福建金門地方法院刑事判決 97年度訴字第12號公 訴 人 福建金門地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○
國民選任辯護人 丁志達律師
蔡雲璽律師黃啟逢律師上列被告因貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第272號），本院判決如下：
主 文甲○○連續依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物，處有期徒刑壹拾貳年，褫奪公權捌年；所得財物新台幣柒佰萬元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○於民國83年至90年間擔任金門縣第一、二屆縣議員，為依據法令服務於地方立法機關而具有法定職務權限之人；乙○○（另經檢察官為緩起訴處分）為王技工程顧問股份有限公司（下稱王技公司）及仁美工程企業股份有限公司（下稱仁美公司）之實際負責人。王技公司於86年4月14日獲得「金門酒廠（後改制為金門酒廠實業股份有限公司，下稱金酒公司）廢水處理廠新建工程」之規劃、設計工程顧問第一優先議價權，在同年6月26日得標，並於6月30日簽訂合約，受金酒公司之委託，負責該工程案之規劃、設計及監造事務（以下簡稱規劃案）；仁美公司則於87年6月間以新台幣（下同）8,585萬元（含稅，未稅為8,176萬1,905元）標得該廢水處理工程之施作工程。
二、緣於86年4月間，王技公司參加上開工程遴選技術顧問機構規劃案之招標前，甲○○明知上開規劃案及其後之施作工程，依其本身條件，無力影響評審委員之遴選與決定，亦無法影響其他議員審理該項工程預算之態度，其本身實際亦無意願為王技公司及仁美公司，向金酒公司決策主管、評審委員及其他議員關說，竟利用其身為議員有監督金門縣政府所屬機關及議決工程預算職務之機會，基於意圖為自己不法所有之概括犯意，先向乙○○詐稱：伊係金門縣議員，跟金門縣政府及金酒公司之高層人員熟識、並能拿到該工程案評審委員之名單，伊會負責打點當地評審委員，全力促成王技公司取得標案云云，使乙○○陷於錯誤，誤以為甲○○確有此能力，且會實際採取行動打通上述關節，使其能順利取得上述規劃案，遂同意甲○○所要求之：倘若王技公司經其疏通後順利得標，則將支付規劃設計監造經費的1/3作為甲○○之佣金。其後，因王技公司本身即為績優廠商，其參與前述工程評審時，所提供之服務建議書較完整，回答問題亦較具體，經到場之六位評審委員一致評審為第一名，而獲第一優先議價權，並於86年6月30日與金酒公司簽訂「廢水處理廠委託規劃設計監造工程」合約（規劃設計監造經費約為297 萬餘元），甲○○在該規劃案評審前，根本未依原先約定打點評審委員，卻因其先前之說詞，且因乙○○所提供之建議人選林志高教授、望熙榮教授恰好均列名評審委員，使乙○○誤以為係甲○○能影響評審委員之遴選及打通評審委員，王技公司始能順利取得該規劃案，而於得標後某日，依約在該公司位於台中市○○路○段○○號8樓之辦公室內，將100萬元現款交予甲○○作為酬勞。
三、甲○○於王技公司取得規劃案優先議價權後某日，又承前犯意向乙○○詐稱：前述工程（金酒公司廢水處理廠新建工程）係時任金門縣長之陳水在內定要給伊做的，伊有能力讓乙○○取得該工程之施作工程，且伊會在金門縣議會中維護該工程預算之編列，惟為疏通其他議員而讓預算案順利通過，須以仁美公司得標未稅工程之1成扣掉零頭做為其佣金（即800萬元）云云，亦使乙○○陷於錯誤，誤以為甲○○亦有此能力且會依其約定疏通其他議員讓該預算順利過關，而同意甲○○之要求，其後亦因仁美公司係合格之投標廠商，於開標當日，其投標金額為最低且低於底價而得標，而該工程在金門縣議會，經正常議程即獲得議會之支持通過，該工程並非時任縣長之陳水在內定給甲○○，甲○○實際亦未依先前之約定，關說其他議員，亦因甲○○先前之說詞，使乙○○陷於錯誤，誤以為該施作工程之取得及預算之通過，係甲○○關說之結果，遂於仁美公司得標後，先於87年7月2日（起訴書日期誤載為87年7月13日以後）交代仁美公司財務經理陳慧蓉先行至銀行提領300萬元現款，於王技公司辦公室交付予甲○○；再於87年7月13日交代陳慧蓉先行至銀行提領300萬元現款，於甲○○在同日搭機赴台中時，由曾令賢至機場接機後轉赴王技公司時，在王技公司辦公室中將該筆款項交予甲○○；惟所餘之200萬元則未支付予甲○○。甲○○以此方式向王技公司及仁美公司共詐得700萬元。
四、案經法務部調查局福建省調查處移送福建金門地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面（證據能力部分）：
一、證人乙○○、曾令賢、吳修明、詹春成、陳慧蓉、鄧永進於本院93年度重訴字第3號所為之陳述，有證據能力：按刑事訴訟法第159條之1第1項規定：被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據；所謂「審判外」，包括另一刑事案件審理程序。證人乙○○等6人於本院93年度重訴字第3號一案中，以證人之身分傳訊，並經具結後供述，其所為之陳述符合上開傳聞法則之例外規定，有證據能力。而證人到庭係陳述有關於自己親身見聞之事實，至於該事實在法律上之評價為何，則由本院本於職權判斷；本院前案中，證人曾令賢、吳修明、詹春成、陳慧蓉、鄧永進關於被告有無收受證人乙○○交付之金錢與交付之原因，既經被告之辯護人進行詰問，已足以保障被告之詰問權，且待證事實已臻明確，本案中自無傳喚再調查之必要。
二、證人乙○○、曾令賢、吳修明於福建金門地方法院檢察署94年度偵字第272號偵查中向檢察官所為之陳述，有證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然此條項規定最主要之立法目的乃在於保障被告的對質詰問權，惟若被告防禦權已藉其他方式加以保障，亦即對證人審判外陳述給予程式性的擔保與驗證後，則法例上多容許對質詰問之例外，而允許被告用其他方式來檢驗該審判外陳述，是以刑事訴訟法於確立傳聞法則之同時，另亦設計了若干例外，此即同法第159條之1至之5之規定，於此被告之對質詰問權雖受到一定程度之限制，惟如該審判外陳述之外觀有足夠可信性，足以取代被告對質詰問權的檢驗，甚而為法院發現真實所需要，仍可例外認為該審判外陳述有證據能力。至司法院大法官會議釋字第582號解釋所指「證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據」，係指證人於審判中有傳喚之必要，經於審判程序傳喚作證時，應給予被告詰問權，如此該部分之證述內容始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。故符合刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，且經依法具結，其陳述自不因未經被告對質詰問，而不具證據能力。經查，證人乙○○、曾令賢、吳修明於偵查中之證詞，既係依法具結後所為之陳述，而檢察官提示前案卷宗證人之陳述，其理由係因事隔9年以上，用以喚醒證人之記憶，並非使用強暴、脅迫等不正方法，影響證人陳述之任意性，自無顯不可信之情況；辯護人未能直接針對該部分之證言指出有何顯不可信之情況，其任意性與可信性應無可疑，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自應認有證據能力。
三、金門酒廠工程標預估損益表、仁美公司帳務明細表、鄧永進筆記均有證據能力：刑法第159條之4關於傳聞法則例外之文書證據，係因文書製作人未到庭陳述，單單僅有「審判外」之書面陳述，故原則上不得作為證據，僅於符合刑事訴訟法第159條之4要件下，例外承認其具有證據能力，得代替文書製作人到庭之陳述。金門酒廠工程標預估損益表係證人吳修明所製作，仁美公司帳務明細表係證人陳慧蓉所製作，鄧永進筆記係證人鄧永進所製作，上開3名證人既於前案審判時具結後向法官陳述文書為其所製作，自有證據能力，與刑法第159條之4傳聞法則例外無涉。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○矢口否認有何違反貪污治罪條例犯行，辯稱：伊收取乙○○200多萬元，是政治獻金，不是賄賂云云；被告辯護人則主張；被告沒有職權，沒有利用職務上之機會詐欺，被害人乙○○亦未陷於錯誤云云。經查：
（一）證人乙○○確曾交付700萬元予被告：①關於給付規劃案之佣金100萬元，業經證人乙○○於偵查中證述甚詳，證人吳修明亦證稱被告確曾開口向王技公司索取費用，王技公司也同意支付100萬元，而證人曾令賢亦證稱被告曾向王技公司開口需要錢來打點；核其三人之證述主要情節相符，加以100萬元之佣金應是證人乙○○給付的第一筆款項，印象應最為深刻，故本院認乙○○此部分之證言堪信為真。檢察官雖引用金門酒廠顧問標預估損益表之業務費項下60萬元（李）及仁美公司帳務明細表87年6月30日提款100萬元做為被告收取100萬元之佐證，但上開損益表記載之規劃設計費達965萬元，復有地質鑽探費、海底資料判讀等費用項目，係關於「大小金門海底管線工程」之帳目，業據製作人吳修明陳述甚明，與本件廢水工程的規劃案無關；而王技公司得標之時間係在86年6月，與上開帳務表記載日期相隔1年，亦難據為被告收取100萬元之佐證，惟除去此2項證據，仍不影響本院心證之形成。
②另以仁美公司得標之百分10計算佣金為800萬元，除經乙○○證述甚明外，證人曾令賢、吳修明、詹春成亦同此證言，且有證人吳修明製作之金門酒廠工程標預估損益表記載「C業務費8,000,000＋6,000,000=14,000,000」一紙附卷可證。證人陳慧蓉更證稱於87年7月2日、7月13日兩度各提領300萬元，其製作之帳務明細表更註明有「金門」二字，與證人乙○○證稱二次付款之金額，證人曾令賢、鄧永進、詹春成證稱被告二次到臺中向證人乙○○索款之主要情節相符，且有證人鄧永進之筆記註明「Mr.李 台中300」可參，堪認被告曾分二次共取得600萬元。雖證人乙○○、曾令賢、詹春成、鄧永進關於被告取得之時間、地點、在場之人數、給付金錢時包裝之方式或被告有無告知證人曾令賢紙袋內的金錢等細節，容有出入，應係事隔多年，證人記憶漸益模糊所致，自不影響本院所為之認定。
③被告雖辯稱87年7月12日其人在大陸深圳，7月13日才從澳門返國，高雄與臺中之間沒有班機往返，以曾令賢證稱在清泉崗機場接他顯不實在，來彈劾證人曾令賢之證言的可信性。但被告係87年7月12日入境高雄，非7月13日，有入出境紀錄查詢單一紙附卷可證：而一般觀光飯店辦理退房時，才會請旅客結帳刷卡，故被告於87年7月12日刷卡紀錄並非辦理住宿時之簽單資料時，足見被告所辯87年7月13日從澳門回來高雄，再坐車到台中，根本是不實的供述；而證人曾令賢就87年7月13日接送之經過，包括至台南擔仔麵台中店用晚餐、被告晚上至長榮桂投冠酒店投宿，均與卷內被告所使用美國運通卡月結單簽帳紀錄相符，兩相對照之下，本院認為證人曾令賢之可信性遠高於被告所言。又被告先則否認有收到乙○○的錢，後來於本院前案審理時改口稱60萬元，最後於本院審理時又改口稱200多萬元，且出於「政治獻金」之託詞，前後供述多次的歧異，亦為不實之供述；顯見被告之供述不具可信性，其所為沒有詐欺取財之辯詞，無從採信。
（三）被告係利用職務上之機會：貪污治罪條例第5條第1項第2二款規定之利用職務上之機會詐取財物罪，其所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上之一切事機，予以利用者而言，其所利用者，職務本身固有之事機，固不論矣，尚包括由職務上所衍生之機會，可見此規定之重點在於機會（最高法院95年度台上字第3355號判決意旨參見）。被告為金門縣議會議員，有權監督金門縣政府所屬機關金酒公司及議決工程預算之權力，其藉詞將利用議員身分，向證人乙○○詐稱可影響工程顧問標及護航工程預算之通過，屬於由職務上所衍生之機會，依上開說明，亦為利用職務上之機會。。
（四）被告施用詐術：證人李增財、翁文祥、林志高均證稱未受被告之影響而決定規劃案之評審，證人陳水在亦證稱未承諾金酒公司之廢水處理工程案要內定給被告，堪認被告未利用其職權或身份，藉以影響評審委員之擇定，或在縣議會中維護該工程預算之編列，關說其他議員而讓預算案順利通過等據以圖王技公司及仁美公司不法利益，其竟向證人乙○○詐稱可利用職權影響規劃案之決標及預算之通過，顯已施用詐術。
（五）證人乙○○陷於錯誤而為財物之交付：被告行為時為民國86年及87年之時，當時部分民意代表藉由其身分謀取不法利益，甚囂塵上，甚至有所謂工程補助款之配額可以運用圖利，使得「黑金政治」一詞流傳政壇與民間，令有識之士，深感痛惡，此亦為我國政治上史，於民國89年第一次政黨輪替的重要原因之一；況且，被害人乙○○所提出之評審建議名單因緣際會列為評審人員，王技公司亦因而得標，當然使被害人乙○○更深信不疑。另我國公務機關會計年度原訂為當年7月至隔年6月制，自90年度 (即民國89年7月)以後始改為曆年制 (1月至12月)。金門酒廠之廢水處理工程於87年6月發包，其預算應於前一年即86年5 月30日完成審議（依當時有效於81年11月05日公發布之之福建建省金門縣連江縣實施地方自治綱要第19條第1項規定：縣政府應於每年4月底以前送達縣議會，縣議會應於5月底以前審議完成）。王技公司取得工程顧問標時，廢水工程預算案應尚未完成預算之審議，被告詐稱其能讓工程預算通過，依當時客觀的情狀，足讓證人乙○○誤信。至於證人乙○○於本院審理時，對被告有無自稱是議員而有辦法、與金酒公司高層有認識、金酒公司廢水工程是陳水在縣長內定給被告云云，或答稱不能確認，或回答不記得等語，與先前於本院前案審理時及檢察官偵查時之供述雖有不符，但因先前之供述距案發時間較近，記憶比較深刻正確，應以先前之供述為可採。
（六）綜上所述，被告犯行明確，堪以認定。
二、新舊法比較：
（一）被告行為後，貪污治罪條例於95年5月30日就第2條關於公務員定義雖有變更，但不論修正前後之規定，被告均具有公務員身分，新舊法處罰之輕重相同，對被告而言，即無比較適用之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院95年度第21次刑事庭會議參見）。
（二）關於刑法總則適用部分：被告行為後，刑法新修正條文已於民國95年7月1日施行，經比較新舊法，關於連續犯、有期徒刑的上限、褫奪公權之法律效果等規定，應以舊法綜合整體適用後較有於被告。
（三）綜上所述，基於整體適用原則，本件應適用修正前貪污治罪條例與刑法總則之規定。
三、核被告甲○○所為，係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上之機會詐欺財物罪。被告以影響金酒公司廢水處理工程預算為由，分二次向乙○○各詐取300萬元，係基於為達單一詐騙之目的而逐次所為，應為接續犯；被告所犯利用規劃案及廢水處理工程標所為二次詐騙行為，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依法加重其刑。爰審酌被告行為時為民選議員，不知奉公守法為民表率，竟利用職務上之機會，向承包廠商詐取財物，嚴重損害國家公務員之廉能形象，詐取之金額達700萬元，數額不低，且事後否認犯行，未具悔意，態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告犯貪污治罪條例之罪，並經宣告有期徒刑以上之刑，爰依貪污治罪條例第17條之規定，宣告褫奪公權8年。
四、貪污治罪條例第10條第1項、第2項規定：「犯第4條至第6條之罪者，其所得財物應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人；前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之」，旨在杜絕行為人獲取不法利益而辱官箴，所謂依其情節分別沒收或發還被害人，係指應追繳之財物，究應予以沒收，抑發還被害人，應依個案之犯罪情狀，由法院審酌處理。本件被害人乙○○雖因誤信被告之說詞，而交付700萬元，但其動機係企圖利用不正當之方法使王技公司與仁美公司得標，違反公序良俗，不在法律保護範圍（最高法院92年度台上字第5053號判決意旨參見）；故被告取得之700萬元不宜發還，揆諸前開規定，自應為追繳沒收之諭知，如全部或一部無法追繳時，則以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前貪污治罪條例第2條前段、第5條第1項第2款、第10條第1項、第2項、第17條，刑法第2條第1項前段、第11條前段、修正前第56條、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官吳文政到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 8 月 27 日
刑事庭 審判長法 官 施慶鴻
法 官 鄭銘仁法 官 盧軍傑上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴書狀（並附繕本）；如上訴書狀未敘述上訴之理由者，並應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提上訴理由書狀。
中 華 民 國 97 年 8 月 28 日
書記官 徐振玉