福建金門地方法院刑事判決 97年度訴字第35號公 訴 人 福建金門地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 曹宗彝律師上列被告因公共危險案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第181號），本院判決如下：
主 文甲○○損壞陸路致生往來之危險，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、甲○○明知金門縣金城鎮賢厝三角圓環至金門縣金城鎮「葡京餐廳」岔路前長約110公尺之路段（下稱系爭路段），為原供公眾通行之陸路，因其於民國96年8月24日上午在金門縣政府工務局（下稱工務局）內，以金門縣議會議員身分，對承包系爭路段整建工程之和發營造有限公司（下稱和發公司）先前在同年月21日遭業主即金門縣政府終止契約乙事提出質疑不被接受，竟故意指示不知情之丙○○令和發公司工作人員操作由其前一日即停放在附近之怪手與刨路機，於同年月24、25、26日將原鋪設於系爭路段之柏油瀝青刨除2至3公分，其中25日在系爭路段鄰近「葡京餐廳」對面候車亭路口處，以怪手鏟挖十餘公分深，致該路段完全破碎，喪失原供公眾通行之效用，致生人車往來之危險。嗣經民眾檢舉，金門縣政府派員前往制止無效，繼於同年月27日上午由工務局人員丁○○會同警員到場制止而查悉上情。
二、案經福建金門地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。理 由
一、本件判決所引用下列認定被告有罪之證據，當事人於本院準備程序及審判期日均未爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌各該言詞陳述及書面作成時之情況，均無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，自皆得作為證據。
二、被告之辯解及選任辯護人辯護之意旨：㈠被告否認犯罪，辯稱不知情及縣政府終止工程合約不合法。
㈡辯護人辯護稱：
⒈被告主觀上並無公共危險犯意：
⑴證人即金門縣政府本件工程主辦人員丁○○於審理中證稱：
金門縣政府終止合約，和發公司有抗辯，他們認為路寬不足，無法施作，還有設計高程的問題；被告到施工現場，沒有要求繼續施作，反倒是王秀慧有提到；被告有親自至本局討論這案子，表示這工期仍有疑慮，應再釐清等語。姑不論該項和發公司之抗辯有無理由，惟被告在主觀上，並不認為金門縣政府片面終止合約意思表示合法有效，被告認知乃依約加緊趕工，非以損壞道路之意圖而施工。
⑵丁○○亦證述：道路沒有封閉，有開放車子通行，現場在路
面人孔蓋附近有放交通錐警示；印象中是有人員在指揮；證人丙○○即本件工程當時受和發公司僱用之工地現場領班證稱：被告有去現場看交通管制有無安全等語，足見被告至現場係關心並查看施工中相關安全措施設置，工地現場有無擺設適當之警告標示及安排人員指揮交通，倘被告有意損壞道路造成公眾往來之危險，又何必多此一舉？⒉本件客觀上不致發生公共危險：
⑴現場刨除路面部分：丁○○於審理時證稱：後來養工所鋪路
時，另一邊已刨除，尚未鋪柏油之道路，是有開放通行；和發公司刨除道路，另外一邊無封閉，有供汽車通行；證人丙○○證稱：刨路機刨過後是平的，短時間可以開放通行；有在人孔蓋旁邊放置警示標誌，晚上沒有人，有放置警示標誌，閃光燈、警示標誌，三角錐放在人孔蓋上；白天有人指揮；路面瀝青太厚有十幾公分，我們把上面那層刨掉，原則上是平的，路面坑坑洞洞，刨完之後，路面已經平了，所以可以直接鋪設瀝青上去；我們刨除路面與鋪設瀝青的過程，是路兩邊先刨除一邊，另外單邊通車，有派人指揮交通，這邊整理好，整平後，再刨除另一邊；單邊鋪設，另一邊讓車子通行；為何不刨除一邊鋪設瀝青完後，再刨除另一邊再鋪設另一邊的瀝青，是道路不平整，工作比較困難一點，兩點相接會有誤差，我們不會這樣做，我們先把地（全部刨除）整平再做等語，由上述證詞可知，在道路刨除重鋪瀝青之工程，為求道路設完成後路面之平坦，均係先將道路全部刨除，然後分邊先後鋪設柏油。不論在刨除或設過程中，未施工的一側，只要做好安全警示措施，均會開放供大眾通行，經刨除機刨除過之道路，除一部分人孔蓋周圍較高需另行處理外，路面是平的，可供車輛通行等語在卷。事實上，本件和發公司於路面刨除完成被制止施作後，金門縣政府養工所係直接於其上鋪設瀝青，並無再行整平路面等動作，足見該已刨除之路面相當平整，而無坑坑洞洞之情形，和發公司絕非故意損壞道路，且該平整之道路亦不會生公共危險，本件刨除後之道路，確有開放供車輛通行，惟白天有放置警示標誌及有人在現場指揮交通，晚上有放置閃光燈及其他警示標誌，人孔蓋上另放置三角錐，以維護往來之行車安全，以上項作為而言，並不致生公共危險。
⑵現場另以怪手挖土機挖掘路面部分：證人丙○○在審理時證
稱：挖土機在現場挖掘，是因為現場人孔蓋高度太高，要把人孔蓋高度降低，把旁邊挖開；卷內照片所示怪手，是要把路面挖碎，因為那地方高度太高，還要挖碎，是要接另外一側，路起來才會順；證人乙○○即後續完工之坤達工程有限公司人員在審理時證稱：刨除與整平要用的機器，如果他的點過高，我們會用刨路機刨除掉，如果柏油路面過高，要把整個柏油用怪手去挖等語，足徵和發公司使用怪手挖掘路面，其目的係在將路面或人孔蓋周圍過高之處挖平，並非為損壞道路。
⒊和發公司前於92年間承攬另件金門縣政府道路工程，發生機
車騎士後載人員通行摔倒不幸死亡事件，雖當時被告是和發公司負責人（本件96年間已非負責人），然和發公司採分層負責管理，故被告在另件業務過失致死案件刑事一、二審均無罪，該件刑事附帶民事訴訟求償案件與本件無事實上之關連性，不同意另件刑事附民判決引為本件證據使用。
⒋綜上，本件和發公司於金門縣政府終止雙方合約後，雖繼續
施工，惟主觀上係認該項終止之意思表示不合法；客觀上整個施工過程，亦均合乎刨除路面鋪設瀝青之施工規範，開放供民眾通行時，皆有設置安全措施，無任何故意損壞路面之主觀意思及客觀行為；經刨除過之路面甚為平整，不影響往來交通，開放車輛通行，亦不致造成公共危險，檢察官對被告提起公訴，實屬誤解，請為被告無罪之諭知。
三、惟查：㈠證人丙○○在審理時證稱：伊係經被告以月薪4萬5千元僱用
擔任本件金門縣○○鎮○○路工程工地領班；8月24日縣府人員曾來阻止，說是契約已終止，當日下午就停工；其向被告回報該情形，但被告稱沒有關係，先刨一刨，過幾天瀝青就會鋪回去，說是工期快到了，快一點作；本院卷第166至167頁縣政府函寫的施工進度是對的，其不知道為什麼之前不做，卻在8月24日開始做；8月24日是被告直接指示要做，並無提到說有任何障礙；當日施工機器是從金門縣金湖鎮「山外」（地名）地區調來的，誰調來的不知道，但原來沒有機器放在工地，是被告前一晚（23日）在電話中說，明天要刨路，要調壹台機器過來，24日就有機器過來；25、26、27三天縣府還有來擋，其中被告有來看過一次等語（本院卷第609至611、614、617至620頁），即已表明系爭路段之刨挖非伊所為之決定，而丙○○僅為工地領班，若非有和發公司主管或有權負責之人指示，殊無可能於接獲縣政府派員告知終止合約並制止之後，仍敢監督公司人員刨路及操作怪手鏟挖路面；且卷附道路交通維持計畫書均係由和發公司用印提交主管機關（見本院三卷第50、30、17頁，其中計畫書送審核章表），參照被告及王秀慧等人於96年8月27日縣政府派員到場制止施工時在場瞭解等情，業據丁○○到院證述在卷（本院卷第602頁），堪信丙○○對系爭道路之開挖並無權決定，即係受人指使之無犯意工具甚明。
㈡本件道路整建工程契約於96年8月21日經金門縣政府以函終
止並經和發公司人員薛曉筠於翌日簽收，被告旋於同年月24日臨工務局關切該工程等情，有金門縣政府96年8月21日府工土字第0960703661號函（本院卷第291頁）與簽收紀錄1件（本院卷第130頁）、金門縣政府96年8月28日府工土字第0960703798號函（本院卷第122頁）可稽；參照被告稱：董事長告訴我，我去瞭解，幾個會議去參加，瞭解情況；整個路面寬度七公尺，水溝挖除重做，路面破損一公尺，兩邊兩米四，電力一米寬度，整個工程做起來相當危險，我要求說施工中造成傷害誰負責；這問題牽涉到工期問題，我去協商，工期可以檢討；27日那天是與副縣長談終止合約程序問題；把機具撤離時我到現場等語（本院卷第608頁）；證人丁○○到院亦稱被告有用議員身分介入關切，重大會議被告會到，印象中被告曾與副縣長爭執可否全線管制交通封閉施工，曾於96年8月24日上午前來工務局關切，表示工期仍有疑慮要再釐清，27日也有到施工現場等語（本院卷第604、605、607頁），可見被告於系爭路段開挖前已知悉業主金門縣政府已終止契約。
㈢行為人之認定以有無親自或指使他人實行構成要件為準，與
是否為公司之實際負責人無關，而僅為工地領班之丙○○對系爭路段既無決定應否繼續施作之權限，身為和發公司股東之被告，於知悉業主終止契約後，復到工務局關切案情，有其於本件提出多達69項書證爭執契約未合法終止之情形，即有指示該公司人員趕工施作之可能；且王志豪、王秀慧於偵查中均已否認為伊指示刨路，參照丙○○證稱被告說沒有關係，先刨一刨，過幾天瀝青就會鋪回去，說是工期快到了，快一點作，之前不做，卻在8月24日開始做，是被告直接指示要做，當日施工機器從「山外」地區調來的，是被告前一晚在電話中說，明天要刨路，要調壹台機器過來，24日就有機器過來等語，可見系爭路段刨除3、4公分，另在鄰近「葡京餐廳」對面候車亭以怪手鏟挖十餘公分，均係被告指示丙○○督令和發公司人員所為。
㈣刑法上故意，係指明知並有意使其發生之謂，而被告既非本
件道路整建工程之契約當事人，於知悉工程契約被業主終止後，竟指使不知情之丙○○令和發公司人員操作怪手鏟挖路面，即係明知而有意破壞道路之故意行為，至於鏟挖路面是否為履行承攬契約之施作義務，祇是其欲如此行為之目的或動機，不影響其主觀犯意之認定。被告及辯護人分別以辯稱係為履行承攬契約或剷平過高之路面高程，無主觀犯意云云，即無足採。
㈤系爭路段鄰近「葡京餐廳」對面候車亭路口處，於96年8月2
5日遭怪手鏟掘十餘公分深，致該路段原鋪設之柏油路面完全破碎之事實，有福建金門地方法院檢察署96年度他字第81號卷第27頁上方當日拍攝之照片可憑；參照丙○○證稱：他字卷第26、27、30頁照片，是用怪手將路面挖碎，有十幾公分，是因為要接另外一側，讓路起來會順（本院卷第617頁）；丁○○證稱：其為工務局承辦人員，23日見有新增機具，有挖路機停在「葡京」那邊，24日增加載運的車輛；他字卷第23頁是施工中照片，第24至27頁是制止的照片，第39、
40、41頁是其前往確認機具有無撤離工區，第42、43、44頁是施工中照片，第45頁是停放機具照片，第46、47頁是制止照片；第26頁下方、第27頁上方、第30頁左下方3張照片，其中路面較破碎處是怪手挖掘造成的；本院卷第112、113頁照片是24日的情形，第114、115頁照片是25日路面遭刨除情形，第195頁照片是原先未遭刨除情形，196頁下方照片是正在刨除情形，第197至198頁是刨除後情形，以上照片與本院卷內由其承辦說明金門縣政府函文，均相合實在等語（本院卷第597至600頁），可見系爭路段靠近前方叉路口候車亭間之柏油路已完全被怪手鏟挖破碎，且深達十餘公分，即已達被損壞完全喪失效用之程度。
㈥我國刑法第25條第2項既明定未遂犯之處罰以法律有規定者
為限，若刑法分則未就某項犯罪另定未遂犯之處罰，該罪之構成要件即等同於既遂要件；而刑法185條第3項已有「第一項之未遂犯罰之」之規定，該妨害公眾往來安全罪之既遂犯即以同條第1項所定損壞、壅塞陸路、水路、橋樑等公眾往來設備「致生往來危險」為成立要件，其既、未遂之區別，當以行為客體之危險狀態已否出現為準，亦即著手於構成要件之實行後業已造成危險狀態者為既遂，尚未造成危險狀態者為未遂。茲96年度他字第81號卷第27頁上方照片既顯示本件柏油路面遭怪手鏟挖十餘公分至原有柏油面完全破碎，自已達到車輛難以平穩通行之危險程度，即該當於妨害公眾往來危險之既遂犯。
㈦按刑法第185條第1項規定之構成要件除「損壞或壅塞陸路、
水路、橋樑或其他公眾往來之設備，……或以他法」外，尚包括「致生往來之危險」在內，固係以有「結果」發生為可罰行為之具體危險犯；其要求之「結果」僅需出現對行為客體產生危險之狀態，並非受保護法益之具體實害，此觀該條第2項就「因而致人於死」、「致重傷」另設有加重結果之處罰規定即明。準此，妨害公眾往來安全罪之成立，以道路等公眾往來設施已否被損壞至喪失效用之程度，併致生往來之危險為要件，與往來通行人車是否發生傷亡無關，則被告是否擺放交通錐為實害防範，即無解於此一危險犯之犯罪成立。
㈧被告指使丙○○令和發公司人員以怪手損壞路面，是否成立
妨害公眾往來危險罪，端視該路段已否被破壞至喪失效用之程度，暨已否致生往來之危險，有如前述，而刑法第26條第1項規定之中止犯，乃以結果因行為人己意放棄或防止結果發生為必要；若其著手於犯罪之實行後業已發生構成要件預定之結果，其所成立之犯罪即達既遂程度，當無再成立中止犯之餘地，此於性屬具體危險犯之妨害公眾往來安全罪尚無不同，是以被告指示和發公司人員破壞系爭路段後有無在其週圍設置拒馬、護欄及交通錐攔阻人車通行，即與妨害公眾往來危險罪之判斷無關；況依96年度他字第81號卷第27頁上方照片顯示和發公司人員在96年8月25日以怪手鏟掘系爭道路，僅在道路中線上擺放2支交通錐，並未在破碎路面四周施設拒馬、柵欄阻斷人車通行，且畫面所示之柏油路面被怪手鏟挖十餘公分至完全破碎，已達人車難以平穩通行或可能翻覆之危險狀態，即成立妨害公眾往來安全罪之既遂犯，當無中止可言。
㈨市區道路條例第27條明定因施作工程有挖掘市區道路之必要
者，該項工程之起造人應向該管市區道路主管機關申請許可，非僅以埋設管線為限；是以挖掘道路合法與否，即以是否業經向市區道路主管機關申請許可為斷；至於工程起造人與業主間有無承攬契約存在，祇是得向主管機關申請挖掘之依據，並非上述得以依法令行為阻卻違法之事由本身，故金門縣政府終止系爭道路工程契約是否生效，暨和發公司施作系爭道路工程有無不可歸責之障礙存在，即均與系爭路段被挖掘破壞應否處罰之判斷無關；本件96年8月間無開挖道路申請獲准，據丁○○證稱：挖掘道路要符合市區道路挖掘管制條例與福建省金門縣管制挖掘道路工程處理規則，根據這些規範，要提出交通維持計畫書，主管機關會通知准、駁，若經核准，則有期限，本件工程在工期以內有交通維持計畫書，假設要全段封閉，需經工務局審核才可以，96年8月25日以後確定沒有提出申請核准等語綦詳（本院卷第603、606頁）；何況金門縣政府98年2月20日府工土字第0980011714號函檢附之和發公司歷次申請所提送之交通維持計畫書，經金門縣政府核准之時段僅：⒈95年1月5日至95年8月28日（見本院三卷第47至74頁，和發公司於95年1月12日提送之交通維持計畫書，經工務局以同年月23日府工土字第0950002904號函准予核定備查）；⒉95年1月5日至95年12月4日（見本院三卷第27至46頁，和發公司於95年10月12日提送之交通維持計畫書，經工務局以同年月23日府工土字第0950057940號函准予核定備查）；⒊95年12月4日至96年3月19日（見本院三卷第15至26頁，和發公司95年11月27日提送之交通維持計畫書，經工務局工程師劉繡華簽「依本府核定之日期為準95.12.04 」但未有核定文號），可見和發公司申請金門縣政府工務局准許挖掘道路時段，確實未包括96年8月份在內，即不能阻卻違法。
四、綜上，被告犯行明確，洵堪認定，爰依法論科如下：㈠核被告所為，係犯刑法第185條第1項毀壞陸路致生往來危險
罪，其利用不知情之和發公司工地領班丙○○及不知名操作怪手人員破壞道路，為間接正犯。
㈡卷附之現場施工照片，均未攝得王秀慧、王志豪在場指揮之
畫面，參照丁○○證稱：8月27日王秀慧在施工現場有提到，契約沒終止等語；丙○○亦稱：是被告指示直接施作，說沒有關係，先刨一刨等語，即難認系爭路段被破壞係王秀慧、王志豪所指使；且渠倆就系爭路段被破壞業經福建金門地方法院檢察署以97年度偵字第421號不起訴處分，有不起訴處分書1件在卷（本院卷第531頁），復查無渠倆有何參與損壞道路行為或經謀議後推由被告實施之其他事證，即不能論以共同正犯。
㈢本院審酌被告有過失致死、業務過失傷害前科（不構成累犯
），有被告全國前案紀錄表在卷可按；其於90至93年間曾任資本額1億元之和發公司負責人，現任金門縣議會議員，有本院卷第701至702頁營利事業登記抄本可佐，即熟知工程發包及承攬事宜，竟因對業主終止契約之合法性有爭執，即指使和發公司人員鏟挖破壞道路，且於工務局派員初次阻止後仍繼續施作，罔顧公眾通行安全，復於犯後飾詞卸責，毫無悔意，幸經主管機關再度派員制止搶修後未釀致用路人生命、財產之實害等一切情狀，酌予量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金折算標準，以資懲儆。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第185條第1項、刑法第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官張漢森到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 4 月 10 日
刑事庭 審判長法 官 周建興
法 官 鄭銘仁法 官 周美玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴書狀（並附繕本）；如上訴書狀未敘述上訴之理由者，並應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提上訴理由書。
中 華 民 國 98 年 4 月 10 日
書記官 許力方附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第185條損壞或壅塞陸路、水路、橋樑或其他公眾往來之設備或以他法致生往來之危險者，處5年以下有期徒刑，拘役或5百元以下罰金。
因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。