤會。
（二）又被告丁○○駕駛「紅蟳王號」離開羅厝九宮碼頭及進入金城水頭碼頭時，均依規定接受檢查，有羅厝安檢站及水頭安檢所之檢查紀錄表各一份在卷可證，亦無上訴人所指稱拒絕或逃避檢查之行為；而依國家安全法第四條第一項之規定，所謂檢查係指對人身、所攜帶之物件與船舶等之具體有形客體，並不包括申報出境航行之地點，故上訴人於上訴書記載，認被告黃火木未經主管機關許可，即航行前往大陸地區，即構成所謂「逃避檢查」，其解釋法律，容有錯誤，附此敘明。
貳、關於被告乙○○部分：
一、按被告死亡者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之；又對於簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法第３編第１章及第２章之規定；再第２審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判不當或違法者，應將原審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自為判決，刑事訴訟法第３０３條第５款、第３０７條、第４５５條之１第３項、第３６９條第１項前段分別定有明文。
二、經查：本件被告乙○○於原審判決後，業於９３年９月３日死亡，有臺灣高雄地方法院檢察署相驗屍體證明書、法務部戶役政連結作業系統各１紙在卷可稽，揆之前揭說明，被告乙○○自應為公訴不受理之判決，原審無從斟酌及此，而對被告乙○○為有罪之實體判決；上訴人上訴雖未指摘上開事項，惟原判決既有前揭可議之處，且為本院應依職權調查之事項，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷，並適用通常訴訟程序，自為第１審判決，此部分並不經言詞辯論，改諭知被告乙○○公訴不受理之判決。
參、本件應適用之法律：依刑事訴訟法第４５５條之１第１項、第３項、第３６９條第１項前段、第３６４條、第２９９條第１項前段、第３０３條第５款、第３０７條，判決如主文。
肆、本案經檢察官徐仕瑋到庭執行職務。中 華 民 國 94 年 1 月 19 日
福建金門地方法院刑事庭
審判長法 官 陳中和
法 官 施慶鴻法 官 林慶郎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官 陳鴻璋中 華 民 國 94 年 1 月 19 日附錄本案論罪科刑法條全文臺灣地區與大陸地區人民關係條例第８０條第１項前段：
中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人違反第２８條第１項規定或違反第２８條之１第１項規定或臺灣地區人民違反第２８條之１第２項規定者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣一百萬元以上一千五百萬元以下罰金。