福建金門地方法院刑事判決 96年度易字第23號公 訴 人 福建金門地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 沈炎平律師
盧烽池律師上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第455號），本院判決如下：
主 文乙○○連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將第三人之物交付，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。
事 實
一、乙○○明知原坐落金門縣金湖鎮料羅600-1地號（經其申請複丈指界，並分割完成後為600-2地號）等如附表所示共30筆土地（以下均以附表編號簡稱），均非祖遺財產，其亦未曾有於如附表取得時效年月欄記載之期間內以所有之意思，和平繼續占有該等土地達10年以上之事實，竟利用於民國83年5月11日總統令修正公布「金門馬祖東沙南沙地區安全及輔導條例（下稱安輔條例）」第14條之1第1項、第2項明文規定，在該條例適用範圍包括金門地區之土地，於實施戰地政務期間，非因有償徵收登記為公有者，或因軍事原因喪失占有者，原土地所有權人或合於民法規定時效完成取得請求登記所有權之人或其繼承人得於該條例修正之日起3年內，檢具有關權利證明文件，諸如由他人提出之簡易土地四鄰證明等資料後，即得由申請人請求地政機關歸還或取得土地之所有權此等機會，基於意圖為自己不法所有之概括詐欺取財犯意，於安輔條例修正施行期間屆滿前，先後連續於附表中複丈收件日所示時間，向金門縣地政事務所（現改制為金門縣地政局，下稱地政局）提出各該土地之複丈聲請，於地政局委託不知情之青聯測量有限公司、尚揚工程顧問有限公司（下稱青聯、尚揚公司）進行土地實際測量之時，乙○○乃至現場為不實指界，待複丈分割完成並經核發土地複丈成果圖後，乙○○更接而委請明知其對上揭土地均無得主張登記為所有人之權利，而具幫助其詐欺取財概括犯意之謝應仁（於92年11月22日歿）、呂文章（於93年10月10日歿），於乙○○預先填妥記載其曾分別於附表所示土地相對應之取得時效年月欄內期間，在各土地上有耕作行為此等不實事項之土地四鄰證明書內，同意乙○○加蓋謝應仁、呂文章其等自身之印文以為證明並供作提出之用。乙○○遂繼之於附表申登日所示時間，分別檢具前開土地複丈成果圖及不實土地四鄰證明等所需文件，或係自行，或另委託不知情之謝永祥、謝良才、謝玉珍（詳參附表申登日代理人欄內記載），偽稱其就附表土地經闢建為軍事設施而喪失占有前，或因無主土地代管公告期滿登記為國有前，均已具備時效取得所有權之要件，故申請登記為土地之所有人。其中除附表編號9土地因於前述程序進行中遭謝水溪出面爭執，致乙○○主動撤回申請，及於地政局受理其土地登記申請並辦理公告期間內，包括附表編號2等7筆土地（參附表駁回欄之記載）因遭陸軍0258部隊等機關提出異議，經金門縣政府調處結果認定乙○○所請並無理由而予駁回者外，所餘附表共22筆，計4.295174公頃面積之土地，仍因乙○○提出之不實申請，致地政局承辦人員陷於錯誤，而將相關土地先後於附表中准登日欄位所載時間，核准登記為乙○○所有。
二、案經法務部調查局福建省調查處移送福建金門地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、謝永祥於法務部調查局福建省調查處之陳述，謝永祥、謝良才、謝玉珍代理被告乙○○提出之土地登記申請，及謝應仁、呂文章於土地四鄰保證中所為記載均有證據能力：
（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有規定。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力（最高法院96年度臺上字第5340號判決意旨參照）。又按刑事訴訟法第159條第1項規定之立法意旨，乃在於確保被告之反對詰問權。同法第159條之5第1項、第2項規定之立法意旨，則在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意傳聞證據可作為證據；但因我刑事訴訟法尚非採徹底之當事人進行主義，乃又限制以法院認為適當者，始得為證據。因此，當事人同意或依法視為同意某項傳聞證據作為證據使用者，實質上即表示有反對詰問權之當事人已放棄其反對詰問權，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據；換言之，當事人放棄對原陳述人行使反對詰問權者，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，即容許該傳聞證據作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。又法院於何種情況，得認為適當，應審酌該傳聞證據作成時之情況，如該傳聞證據之證明力明顯過低或係違法取得，即得認為欠缺適當性；惟是否適當之判斷，係以當事人同意或視為同意為前提，即當事人已無爭議，故法院除於審理過程中察覺該傳聞證據之作成欠缺適當性外，毋庸特別調查，而僅就書面記載之方式及其外觀審查，認為無問題而具有適當性即可，最高法院97年度臺非字第5號判決意旨亦值參照。
（二）經查，謝永祥於警詢之所言，其與謝良才、謝玉珍於土地登記申請書上，及謝應仁、呂文章在土地四鄰證明上所為相關記載，雖均屬傳聞證據，然上揭內容，經本院於審理時予以提示並告以要旨，踐行調查程序，並經檢察官、被告及其選任辯護人均表示無意見，則檢察官及被告及其選任辯護人均已知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，視為有刑事訴訟法第159條之5第1項之同意。另本院審酌其等上揭陳述與記載意旨，既無證據證明其等非出於自由意志為之，難認有何不法可言，而就謝永祥警詢陳述部分，其過程係由司法警察以一問一答方式行之，由謝永祥依其見聞自由陳述，且筆錄末並經謝永祥閱覽後始為簽名並用印，亦得證其具有可信之情況，本院審認該等證據均屬適當，自均得援為本案之證據。
二、就附表所示30筆土地登記資料影本（含土地登記聲請書、複丈結果通知書、使用狀況表、複丈成果圖、複丈內業成果檢查紀錄表、印鑑證明、戶籍謄本等）及被告取得所有權之各土地登記謄本、金門縣政府異議處理小組調處會議紀錄等資料均有證據能力：
（一）按刑事訴訟法第159條之4規定，除前3條之情形外，下列文書亦得為證據：「一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高；另從事業務之人在業務上或通常業務過程製作之上開文書，因係於通常業務上不間斷而規律之記載，一般均有會計等人員校對，記錄時亦無預見日後將作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性較小，且如讓製作者以口頭方式在法庭上再重述過去之事實或數據，實際上有其困難，二者具有一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開公務文書或業務文書應均具有證據能力；又與上開公務文書或業務文書同具有可信性之官方公報、統計表、體育紀錄、學術論文及家譜等文書，除非均有顯不可信之情況外，基於同一理由，亦應具有證據能力。
（二）本案卷內所附之前述資料，或係戶政、土地登記機關依申請或職務例行登載所作成之文書，或係於被告申請登記為所有人，地政機關受理後公告期間，因他人提出異議，乃另由金門縣政府組成處理小組進行調處會議，並就會議進行中之相關陳述記載於書面之中，凡此既係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，難認有虛偽可能，故此等文書均無顯不可信情事，況檢察官、被告及辯護人對此無論於準備或審理程序提示時，均未對此部分之證據能力表示爭執，參照前開說明，自均得作為證據。
三、金門防衛司令部94年9月19日永工字第0940008384號函及附件，國防部軍備局工程營產中心南部地區營產管理處96年4月4日旭進字第0960000854號函及營區地籍設施套繪圖、土地資訊清冊，及該處96年12月27日旭進字第0960004279號函、土地中文清冊及地籍套繪圖，金門縣地政局96年3月23日地測字第0960002389號函就被告申請土地坐落位置套繪之地籍圖，及該局97年2月18日地測字第0970000234號函與土地複丈成果圖均有證據能力：經查，前開文書，既係分經法務部調查局福建省調查處、福建金門地方法院檢察署與本院為調查相關事實，甚係基於被告與辯護人調查證據之聲請，發函後由各該機關依函文所詢問題作成之回覆，本即可謂係其等依通常業務所為，雖非典型之日常例行機械性行為，但其等就所函詢之相關問題，既均係依憑業務上可知之事項，或已存彙整完全之相關資料與紀錄文書所為之記載，且觀諸回覆文書之製作，依通常公務文書之作成核發慣例，除實際擬文者外，於回覆前，該文書尚應經主管長官層層審核後始得發文，故虛偽製作之風險或動機幾乎不存在，亦即其等製作之紀錄文書具有高度特別可信性，依刑事訴訟法第159條之4第3款規定，應有證據能力，況檢察官、被告與辯護人對此亦未表明異議，綜上所述，該等文書之作成復無任何不適當之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，亦應認有證據能力。
貳、實體方面：
一、被告辯稱：伊所申請登記之土地為伊家族所有，當時是因呂文章叫伊回來登記，伊又是家族中之長子，自然有責任要來登記，申請之許多土地當時確實曾遭軍方占有，今仍可見到如雷達站等許多軍事設施設置其上，而伊之所以用時效取得而非祖遺之方式提出申請，也是聽從地政局的說法，況且已登記完成之土地倘真係伊詐騙得來，伊早即可以將之變賣出去圖利，由此亦可證其無詐欺之意思。辯護人則以：被告申請登記附表之30筆土地時，主觀上始終認為土地乃被告宗族所有，自難認有何不法意圖；又被告並不熟悉安輔條例之相關規定，致其誤認只要填寫申請書與四鄰證明即可申請登記，絕非故意提出不實事項之說明文件；況地政機關本有實質審查被告所提申請有無理由之義務，並非一經被告申請，即定須完成登記，今既係因地政機關之承辦人未善盡實質審任責任而使被告得以申請登記為土地所有人，自難逕認係因被告施用詐術所致；被告對申請土地均有從事農業耕作之占有行為，公訴人雖以被告申請土地坐落範圍甚大，實無工作可能質疑，然農民日夜辛勞，但求溫飽，只有因耕作面積過小無力為生，豈有因面積過大無力耕作，又早期農村一家辛苦耕作數十甲農地者所在多有，全村互相幫忙之情形亦為常見，殊難遽認被告申請不合常理；至國防部回函雖表示被告申請土地上存有營產紀錄者不多，然此或因軍隊移防或無戰略價值而未列管，亦可能係因舊有資料業已遺失而難以查考，自不得單以國軍營產登記資料為判斷前揭土地是否係因軍事原因喪失占有，且於鈞院前往現場勘驗時，亦發現諸多軍事設施仍存土地之上，益徵被告所言非虛等語，為被告提出辯護。
二、經查：
（一）被告於安輔條例修正施行期間，依該條例所示以其前曾占有，並已符合時效取得所有權要件之附表所示土地，分別因軍事原因喪失占有，或遭以無主土地代管期滿登記為國有為由，出具由謝應仁、呂文章所蓋印之土地四鄰證明等權利證明文件提出申請，並於地政局委託實施土地複丈之青聯、尚揚公司前往測量時，到場指界，待土地複丈成果圖作成後，被告再自行，或委請謝永祥、謝良才、謝玉珍向地政局遞交相關申請文件，連續為土地所有人之申請登記，其中除附表編號9土地因經鄰人謝水溪表示意見，由被告自行撤回原申請外，另尚有附表編號2、14、21、24、26、27、28之土地，因經地政局公告後經他人異議，於調處後認被告所請無理由而予駁回外，其餘附表所示共計22筆土地最終均准被告所請，而將之登記為被告所有等情，被告全未爭執，另有附表內全部土地之登記相關資料影本、及被告因之取得所有權之各該土地登記謄本附卷可稽，足認均屬事實。
（二）被告雖以其確曾在上開土地上有耕作事實，而得主張時效取得所有權為辯，然查，即便不計入被告主動撤回或經異議調處不成駁回之申請案所涉土地面積，被告前後因申請登記所得共計22筆土地之面積已達4.295174公頃，以被告申請文件中所示之占有期間即50年至60年間，其時農業尚未達全面機械化之年代，農事耕作多須倚靠人力、獸力，如非所得運用之人力確實甚多，衡情土地面積自無過大，超過一般人耕作能力負荷之可能，經公訴人於偵查中函請地政局將被告申請登記之土地套繪於地籍圖上，以顯示其坐落範圍與相對位置，由該局以96年3月23日地測第0000000000號函所附之地籍圖可知，被告原申請所提之30筆土地，除少數土地緊密相連外，大部分土地彼此間均有其他非為被告申請登記之土地介於其中而遭區隔，與其他分佈尚稱集中之土地相較，更有如1068-1等4筆與該區域偏離甚多之土地亦經被告一併申請，其等土地間之相對位置與整體分佈，縱非如公訴人依該地籍圖比例尺粗估測量，指出之117萬平方公尺廣大範圍，即便僅以本院應被告與辯護人所請，於前往附表所示部分土地勘驗前，向地政局先行函詢可能花費時間，該局回覆單就被告與辯護人聲請之土地共17筆，總計履勘時間依規劃路線順利進行，至少須3至4小時（該局96年12月11日地測字第0960009802號函參照），於勘驗當日，在場人員於均有座車代步，僅單純至各土地上確認有無軍事設施之情形下，前後確亦耗費超過3小時之時間方完成該17筆土地之勘驗程序，被告究係以如何方式，於當時機械耕耘設備尚未普及，交通不甚便利之年代，竟可往來分佈各處之土地，並於其上實行耕種，範圍更勝本院勘驗區域達10年之久，而得主張時效取得所有權，容有可疑，蓋金門地區之開發史固甚久遠，千餘年前即有先民移居墾殖，人口繁衍，地狹人稠，基此歷史源由，金門地區依姓氏為主而形成的自然聚落，如前所述，因當時之交通情況及科技水準尚未達一定水準，真係用以耕作之土地依照一般經驗法則，自應多在聚落附近，準此，被告所為申請不符情理之處已甚顯然。
（三）再者，被告於警詢時即已自承於其於56年至73年係在金門縣金沙鎮擔任戰鬥村警員及村幹事，平日公務已甚忙碌，則其是否尚得於同時至附表土地上實施耕作，且達如是面積，亦有不合情理之處。被告於警詢時經此同一質疑後，即補稱道：伊於週六、日例假返回料羅時，便會幫助伊父親耕作為辯，惟查，被告同時亦表示當時早有約30筆土地登記於其父親名下，於其父親去世後乃由其兄弟與被告繼承，準此，被告平日因本身工作緣故既無從協助其父親參與農事，登記為其父親所有之土地復早有多筆，承前說明，被告父親又將如何於行有餘力之時，更對本案被告主張曾有耕作事實之30筆土地進行耕作，被告前述辯詞，實難盡信，何況被告早於偵查中前往其所申請登記之附表土地會勘之時，即明白表示未曾在該等土地上有任何耕作之事實。綜上，被告所提出之土地四鄰證明，當中記載其就申請之各該土地，係由被告分別於51年至61年間，或55年至65年間加以占有之說法顯非事實，其就此所述純屬虛偽之詞此點已可認定。
（四）被告雖另主張其曾幫助父親於附表土地上從事耕作，推論被告之意應指其係以合併占有之方式承繼其父親之原占有事實，或是藉繼承方式取得得主張登記為附表土地所有人之法律地位，然此縱真為被告提出申請之本意，被告與其父前後占有附表所示土地之期間總計，已符合得為主張時效取得所有權之要件此點確屬事實，仍有疑問者為，在被告不否認尚有其他兄弟之前提下，於其父親去世後，既有其他繼承人得與之共同繼承，被告又何以未以全體繼承人之名義而為申請，倘被告係據其舅呂文章之表示，由其以長子身分代表出面申請，其後再準備由母舅依傳統習慣來分配申請取得之相關土地，又怎可能在其完成登記程序，先後於87至89年間取得前述22筆土地所有權後，遲至相關土地於本案偵查中遭公訴人發函扣押，禁止為任何處分為止，始終未曾將其他繼承人本得繼承之部分，以移轉登記之方式完成家族土地分配之動作，而由證人即被告之弟謝永祥於警詢時證述之：（問：被告有無將該等土地平均分配給你們兄弟）被告沒有跟伊講這些取得的土地要分配部分給伊等語，更可證明被告並無移轉土地所有權之主觀意思，從而，被告所辯稱之係為家族而將土地先予登記之說，與其完成登記後從未合理分配土地權利予其他繼承人之消極態度間，顯存扞格之處而難憑信。
（五）再以被告前後於警詢與偵查中，就附表土地由來所為之說明互為對照，其先係於警詢中表示：該等土地在早年時係由伊母親娘家呂姓之人在耕作，但他們均未登記，伊查明該地號後，即以伊為土地登記申請人；迄至偵查中，被告竟又改口陳稱：附表所示之30筆土地中有部分是伊謝家的，有部分是伊伯父陳金木的，陳金木係入贅到伊家族中陳姓祖父的姪子，而陳家的土地因為伊伯父去了新加坡，故之後均歸由其父親在管理，至於伊伯父在金門沒有子孫，陳家與謝家之土地相互間亦無從區分。觀諸被告前後所言，就附表之土地原係歸何人，由何時起占有管理使用等事之說明上，竟可出現如此出入，被告雖於偵查中再作辯解表示：伊於警詢中不是這樣講，可能紀錄有錯，伊當時是講伊謝家之土地有一部分免費交給呂文章及呂文章好幾位堂兄弟在耕作，然細究警詢時被告回答之該題提問，既在清楚詢以相關土地之申請登記經過，被告更於連續陳述之中，表示該等土地係由其母親娘家耕作，但其均因遭軍事占有或土地貧瘠而未予登記，前後文氣連貫，語意明白，殊無任何詢問者斷章取義，或疏忽誤解之紀錄痕跡，被告前述質疑實無任何根據，而憑其此等歧異之前後陳述，益可徵被告對附表土地來源之無所知悉，遑論該土地若真為其母宗族所有，是否得全數歸於其母所有，而得再轉由被告及其兄弟繼承，被告從未提供相關證據以證明其所言並非無稽，苟該等土地其中部分並非被告母親娘家所有，而係其所言之伯父陳家所有，姑不論被告陳稱中間摻雜其父土地難以區分，被告家族既僅立於代其伯父為管理之地位，又豈可於安輔條例開放申請時甚或登記完成後，不積極聯繫其伯父後代以為土地之移交，反以明顯有違被告自身主張事實之方式，將附表土地一併申請而未做區分，而全數登記於自己之名下。而依被告所自陳之「申請之地號係由向地政事務所購買地籍圖查明我父親遺留給我們的有土地所有權狀的土地，在該等土地之附近，尚未有人登記之土地」此種確定申請登記標的之方式，更可印證被告純為隨機選定欲申請登記之土地，一旦發現其父所有土地旁尚存有未經私人登記為所有之土地，即加以申請，衡諸常情，一般欲確認土地是否曾經己所占有，必待本人親臨現場勘查，依憑自身印象實際判斷後方有可能得出結論，豈能如被告採取之此等選取方式，其所為顯與一般經驗法則大有違背，所存不合情理之處亦甚卓然，更無庸論該等被告申請土地，不管是其母親宗族或陳姓伯父所有，何以有此巧合，竟皆位於原即為其父親所有之土地旁邊，凡此亦均未見被告提出合理解釋。
（六）被告前就如附表編號1等17筆土地（參附表喪失原因欄），以軍事原因喪失占有為名義提出申請時，均以該等土地曾遭軍方闢建軍事設施為其得適用安輔條例請求登記為所有人之理由，惟經本院依被告及辯護人所請，前往附表中喪失原因欄內記載為闢建為軍事設施等共17筆土地進行勘驗時，雖曾發現如坑洞及碉堡等軍事設施，惟經地政局現場測繪丈量並將相關設施套繪於土地複丈成果圖後，卻顯示該等地上物均非位於被告所請登記土地之上。被告另於勘驗過程中，不斷表示於相關土地內尚存有諸如戰車掩體、鐵絲網阻隔設置、天然壕溝、電話壕溝等設施，然被告自始至終亦未能向本院清楚指明其此等印象從何而來，現所留存可供其據以為如上判斷之證據何在，自難證明被告前揭所述確屬真正，即便係當日由金門防衛指揮部指派隨同本院前往勘驗之鑑定人甲○○，依其具備之軍事專業知識，亦無法單從諸如被告所指之地上石塊，作成該處確曾存有軍事建物之相關判斷。再依本院經被告與辯護人之聲請，向國防部軍備局工程營產中心南部地區工程營產處查詢結果，該處回覆表示營產既包括供軍隊等辦公使用之土地、房屋、建築物及定著於房屋建築之附屬設施，其中自包括雷達設施及相關軍事設施周邊搭建之鐵絲網及阻絕禁止民眾進出之區域，而除如附表編號2、11、21土地，可能有涉及相關營區列管範圍外，其餘均無任何列管資料，此有該處96年12月27日旭進字第0960004279號函存卷可查，即便加入被告先前申請時，因位於陸軍48高地營區邊緣，而遭陸軍0258部隊提出異議駁回登記請求之附表編號24土地，記錄上曾遭軍事佔用之土地至多亦僅有4筆，辯護人雖以該等列管資料或有闕漏為辯，然縱真為如此，又如何解釋被告申請所憑共有17筆土地係因軍事原因喪失占有，與前述有紀錄之土地於數字上竟仍有此等相當之差距，而其餘未曾於軍方記錄中列管之土地，如前所述，於本院勘驗時又遍尋不著軍事設施之清楚遺跡。更顯矛盾者為，附表編號2、11兩筆土地既為軍方列管，表明存有營產之區域，被告於申請時，竟係以無主土地代管期滿登記國有為喪失占有原因，卻未提及留存其上更為明顯之軍事設施，如謂被告於申請登記時，真係依個別情形，據實填寫當時喪失占有之原因，何能置信。由是可知，被告在申請時所為之事實主張，於土地四鄰證明交由謝應仁、呂文章確認同意用印前，在該證明書上填載關於土地喪失占有之原因交代，均非基於其個人印象所作成，被告所憑情節，全係虛擬杜撰無疑。另被告不斷主張其申請之附表編號23、25、27、29、30土地附近確實存有一雷達觀測站，附近因管制緣故致其家族遭禁止進入，該觀測站於本院勘驗時雖經鑑定人指出為陸軍48高地之620觀測所，屬軍事設施無誤，然該5筆土地經實際勘查後，發現被告所指前述土地均緊鄰於海岸，依地政人員之指示，更進一步確認相關土地皆位於斜坡之上，以該處坡度非緩之此情以觀，即便真可靠近該處，欲行耕種仍有相當難度，此可由警卷所附於該處攝得之照片，顯示此部分土地確實下臨懸崖、進入困難之相對位置得到印證，被告雖稱其小學時，便曾於該處種植芝麻等作物，然綜合上述可知，於想像上實難認為有此可能，被告所辯全無依據，自無由執為對其有利之認定。
（七）再以被告就附表編號9之土地申請以觀，其時土地業已完成複丈作業，地政局並已完成土地複丈成果圖，被告竟僅因謝水溪出面表示意見，隨即撤回該筆土地之申請，如被告真如其所述，就附表各該土地之申請均有所本，怎可能出現如此錯誤，如其確實對該筆土地存有請求登記之權利，又豈有不與謝水溪力爭之理，蓋如被告所述此實質上既涉有其他繼承人之權利，又如何能單憑被告自認其申請之土地數目面積已甚廣大，便輕易放棄原先申請。其餘附表所列編號2、14、21、24、26、27、28之被告申請登記土地亦然，該等土地經地政局受理申請並予公告後，即經陸軍0258部隊等機關先後提出異議，於異議調處中，是否真如被告所言，調處委員率皆站在軍方等對造立場，一概作成對被告不利之判斷本已有疑外，如被告自始於主觀上即認定其所申請之土地均屬其家族所有，其受呂文章鼓勵出面主張權利，依安輔條例所為之全數申請，自係為維護家族之固有利益，被告於調處經駁回後，倘認調處委員不甚公平，此項不利於其家族全體繼承人之結果，被告何以未再與其他兄弟共商討論，確認是否要尋其他救濟之道，被告所持不作任何爭執之消極態度，亦與常理上土地真正權利人遇相同情形，一般將再以司法途徑確認權利之積極作法大相逕庭。
（八）按依舉證責任分配標準，被告提出「幽靈抗辯」，此為被告否認為犯罪主體或否認有犯罪故意，屬構成要件該當性之抗辯事項，被告雖不須就其無罪抗辯負終局舉證責任，但該事由有利於被告，且被告對於該積極主張之事實有特別知識，比較知道何處取得相關證據，即應例外由被告自身就此負說明義務，若被告確能證明至有合理懷疑程度，方該轉由檢察官就被告所提抗辯事由之不存在再予舉證，若被告對幽靈抗辯舉證未達此程度，雖理論上其抗辯有可能性，但尚不成為有效抗辯，檢察官並無責任證明該抗辯事實不存在，法院就該爭點應逕為不利於被告之認定。被告與辯護人另辯稱本案申請土地實係祖遺財產，被告雖係以時效取得之理由申請登記為所有人，而與事實存有出入，然此亦係因無任何地契等文件可資證明，地政局又不接受其他文書，方以時效取得之方式避開提出祖遺文件之困難，被告主觀上並無犯罪故意與不法意圖。以常理計，被告家族倘於金門縣料羅地區存有甚多土地，與其比鄰之四鄰亦必甚眾，如被告與辯護人所述之當時農忙之際，被告家族有時更會請同村之人前來協助，亦因土地頗多，曾將其中部分交由其舅呂文章之堂兄弟管理耕作，凡此資訊，被告既甚熟悉，縱無祖契得為援引，前述相關事證之蒐集，如由被告進行亦應非屬難事，倘被告一旦提出土地確為祖遺之抗辯，便一味要求檢察官應負擔該等抗辯並非實在之證明責任，一來檢察官對被告家族發展背景本無認識可能，欲命檢察官排除被告抗辯存在可能性，衡情實有困難，而被告既有前述積極事實之主張，以其自承之73年間赴台工作後，至86年始受呂文章所請重回金門申請登記為附表土地所有人之此等情況，因期間已久，地形地物或有變遷，為整理確認尚未登記於其家族親屬名下之所有土地，理應曾進行過一定程度之調查工作，被告有此經驗，自應對所申請土地均為祖遺，其確有所據此等積極事項存有特別知識，得為證明此項事實存在之相關證據，更均存在於被告管理支配之領域當中，參照前述說明，此時應例外肯認被告就其所抗辯之土地確屬祖遺事項先負起說明義務，如得使本院就此產生合理懷疑，方須再由檢察官負擔證明該抗辯不存在之義務。然查，被告從未聲請本院傳喚任何證人，更未提出相關證據以為憑據，縱為其出具名義之土地四鄰證明人謝應仁、呂文章均已過世，以被告家族在料羅地區之土地分佈情形，又豈有可能無法尋得任何一人，出面為被告家族權利確係存在一事作證。經本院質以被告是否可提出得證明土地屬其祖先所有之證據，被告雖表示當時曾跟謝應仁、呂文章去找土地上之祖墳，然於本院追問後，被告卻又表示祖墳已難尋得，倘係如此，被告又係以何法確認出附表所示之30筆土地為其家族所有，若無絲毫證據得支持此點，本院自難對其被訴犯行是否存在一事產生任何合理之懷疑。
（九）辯護人復以地政局人員本有實質審查義務，其未盡審查能事，致將附表土地錯誤登記為被告所有，此等結果應與詐欺罪要件有別置辯。然按詐欺罪成立要件，本即在判斷行為人有無施用詐術，是否因之使收受通知者陷於錯誤，並據此為財產處分而生損失等情狀之具備與否，至該相對人究係私人或公家機關，有無實質審查行為人所為主張是否與事實相符之義務，則均非所問，此由訴訟詐欺亦得成罪此點即可獲充分之驗證，辯護人前述見解實有誤會，尚非可採。
（十）綜上各節，被告既早於偵查中前往其所申請登記之附表土地會勘時，便表明未曾在其上有任何耕作之事實，則其據以提出申請時，所持曾於附表所示土地上有長達10年以上之占有耕作狀態陳述部分，核均屬虛偽無疑，其後被告另改口稱所有土地均屬祖遺財產，然即便單純如土地由來乙事其亦無法清楚陳明，待被告完成登記後，多年來更未察覺其存有分配土地權利之計畫，凡此皆未見被告提出合理解釋，參以被告提出申請時，無論就土地之選定，其時喪失占有原因之說明，如前所述，被告所為均與常理有相違。準此，被告所為相關主張既與事實明顯不符，要無適用安輔條例申請歸還或取得附表所示土地所有權之理，再者，被告所請既全無事實上之根據，除可認其所施申請方式確屬與事實有間之詐術無疑外，其依此虛構理由，雖無任何得為依循之法律地位或權利基礎，仍趁安輔條例之施行期間連續對附表土地提出土地所有權登記申請，藉此排除真正權利人主張權利，或將之登記為國有之可能性，而欲建立歸己所有之狀態，被告主觀上具有詐欺犯意與不法所有意圖此點亦甚顯然，從而本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑理由：
（一）比較新舊法：
1、按被告行為後，法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。而適用最有利於行為人之法律，既曰法律，自較刑之範圍為廣，除法律有特別規定（如修正後刑法第2條第2項非拘束人身自由之保安處分適用裁判時法、修正後刑法施行法第9條之3規定等情形），應依其規定，或事關執行之緩刑宣告，或犯罪在刑法修正施行前，自首在刑法修正施行後之自首情況，或程序事項等規定（如刑法第40 條沒收宣告之程序規定），均應適用裁判時之修正後刑法規定外，其它仍應依刑法第2條第1項之規定為法律變更之比較適用；又關於易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限、罰金與死刑是否併予執行、多數有期徒刑定應執行刑時之最高刑期限制等修正，事涉行為人易刑折算標準金額之多寡與期限之長短及定執行刑時能否就罰金刑併予執行或有期徒刑定應執行刑時最高度之限制，亦均屬修正後刑法第2條第1項所應比較適用法律之範圍；另拘束人身自由之保安處分，並非屬修正後刑法第2條第2項規定應適用裁判時法之範圍，除有特別規定者外，仍屬應依修正後刑法第2條第1項比較適用之法律；從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，應依主刑所適用之法律。再者，比較適用法律時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部之結果而為比較後，整體適用，不能割裂而分別適用有利益之條文，有最高法院民國95年5月23日刑事庭第8次會議決議及最高法院24年上字第4634號、24年上字第5292號、27年上字第2615號、29年上字第964號判例可資參照。
2、經查，本案被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起生效施行，刑法第339條第1項之詐欺取財罪，法定刑所得選科之罰金為1,000元以下罰金，據修正後刑法施行法增訂第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」及刑法第33條第5款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」等規定，是依修正後之法律，刑法第339條第1項詐欺取財罪所得選科之罰金刑最高為新臺幣30,000元、最低為新臺幣1,000元；然依被告行為時之刑罰法律，即罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定得提高之倍數為2倍至10倍及刑法第33條第5款規定之罰金最低額1元計算，刑法第339條第1項之詐欺罪所得選科之罰金刑最高額為銀元10,000元，最低額為銀元1元，經依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條換算為新臺幣，最高額雖與新法同為新臺幣30,000元，然最低額僅為新臺幣3元，經比較上述修正前、後之刑罰法律，自以被告行為時關於科處罰金刑之法律較有利於被告。
3、修正前刑法第56條關於連續犯之規定，已為修正後之新法刪除，則被告之犯行，因上開刪除而無法以連續犯論以一罪，應一罪一罰，比較新、舊法之結果，以舊法之規定較有利於被告。
4、修正後刑法第55條關於想像競合犯之規定雖增列但書，惟屬法理之明文化，並非法律之變更，並無有利或不利之情形。
5、經整體綜合比較上述各條文行為時法與裁判時法後，以行為時法較有利於被告，自應一體適用修正前刑法相關規定，對被告予以論罪科刑。
（二）按詐術不以直接向被害人施之為限，即欺騙公署或機關，介入公權力，以藉使被害人間接交付財物者，亦不失為詐欺，訴訟詐欺即為適例（最高法院88年度台上字第2866號判決意旨參照）。本案地政局相關人員受理被告就附表編號1至30之土地所提出之申請，先委由青聯、尚揚等公司進行實地測量並完成土地複丈成果圖之交付後，再由被告提出土地登記申請，待地政局承辦者依據規定審查被告所提出之證明文件，並予公告確認有無他人異議，如有，是否仍准被告所請等程序後，確認可否由被告取得土地所有權，凡此之登記結果固曾經地政局人員實質審查而來，惟地政局人員所憑以實質審查者，係被告所提出之不實申請，因之受被告欺罔致為錯誤之決定。是以被告取得本案土地所有權，係因其對地政局人員施用詐術之結果，被告採取者確屬詐欺行為。核被告所為，就其順利取得土地所有權之申請部分，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，至就附表編號2、9、14、21、24、26、27、28土地，其申請或因為人發現爭執而自行撤回，或遭他人於公告期間異議而經地政局駁回之部分，被告所犯則均係刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪。被告利用不知情之謝永祥、謝良才、謝玉珍代其提出土地登記申請之施用詐術行為部分，應成立間接正犯。至青聯、尚揚公司既係受地政局所託，所行使者係本應由行政機關執行之土地測量、複丈、分割等公權力行為，且此復係應被告請求，依法所應進行之正常程序，是前述公司承辦人員之所為，應無評價為詐術行為本身之可能，被告雖對該等不知情之承辦人員於現場曾有相關指示，承前所述，仍無由成立間接正犯，附此說明。
（三）被告為遂行其取得土地所有權之目的，趕於安輔條例施行期間屆滿前提出申請，並先行由地政局為土地複丈之收件與測量之安排，待複丈成果圖作成後再接續持之為土地登記請求，除附表編號9之土地外，被告就其餘土地之前後複丈及土地登記申請，就各別土地之侵害目的而言其犯意既難區別，時空可稱緊密，所欲獲得之利益又為該土地之所有權，以接續犯各自論作單純一罪應為已足。又按連續犯之所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發的意思，即不能成立連續犯，此有最高法院70年台上字第6296號判例可資參照，經查本案被告所提之申請時日，倘單以附表複丈收件日欄位之記載為觀察，除於86年3月底至5月初間被告曾有密集申請之動作外，其似於間隔3年後，方另就附表編號27、28之土地提出申請，然查，就附表27、28之兩筆土地，被告早於86年5月10日與4月30日即分別提出複丈申請，然當時因遭地政局駁回之故，延宕至88年間該駁回處分經被告提出訴願，而為金門縣政府撤銷交由地政局重為適法處理後，被告申請始經獲准，故於新複丈收件日之記載上出現此等時間上之落差，此有地政局88年12月27日（88）地測字第5854號函在卷可佐，準此，被告就附表所示之30筆土地先後所提之複丈申請，確均係於緊接時空內所完成者此點應無疑義，且其所侵害者既為本應歸由真正權利人或國家之土地所有權，各筆土地所有權間復彼此獨立，被告所侵害者自屬不同之法益，當應各自成罪，無論既遂或未遂，被告多次申請行為所犯者均為構成犯罪要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，核屬連續犯，依法應論以詐欺取財既遂一罪，並予加重其刑。又被告雖應就不同地號土地提出所需之必要文件分別加以申請，然依附表之複丈收件日（或原申請日）亦可知，於86年3月21日，被告提出附表編號1、4、5、6、10土地之申請，於同年4月2日，被告提出附表編號2、3、7至9土地之申請，於同月30日，被告提出附表編號11至20、22至26、28、29土地之申請，於同年5月10日，被告提出附表編號21、27、30土地之申請，本案被告所提全部土地申請分佈於不同之4日內已見上述，縱地政局於收件時間之記載上有前後之別，然既無其他佐證足認被告申請確係分別提出，依罪疑唯輕原則，本案自僅得適用較有利於被告之法律效果，認此均係出於被告之一行為，並依想像競合之例從一重處斷。
五、爰審酌被告犯罪之動機乃係於安輔條例施行之期間，地政機關無從為嚴格審查加以控管，且因申請者眾，真正權利人未獲通知常難出面以為權利主張之機會，認有機可趁，基於一己貪念所為，手段雖非暴力，然竟先後提出共計如附表所示之30筆土地之登記申請，除去未遂部分外，單就其取得所有權部分以觀，土地面積亦達4公頃有餘，不法意圖與對真正權利人所生之損害非輕，罔顧政府還地於民德政之美意，犯罪後仍舊矯詞卸責，至本院審理終結止，仍無歸還所得土地權利之意，然亦念及其取得土地後，尚無出租甚或轉賣以圖其他不法利益之行為，足證被告惡性非屬重大等一切情狀，量處有期徒刑如主文所示。又被告於本案之犯罪時間均在96年4 月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款減刑條件，應予減刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1條前段、修正前第56條、第339條第1項、第3項、第55條，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳文政到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 4 月 30 日
刑事庭審判長 法 官 施慶鴻
法 官 周美玲法 官 盧軍傑上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴書狀（並附繕本）；如上訴書狀未敘述上訴之理由者，並應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提上訴理由書。
中 華 民 國 97 年 5 月 1 日
書記官 徐振玉附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：