福建金門地方法院刑事判決 97年度訴字第45號公 訴 人 福建金門地方法院檢察署檢察官被 告 庚○○選任辯護人 辛銀珍律師
吳奎新律師被 告 己○○上列被告等因偽造有價證券等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第90號、第219號、第243號、第351號、第508號），本院判決如下：
主 文庚○○、己○○共同犯公司法第十九條第二項之非法以公司名義營業罪，庚○○處有期徒刑陸月；己○○處有期徒刑伍月，如易科罰金，均以新台幣壹仟元折算壹日。
其餘被訴詐欺取財、詐欺得利、行使偽造有價證券、行使為造私文書、背信罪部分均無罪。
事 實
一、庚○○、己○○明知金翔資產管理公司、金翔土地開發公司、鑫煒房屋土地有限公司及金翔不動產仲介公司均未經登記成立；及鑫煒房屋仲介有限公司雖於78年9月經濟部核准設立，所營事業：房屋租售之介紹業務、各種室內裝潢設計業務（建築師業務除外）、前各項有關業務之經營及轉投資。
因開始營業後自行停止營業6個月以上，於94年7月21日被經濟部命令解散，逾期未依公司之登記及認許辦法第4條規定期限內辦理解散登記，經濟部於95年2月8日依公司法第397條第1項規定廢止公司登記，並作廢原領公司執照，均不得以上述未經設立或已廢止公司名義經營業務。庚○○、己○○逕自96年4月起，共同基於以上述未經設立或已廢止公司名義經營業務之犯意聯絡，先於96年4月3日向金門縣政府申請設立「金翔資產管理社」，經該縣於翌日核發營利事業登記證（營業項目為仲介服務業、工業廠房開發、不動產買賣業務、投資顧問業務、管理顧問業務）後，竟不使用「金翔資產管理社」名義經營，而以「金翔資產管理公司、鑫煒房屋仲介公司」名義所印製名片，庚○○以土地開發行銷部總經理及其電話0000000000；己○○以副總經理自居。並持續在乙○○位於○○鄉○○路○段○○○○○○號住處前、后豐港45號前以「鑫煒房屋土地聯合法律代書公司，專辦/金門鄉親，錢，借您週轉、公司票貼、房屋土地、買賣、借款、合建、民間二胎，洽日夜0000000000，洪代書」，及以「金翔土地開發公司、鑫煒房屋仲介公司，政府立案、成交快速、誠信服務、土地借貸融資、土地開發合建、繼承贈與代書、法拍屋土地代標、台金廈三地買賣租屋、土地現金買斷一次付清、法院強制地政登記業務、呆帳催收帳款處理疑難雜症」等文字看板，豎立於金門縣○○鎮○○路○○○號1樓營業處門口處，設立招攬之廣告招牌，而以上開公司名義對外向不特定民眾招攬業務。且二人於96年11月19日經庚○○仲介癸○○購買戊○○所有坐○○○鎮○○路○○○號房屋，由己○○在「定金收據」上簽名及在右邊蓋「金翔資產管理公司」之印章；97年元月8日戊○○與李炎團簽訂契約，於契約見證人庚○○簽名旁邊加蓋「金翔資產管理公司」之印章；於96年12月22日、同年月23日、24日、25日、29日、30日以「金翔不動產仲介公司、地○○○鎮○○路○○○號，372158或0000000000林經理」名義刊登在金門日報；及分別於96年4月17日與辛○○、同年6月28日及同年8月3日與乙○○、同年11月19日與癸○○、同年10月31日與丙○○、96年12月31日與李炎團仲介不動產買賣、簽訂不動產買賣契約書或收受定金等，以上開公司名義對外分別從事預定經營項目之營業或著手實施客觀上足與他人發生預定法律關係之行為。
二、案經辛○○、癸○○、丙○○、乙○○訴由金門縣警察局報告福建金門地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、辛○○、癸○○、丙○○、乙○○、丑○○等於警詢之陳述（本院卷一第43頁、第45頁），為被告以外之人於審判外之陳述，而屬傳聞證據。被告庚○○及其辯護人不同意作為證據，依刑事訴訟法第159條第1項規定，均無證據能力。
二、犯罪事實二共犯己○○，及癸○○、丑○○、丙○○、乙○○於偵查中之陳述（本院卷一第45頁、249頁），被告庚○○及其辯護人雖認上開人等於偵查中所為之供述並未經過詰問，應無證據能力云云，然查同條第2項關於被告以外之人在偵查中向檢察官所為之陳述，其立法理由中業已載明雖未經反對詰問，有礙被告之防禦權，然檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，可信性極高，為兼顧理論與實務，故明定除有顯不可信之情況外，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據之意旨，何況上開證人等於偵查中向檢察官所為之陳述，並無何顯不可信之情形，且其中癸○○、丑○○、乙○○業已具結（97年度偵字第90號第45頁癸○○、同上卷第59頁丑○○、他字第95號第57頁乙○○），復經本院依法傳喚到庭具結作證（詳最高法院96年度台上字第3527號判決要旨），應具證據能力，被告庚○○及其辯護人主張此部分無證據能力，應非可採。
三、本判決除前一、二項外，下列所引用之下列證據，業經當事人於準備程序中表示同意使用（本院卷一第24 9頁），法院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體事項：
一、訊據被告庚○○固坦承曾為金翔資產管理社、鑫煒房屋仲介公司之負責人兼總經理，己○○承認為金翔資產管理社之副總經理之事實，惟均堅詞否認有任何違反公司法之犯行，其中被告庚○○供稱：在台灣自78年起至95年12月底經營鑫煒房屋仲介有限公司。95年12月回金門，96年4月起至97年2月止以金翔資產管理社開始營業，而金翔資產管理社係獨資，並非法人，不適用公司法之規定。又金翔資產管理社於97年
2 月因收到金門縣政府裁罰書後已經暫停營業，自97年4月25日取得鑫煒資產管理有限公司名義後，以該公司名義營業（卷一120頁）。93年起在民族路、后豐港已懸掛招牌，但沒有實際營業。總兵署位置是在96年4月以後才懸掛，但只懸掛金翔資產管理社，無其他公司。只有以金翔不動產仲介公司、金翔不動產仲介公司名義刊登，僅在於強調金翔公司的意思（卷一第121頁）。又以金翔資產管理有限公司、鑫煒房屋仲介有限公司名義印製名片部分，其中鑫煒房屋仲介有限公司是在台灣登記之公司，正式簽約均以金翔資產管理社名義簽約。其中在癸○○簽約書以公司名義蓋章是匆忙間蓋錯了（卷0000-000頁）。被告名片雖以金翔資產管理有限公司、鑫煒房屋仲介有限公司名義印製，但是統一編號均為金翔資產管理社云云，及被告己○○辯稱：僅在該公司上班，純粹職員而已。名片為公司所給，非其所印製，亦未委託刊登報紙廣告云云（本院一第194頁）。經查：
（一）金翔資產管理公司、金翔土地開發公司、金翔不動產仲介公司、鑫煒房屋土地有限公司等公司，均未經依法設立登記，為被告二人所不爭執，且四家公司均無公司統一編號（下稱上開四家公司），有金門縣稅捐稽徵處98 年9月19日號稅財字第0980010358號函可證（本院卷一第167頁）。按統一發票使用辦法第3條規定「營業人除依第四條規定免用統一發票者外，主管稽徵機關應核定其使用統一發票。」上開四家公司既然無統一編號，足見其負責人並未向主管稽徵機關申請核定使用統一發票，對外營業無法開立統一發票，自不能有對外營業行為。又上開四家公司並無公司登記可稽，有經濟部中部辦公室98年9月21日號經中三字第09834842620號函可憑（本院卷一第169頁），益見上開四家公司，未經設立登記，亦未領有營利事業登記證，依公司法第19條第1項所規定，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。
（二）再鑫煒房屋仲介有限公司雖有統一編號00000000號，然查，該公司於78年9月16日核准設立登記，然因開始營業後自行停止營業6個月以上，於94年7月21日被經濟部命令解散，逾期未依公司之登記及認許辦法第4條規定期限內辦理解散登記，經濟部於95年2月8日依公法第397條第1項規定廢止公司登記，依公法第397條第1項規定廢止公司登記，此有該部經授中字第0953 4646710號函可憑（本院卷一第170頁-第177頁）。按公司法第1條「本法所稱公司，謂以營利為目的，依照本法組織、登記、成立之社團法人。」及同法第6條規定「公司非在中央主管機關登記後，不得成立。」，故被告等明知鑫煒房屋仲介有限公司是於94年7月21日被經濟部命令解散，並於95年2月8日廢止登記，即應拆除設立之廣告招牌，更不應以該公司名義對外營業。
（三）又按我國民法，就法人資格之取得，採登記要件主義，在公司法人，公司法第六條亦訂有非在中央主管機關登記並發給執照後，不得成立之明文。是公司於設立登記前，既未取得法人之資格，當不能為法律行為之主體，自不得以其名義經營業務或為其他法律行為，此為公司法第19條之所由設。然觀諸該條所定「未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為」之文義，可悉其構成要件有二：⑴需未經公司設立登記⑵需有對外經營業務或為其他法律行為之事實。茲所謂「經營業務或為其他法律行為」，係指行為人未經公司設立登記，而擅以公司名義對外從事預定經營項目之營業或著手實施客觀上足與他人發生預定法律關係之行為，方足當之。承上所述，上開4家公司未經公司設立登記，及鑫煒房屋仲介有限公司雖曾合法設立登記，然於95年2月8日經濟部發函廢止公司登記，均不應對外以公司名義招攬業務。而被告等於96年11 月19日仲介癸○○購買戊○○所有坐○○○鎮○○路○○○ 號房屋，由己○○在「定金收據」簽名，並旁邊蓋用「金翔資產管理公司」之印章，此有該收據附卷為憑（97年度偵字第90號卷第13頁）；及於97年1月8日仲介戊○○與李炎團簽訂契約，於契約見證人庚○○簽名旁邊加蓋「金翔資產管理公司」之印章。契約第14條特約事項，並約定甲方（指李炎團）同意大門口柱子無條件讓民族路225號作廣告，限金翔資產有限公司，此有該契約影本足資證明（97年度他字第77號卷第14-17頁）；被告等以「金翔資產管理公司、鑫煒房屋仲介公司」名義所印製名片正面抬頭為金翔資產管理公司（統一編號：00000000）、鑫煒房產仲介公司（統一編號：00000000），並有庚○○為土地開發行銷部總經理及電話0000000000、己○○為副總經理及電話0000000000。反面則有營業項目「土地借貸融資、土地開發合建、繼承贈與代書、法拍屋土地代標、台金廈三地買賣租屋、土地現金買斷一次付清、法院強制地政登記業務、呆帳催收、帳款處理等疑難雜症、買屋、土地買賣履約保證、安心有保障」，此有被告庚○○、己○○之名片正反面影本為證（97年度他字第2號第15-16頁）。既然被告等在上開訂金收據、契約書上用公司印，復以公司名義印製名片對外行銷，堪認被告等均以公司名義對外營業，被告等辯稱匆忙間錯蓋一情，難以採信。另在證人乙○○位於金門縣○○鄉○○路○○○ ○○○號住處設置「鑫煒房屋土地聯合法律代書公司，專辦/金門鄉親，錢，借您週轉、公司票貼、房屋土地、買賣、借款、合建、民間二胎，洽日夜000000 0000，洪代書」廣告招牌；及其於○○鎮○○路○○○號營業處前設置「金翔土地開發公司、鑫煒房屋仲介公司，政府立案、成交快速、誠信服務、土地借貸融資、土地開發合建、繼承贈與代書、法拍屋土地代標、台金廈三地買賣租屋、土地現金買斷一次付清、法院強制地政登記業務、呆帳催收帳款處理疑難雜症」等文字之地面廣告招牌，證人癸○○、辛○○、乙○○均因被告等之廣告及名片而知悉被告等從事不動產仲介業務，而與被告等有所聯繫，或向其購買其受委託之不動產，或委託其販售不動產，此均有照片及證人癸○○、辛○○、乙○○之證詞為證（97年度他字95號第4頁、97年度他字第2號第26-27頁、本院卷二第112頁、第134頁、第210-212頁）。於○○鎮○○路○○○號前屋簷設置「金翔資產管理公司」之廣告招牌，亦有照片為證（97年度他字第2號第28- 29頁）；另其於96年12月22日、同年月23日、24日、25日、29日、30日以「金翔不動產仲介公司、地○○○鎮○○路○○○號，372158或0000000000林經理」名義刊登金門日報，亦有報紙影本6張為證（97年度他字第2號第38-43 頁）。其中電話0000000000、地○○○鎮○○路○○○號與己○○所印製名片上之電話、地址均相同，電話0000000000為被告庚○○所有，亦據被告庚○○、己○○供述明確，且該公司僅有2人，應為被告等所刊登明確，足見其等確實有以上開公司對外營業，被告庚○○、己○○互推不知誰登報誰委託印製名片一情，為推卸之詞。再被告辯稱其等以「金翔資產管理社」名義對外營業，然查「金翔資產管理社」登記所在地「金門縣○○鎮○○里○○路○○號6樓」，與其等刊登金門日報地址之○○○鎮○○路○○○號」不同，益見被告等所辯與證據不符，所辯應為不實。再被告等自96年4月起在上開位置的以上開公司名義懸掛上開招牌，招攬仲介業務之後，分別於96年4月17日與辛○○、同年6月28日及同年8月3日與乙○○、同年11月19日與癸○○、同年10月31日與丙○○、96年12月31日、97年1 月8日戊○○與李炎團談不動產買賣仲介之授權或承辦簽定不動產買賣合約之定金收據、契約見證人，此有證人辛○○、乙○○、癸○○、丑○○、丙○○等人之證詞（97 年度他字第11號卷第54-55、96-97頁、97年度他字第95號卷第54 -56頁、58- 59頁、97年度偵字第90號卷第41-43 ，55-5 7頁、97年度偵字第351號卷第69-71頁）及授權書、不動產買賣契約書影本為憑（97年度他字第11號卷第26-30頁、97年度他字第95號卷第11、48頁、97年度偵字第90號卷第12-13頁、他字卷第77號第10-17、56-59頁及97年度偵字第351號卷第34、64頁）。又檢察官起訴之犯罪時間為96年4月起，如上所述，被告等其最後仲介不動產買賣時間為「97年1月8日」，而其於96年12月30日仍以公司名義刊登報紙，至97年2月22日受停業處分止，方於97年4月24日由戊○○為負責人另成立「鑫煒資產管理有限公司」，改以該公司名義對外營業（卷一第67頁），因此被告辯稱其雖於93、94年間在乙○○住家之圍牆設立廣告看板，但當時鑫煒房屋仲介公司確實是成立的，並非沒有設立登記，況於94、95年間被告雖設立廣告看板但並沒有在金門實際營業，故亦無在金門地區涉及違反公司法之問題云云，並不可採。綜上所述，足見被告等未經公司設立登記，而欲藉成立之金翔資產管理社為幌子，實際以未經設立登記或已廢止之上開5家公司名義對外從事不動產買賣仲介之簽約、授權及收受定金等預定經營項目之營業及著手實施客觀上足與他人發生預定法律關係之行為。
（四）綜上所述，足認被告等前揭所辯，當屬事後避重就輕、推諉卸責之詞，不足採信。從而，本件事證已臻明確，被告上開違反公司法之犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑部分
（一）核被告庚○○、己○○所為，均係犯公司法第19條第2項之非法以公司名義營業罪。
（二）又被告庚○○擔任「金翔資產管理公司、鑫煒房屋仲介公司」土地開發行銷部總經理，己○○為副總經理，從事不動產仲介、收受定金等法律行為，及其等承認上開公司只有被告2人在經營，且由情人發展為夫妻（尚未辦理結婚登記），足見其等有犯意之聯絡及行為之分擔，應論共同正犯。
（三）按公司法第19條第2項之行為，本質屬於繼續犯性質之單純一罪，不因同一行為繼續進行中多次被查獲而生連續犯問題（臺灣高等法院80年度上易字第4318號刑事判決要旨參照），被告等就事實欄所示之持續多次之犯行，自僅論以一罪。
（四）爰審酌被告庚○○、己○○未經公司登記即以事實欄所述之5家公司名義分別以刊登報紙、印刷名片、設立廣告招牌或使用公司之印章對外經營業務；被告庚○○擔任總經理、己○○任職副總經理，除違反商業行政管理外，並害及交易之安全，及斟酌其等均無前科之紀錄、犯罪動機、非法營業期間、犯後均否認犯行，態度不佳等一切情狀，就其等所犯之罪，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。基於上開理由，檢察官對被告等各求處有期徒刑3月，失之過輕，為本院所不採。
三、不另為無罪諭知之部分：
（一）起訴書於犯罪事實欄六以「被告庚○○非金門縣政府核准許可經營不動產之經紀業。該縣於97年2月22日依規定為禁止營業處分後，竟仍繼續營業，迄今仍以上開公司名義對外經營不動產之經紀業務」之事實，認被告係涉犯不動產經紀業管理條例第32條第2項之違法經營不動產經紀業等罪嫌，與有罪部分有想像競合犯關係（起訴認為數罪併罰，經到庭檢察官改論想像競合犯，本院卷二第75頁），論以公司法第19條第2項之罪。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
（三）檢察官認定被告就上開部分構成不動產經紀業管理條例第32條第2項之違法經營不動產經紀業等罪嫌，依起訴書證據清單及待證事實欄之記載，係以證人乙○○、癸○○及丙○○等之證述、金門縣政府裁處書影本、通知行政處分相對人陳述意見通知書及內政部訴願決定書影本，及被告庚○○、己○○之供述為據。按不動產經紀業管理條例第
32 條第2項規定，其構成要件有⑴非經紀業而經營仲介或代銷業務者，主管機關應禁止其營業，並處公司負責人、商號負責人或行為人罰鍰。⑵公司負責人、商號負責人或行為人經主管機關依前項規定為禁止營業處分後，仍繼續營業者。本件被告庚○○辯稱其在金門縣政府於97年2月
22 日裁罰之後，即無營業，係於97年4月25日日取得公司名義，才開始營業等語。經查：被告庚○○因開設金翔資產管理社違反規定從事不動產仲介業務，經金門縣政府於97年2月22日裁罰停止營業並處新台幣十萬元，被告鴻源洪於偵查及本院審理中均承認，復有金門縣政府裁處書影本乙份可憑（97年他字第77號偵卷第18頁），堪認為真實。而被告庚○○分別於96年4月17日與辛○○、同年6 月28日及同年8月3日與乙○○、同年11月19日與癸○○、同年10月31日與丙○○、96年12月31日、97年1月8日戊○○與李炎團仲介不動產買賣、簽定定金收據或契約見證人，此有證人辛○○、乙○○、癸○○、丑○○、丙○○等人之證詞（97年度他字第11號卷第54-55 、96-97頁、97年度他字第95號卷第54-56、58-59頁、97 年度偵字第90號卷第41-4 3，55-5 7頁、97年度偵字第351號卷第69-71頁、本院二第112頁第132頁、）及授權書、不動產買賣契約書影本為憑（97年度他字第11號卷第26-30頁、97年度他字第95號卷第11、48頁、97年度偵字第90號卷第12-13頁、他字卷第77號第10-17、18、56-59 頁及97年度偵字第351號卷第34、64頁），足見被告於97 年1月8日仲介戊○○與李炎團簽訂不動產買賣之後，即無證據足以證明其有從事不動產仲介之業務。再被告庚○○之妻舅戊○○於97年4月24日成立鑫煒資產管理有限公司，金門縣政府並於97年4月25日核發營利事業登記證（營業項目：不動產仲介經紀業、不動產買賣業、不動產租賃業、室內裝潢業等），此有公司登記營利事業登記證可憑（本院卷一第67頁）。故難以被告庚○○於97年4月23日以鑫煒資產管理有限公司徵人廣告（本院卷一25 0頁），即認被告庚○○於
97 年2月22日經金門縣政府裁罰之後有持續以「金翔資產管理社」名義從事仲介不動產業務。參照上開法律之規定，本件並無證據足以證明被告庚○○於上開時日行政裁罰後，持續以「金翔資產管理社」名義就仲介業務有持續經營，涉犯不動產經紀業管理條例第32條第2項之違法經營不動產經紀業犯行。從而，依卷內事證，並無積極證據可認被告就上開部分確有起訴書所指涉犯不動產經紀業管理條例第32條第2項之違法經營不動產經紀業之犯行，原應由本院為無罪之諭知，惟因公訴意旨認此部分與上開有罪部分有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
乙、無罪部分：
壹、公訴意旨另以︰
一、犯罪事實（二）被告庚○○、己○○於96年4月17日前某日，明知庚○○無代書之資格，竟基於為自己不法所有之犯意聯絡，先向辛○○自稱其為洪代書，使辛○○誤信其具有處理土地買賣之能力與經驗，因而陷於錯誤，同意將其父親翁金在所有已授權其處理坐落於金門縣金寧鄉寧湖三劃字第06
86、0748號地號2筆土地委任庚○○仲介出售事宜。庚○○表面上分別找己○○及其姊夫壬○○向辛○○洽購上開2 筆土地，惟私下卻另行委任具有代書資格不知情之陳志瓶辦理過戶手續，將上開2筆土地均過戶至其不知情之姊姊洪美玉，而實際自己購買，再於事後向辛○○詐得相關之仲介及服務費共20萬元。因認被告等均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財既遂罪嫌。
二、犯罪事實（三）被告庚○○於96年6月間某日，明知其無代書之資格，仍基於為自己不法所有之犯意，在其位於○○鎮○○路○○○號1樓經營處內，向乙○○自稱為洪代書，使乙○○誤信渠具有處理土地、房屋買賣之能力與經驗，而陷於錯誤，同意將其所有坐落於金門縣○○鄉○○○○○段629地號土地及其上房屋委託渠仲介買賣，雙方並約定買賣總價額為150萬元，成交後，乙○○須再支付庚○○成交價百分之四（即6萬元）之仲介及服務費，惟庚○○卻於乙○○完全不知情之情況下，私下另行委任某不知情具有代書資格之人辦理過戶手續，將上開土地及房屋均過戶至其妻舅戊○○名下，實際係由其自己購買，惟事後因雙方對買賣價金給付有爭執而解約，乙○○始毋須支付上開仲介服務費。因認被告係犯第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪嫌。
三、犯罪事實（四）被告庚○○與己○○均明知庚○○無代書之資格，於96年11月19日晚上8時許，仍基於為自己不法所有之犯意聯絡，自稱為代書，在其所經營位於金門縣○○鎮○○路○○○號1樓之上開公司內，趁癸○○急欲購買房屋之際，主動仲介坐落於金門縣○○鎮○○路○○○號之房屋1棟，佯稱該房屋「有很多人要買」及「現買現賺」等語，惟未當場提示該房屋土地所有權狀、使用執照及房屋買賣委託書等相關文件，經協定後，雙方同意以750萬元成交，但要求癸○○須先支付100萬元始能保留購買權，致癸○○不疑有他，當場開立乙紙金門縣信用合作社帳號00000-00號、支票號碼AF0000000號、未填載發票日、面額為100萬元之支票，惟事先告知庚○○、己○○，因其視力不佳恐遭欺瞞，必須經其女兒子○○同意後，始會正式簽立房屋買賣契約書及填寫支票日期，又因癸○○年紀老邁，視力不佳，致將該紙支票金額欄上壹佰萬元正之「壹」字誤寫而有塗改，遂告知庚○○該紙支票有塗改不能用了，要求返還。詎庚○○竟當場拒絕，且未經癸○○同意授權，逕將癸○○置於桌上之印章取走後蓋於支票上，並在該支票之發票日期欄逕自填上96年11月20日，再交由戊○○持往金門縣信用合作社提兌，惟因該紙支票上之金額文字記載不清，而遭該行社拒絕兌現。因認被告等，均係犯刑法第201條第1項、第2項第2項之行使偽造有價證券、第339條第1項、第3項之詐欺取財既遂未遂等罪嫌。
四、犯罪事實（五）被告庚○○於96年11月間某日，明知其無代書之資格，向丙○○訛稱自己為洪代書，已有多年房屋仲介、土地買賣經驗，致丙○○亦陷於錯誤，同意將其所有坐落於金門縣金城鎮城段3223-10、3223-39、3223-71等地號土地與其上○○○鎮○○路○○○號之房屋1棟委任庚○○處理仲介出售之事宜。庚○○為達詐欺之目的，先拿出2份空白之不動產買賣契約書，要求丙○○在上面簽名蓋章，並交出印鑑證明，以方便辦事，再於同年月13日，在丙○○完全不知情之情況下，私下另行委任不知情具有代書資格之陳志瓶辦理過戶手續，將上開土地及房屋均過戶至戊○○之名下，又於同年12月3日，未經丙○○同意，偽造1份買賣總價額為750萬元之不動產買賣契約書，供戊○○持向台灣土地銀行金城分行辦理上開土地及房屋之抵押貸款，貸得540萬元。12月初某日，向丙○○訛稱上開土地及房屋已以500萬元賣出，惟未告知係賣給何人，至同年月31日，始交付丙○○該份買賣總價額為500萬元之不動產買賣契約書，並付清尾款，但先從其中扣除20萬元之仲介服務費。97年1月初，庚○○與戊○○隨即以800萬元之價格將上開土地及房屋轉賣給不知情之李炎團，致生損害於丙○○及台灣土地銀行金城分行對於辦理貸款業務管理之正確性。因認被告庚○○所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書、第342條第1項之背信等罪嫌；被告己○○所為，係犯第339條第1項之詐欺取財既遂、第342條第1項之背信等罪嫌（本院卷二第74頁）。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，此為我刑事訴訟之基本原則。
又公訴案件犯罪證據之蒐集，及提起公訴後，對犯罪事實之舉證責任及指出證明之方法，均屬公訴人之職責，原則上法院僅於當事人之主張及舉證範圍內進行調查證據，其經法定程序調查證據之結果，認已足以證明犯罪事實時，始得為犯罪事實之認定。若其為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度者，在該合理懷疑尚未剔除前，自不能為有罪之認定。法院不得以偵查機關關於某種犯罪之調查不易，即放棄上開原則之堅持，致有違背刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之原則，其理甚明（94年度台上字第2033號裁判要旨）。又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號及40年台上字第86號判例意旨可資參照）。再按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨可資參照）。且被告在被判罪確定之前，應被推定為無罪及被告並無自證無罪之義務，均為刑事訴訟之基本原則，被告否認犯罪所持之辯解，縱無可取，仍不得因此資以為反證其犯罪之論據（詳最高法院87年度台上字第3471號裁判要旨）。
參、本院論斷部分
一、犯罪事實二部分，公訴人係認為被告庚○○沒有代書資格，欺騙辛○○有代書資格，而將不動產交其仲介。然辛○○請被告仲介不動產，被告卻自行購買，欺騙辛○○係他人購買，而取得仲介費用，且以告訴人辛○○之指訴（偵90之他2卷第15-16頁、97他11卷第54 -55、96- 97頁）、台灣土地銀行支票號碼PQ0000000、PQ00 00000號支票影本、臨櫃服務手續費收據聯影本各乙紙（偵219卷第39- 40頁）、土地所有權狀影本、土地登記申請書影本、土地買賣所有權移轉契約書影本、金門縣地政局土地異動索引影本各乙份（97他
11 卷第3-4、24- 25頁；偵219卷第16-19、45-4 7頁）、被告庚○○、己○○名片正反面影本乙份（偵90之他2卷第15-16頁）、授權同意書影本乙紙、授權書影本乙紙、定金收據影本2紙、不動產買賣契約書影本2份（97他11卷第26-30 頁）及被告庚○○、己○○之供述（偵243警卷第1-12頁、偵219卷第11-12頁；97他11卷第98頁、偵219卷第11-12頁；97他11卷第98頁）為據。被告等則否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：被告有20年仲介土地買賣之事宜，而代書只是代表向地政機關辦理土地登記事項而已，並非在不動產買賣或仲介之經營。被告在台北從事仲介業時，亦兼任代書事務，是土地代書尚未採行證照制度前，被告已承辦土地代書之事務，對於代書事務亦甚專業。遂慣於他人稱謂「洪代書」之名雖然後來代書業務改採證照制度，被告因未前往考照，但認識者亦多人慣以「洪代書」稱之，而延襲至今。況被告絕無偽稱自己有代書資格，而現在正從事代書之事務，自無以此作為詐欺之方法可言等語。經查：
（一）按刑法第339條第1項之詐欺取財罪，係以行為人有不法所有之意圖及施用詐術使人陷於錯誤而交付財物為構成要件。檢察官所提出卷附土地所有權狀影本、土地登記申請書影本、土地買賣所有權移轉契約書影本、金門縣地政局土地異動索引影本、被告庚○○、己○○名片正反面影本、授權同意書影本、授權書影本、定金收據影本2紙、不動產買賣契約書影本2份，及被告庚○○、己○○之供述，僅足以證明「辛○○經其父親翁金在之授權同意將其父翁金在所有上開不動產委任庚○○仲介出售，並由己○○及壬○○購買，且委任不知情之陳志瓶辦理過戶至洪美玉名下」之事實。而己○○及壬○○向辛○○購買上開不動產之價款，扣除服務費20萬元計220萬元價款，業已支付完畢，亦有臺灣土地銀行票號PQ000000 0、PQ0000000號支票影本、臨櫃服務手續費收據聯影本各乙紙可憑（97年偵字第219號偵卷第23、39-40頁）。並為告訴人辛○○所不否認。被告庚○○亦承認收到20萬元仲介費用無誤（偵字第219號第29頁）。參照上開法律，本件關鍵為被告庚○○沒有代書資格，是否構成辛○○陷於錯誤而將不動產交其仲介，及由己○○及壬○○向辛○○購買不動產並移轉登記洪美玉所有，致辛○○交付仲介費用20萬元，是否構成詐欺取財罪？
（二）按為維護不動產交易安全，保障人民財產權益，建立地政士制度，總統於90年10月24日公布全文59條「地政士法」，並自91年4月24日起施行，依照該法第4條「中華民國國民經地政士考試及格，並領有地政士證書者，得充任地政士。本法施行前，依法領有土地登記專業代理人證書者，仍得充任地政士。」規定，因此被告庚○○辯稱其原具有代書資格，因法令之修改導致其喪失代書資格，並提出其曾有台北市土地豋記代理人職業工會核發會員證為憑，參照上開法令之修訂，應堪採信。又依同法第16條規定「地政士得執行下列業務：一、代理申請土地登記事項。二、代理申請土地測量事項。三、代理申請與土地登記有關之稅務事項。四、代理申請與土地登記有關之公證、認證事項。五、代理申請土地法規規定之提存事項。六、代理撰擬不動產契約或協議事項。七、不動產契約或協議之簽證。八、代理其他與地政業務有關事項。」，將之前「土地登記專業代理人」即民間俗稱「代書」，為維護不動產交易安全，保障人民財產權益之目的，改以考試及格取得「地政士」之證照制度；又為管理不動產經紀業（以下簡稱經紀業），建立不動產交易秩序，保障交易者權益，促進不動產交易市場健全發展，特制定不動產經紀業管理條例，其中該條例第4條第4款「經紀業︰指依本條例規定經營仲介或代銷業務之公司或商號。」第5款「仲介業務︰指從事不動產買賣、互易、租賃之居間或代理業務。」第6款「代銷業務︰指受起造人或建築業之委託，負責企劃並代理銷售不動產之業務。」第7款「經紀人員︰指經紀人或經紀營業員。經紀人之職務為執行仲介或代銷業務；經紀營業員之職務為協助經紀人執行仲介或代銷業務。」及同條例第13條「中華民國國民經不動產經紀人考試及格並依本條例領有不動產經紀人證書者，得充不動產經紀人。」等規定，不動產經紀人僅遵循不動產經紀業管理條例第7條第6項規定所定之不動產仲介經紀業倫理規範。如有違反，則依同條例第32條第2項科處行政刑法。因此依照地政士法規定，以地政士資格（代書）從事上開第16條規定之業務，與依照不動產經紀業管理條例之規定，從事仲介業務之不動產經紀人之資格及營業內容有所不同。經查：
⒈被告在台北從事仲介業時，亦兼任代書事務，並加入
台北市土地豋記代理人職業工會，有會員證可憑（本院卷第頁詳證物五）；何況被告庚○○、己○○持有不動產仲介經紀商業同業公會全國聯合會於96年10 月31日核發之不動產經紀營業員可資為證（本院卷一68-69頁）。如前所述，經濟部於78年9月核准被告庚○○（原姓名洪聰明）設立鑫煒房屋仲介公司，所營事業：房屋租售之介紹業務、各種室內裝潢設計業務（建築師業務除外）、前各項有關業務之經營及轉投資。
被告庚○○又向金門縣政府申請「金翔資產管理社」，該縣於96年4月3日核准設立，並於翌日核發營利事業登記證，營業項目為仲介服務業、工業廠房開發、不動產買賣業務、投資顧問業務、管理顧問業務之際等情，有上開公司登記卡、營利事業登記證可憑（本院卷一第170 -175頁、97年度偵字第243號第18頁）。
此外證人甲○○於審理中亦證明被告在台灣地區從事不動產仲介業務（本院卷二第81頁）。足認被告洪源鴻自78年9月起至96年4月止，實際從事仲介業務達15年之久。
⒉又告訴人辛○○出具之授權同意書記載「委託人翁金
在位於金寧鄉寧湖三劃地號748、686號土地。授權洪源鴻代理銷售並代收斡旋金、定金等事宜。授權內容：本不動產委託總價為新台幣200萬元整。委託人保證該不動產之產權清楚，如有不實願付一切法律責任。
該房屋買賣成交時，委託人願支付成交價百分之四為受託人的服務費、並於簽訂買賣契約之同時乙次付清」有授權同意書影本乙紙為憑（97年他字第11號偵卷第26頁），足見告訴人辛○○係授權庚○○「代理銷售並代收斡旋金、定金等事宜」，屬於不動產經紀業管理條例第4條第5款之仲介業務，此與被告庚○○有無代書資格無涉；另其移轉上開不動產之業務係委任取得地政士資格之陳志瓶辦理，業據告訴人辛○○所承認，復有移轉申請資料可憑，故被告庚○○並未從事代書業務至明。且以告訴人辛0000年00月生，又係陸軍通訊電子學校畢業之學經歷，自足以了解上開授權書之內容，如非其提供不動產之資料，被告洪源鴻如何製作授權書，告訴人辛○○指稱被告看他不懂…買賣不動產非其專長…完全沒有經驗（本院卷二第
143 頁、第148頁），即認為被告所欺騙，顯屬無據。如前所述，被告庚○○約有15年仲介不動產買賣業務之經驗，告訴人辛○○既然授權被告庚○○「代理銷售不動產200萬元，並代收斡旋金、定金」等事宜，自難認告訴人辛○○係陷於於錯誤而交付委託可言。
（三）再查，告訴人辛○○於偵查中稱「庚○○打電話問其土地出售沒有，要賣多少？其稱200萬元，庚○○問一筆100萬元，告訴人問可否多一點，庚○○笑著搖頭說不行，即拿出授權書寫上地號問二百萬嗎？我嗯一聲，沒看清楚，即在授權書上簽名，被告沒有脅迫我，但是認為有使用詐欺的手段等情（偵卷第54-56頁、本院卷二第147-148頁），而告訴人於審理中仍稱「其打電話說有兩筆土地要賣…在被告庚○○公司告訴被告庚○○要出售土地200萬元，被告庚○○說一筆100萬元（檢察官問：當天跟他說兩塊地要多少錢？），我說200萬」等語（本院卷二第133頁第1行、第135頁）。既然告訴人辛○○先主動以電話告訴被告庚○○有兩筆土地要賣，被告庚○○向其確認一筆100萬元，告訴人辛○○向被告庚○○交涉委託價格希望一筆提升為200萬元後，為被告庚○○笑笑搖頭拒絕，告訴人辛○○即簽名於授權書上，足見告訴人辛○○同意二筆土地以總價200萬元委託被告庚○○出售無誤。又其所簽名之授權書亦記載「不動產委託總價200萬元」，及其簽名之定金收據記載「告訴人辛○○於96年4月18日收到戊○○先生訂購座落於○○鄉○○○○段、地號：748、686（全部）。房屋連地乙戶之訂金新台幣貳拾萬元整。雙方議訂總價款為新台幣貳百萬元整…」，此有授權書、定金收據影本共二紙可憑（97年他字第11號偵卷第28-29頁），及告訴人辛○○收受定金之後，復提出所有權原本、印鑑證明等移轉登記資料給被告庚○○辦理移轉登記，並收受出售不動產之價款240萬元，及支付服務費20萬元，從文書上顯示告訴人同意以200萬元出售二筆不動產。再從告訴人辛○○出售之748地號於96年4日、686 地號於96年5月25日分別辦理移轉登記，足見承買人係分開訂約、分開給付價款（本院卷二第140頁、97年偵字第219號偵卷第16-29頁、第43-47頁），如告訴人辛○○不同意以上開金額出售，何於連續2次簽約、收售價款、支付服務費？足見被告辯稱告訴人辛○○同意以200萬元出售二筆土地為真實。此外，並無其他證據足以證明告訴人辛○○之授權不動產為每一筆200萬元，或提出其所有之二筆土地在委託當時出售之價值每筆相當於200萬元。故因告訴人辛○○未舉證其授權出售之不動產一筆為200萬元，或每筆土地有相當200萬元之價值，因此其屢次指述授權出售之每筆委託價為200萬元或迫於違約而出售，應屬不實。是告訴人辛○○不能因資訊不透明，委託出售價格過低，即認定被告使用詐術陷其於錯誤而將土地交付被告等仲介出售，於履約完成後，因不動產價格日後因市場之炒作而與其委託價格差距甚大，即認被告涉犯詐欺罪。
（四）查經營經紀業者，應向主管機關申請許可後，依法辦理公司登記或商業登記。非經紀業而經營仲介或代銷業務者，主管機關應禁止其營業，並處公司負責人、商號負責人或行為人新台幣十萬元以上三十萬元以下罰鍰。又經紀業或經紀人員不得收取差價或其他報酬，其經營仲介業務者，並應依實際成交價金或租金按中央主管機關規定之報酬標準計收。違反前項規定者，其已收取之差價或其他報酬，應於加計利息後加倍返還支付人。為不動產經紀業管理條例第5條第1項、第32條第1項、第19條所明文規範。本件被告等未經主管機關許可，並依法辦理公司登記，即經營經紀業，從事仲介土地、房屋買賣，違反上述規定，主管機關固得加以裁罰。而且經紀業不得收取差價或其他報酬，若受委託後，容許經紀業自己或找人頭購買，容易發生經紀業者故意壓低價格，自己或找人頭購買。再以高價出售，牟取高額差價，可能造成委託人之巨大損失，顯然違反上開法律規定之精神，也違背經紀業者之職業倫理。被告等以自己名義或以人頭先向委託人購買，再伺機出售，有違上述法律規定及其職業道德，自應受到非難。惟告訴人辛○○既授權以200萬元出售二筆不動產，最後以240萬元成交，並已付清價金及辦妥所有權移轉登記，則被告庚○○依約定向告訴人辛○○收取服務費百分之4，符合契約之約定事項，顯見被告等並無不法所有之詐欺意圖甚明。如前所述，自難以被告因法律之修改而喪失代書資格，且違反公司法之規定，即認被告仲介不動產之買賣業務，涉犯詐欺犯行。綜上所述，本件應係告訴人辛○○誤解法律所導致之民事債務糾紛，核與首開詐欺罪之構成要件不合。此外，依卷內事證，並無積極證據可認被告就上開部分確有起訴書所指涉犯詐欺取財，應由本院為無罪之諭知。
二、檢察官認定被告就有關犯罪事實三部分：係以證人即告訴人乙○○之證述（他95卷第17、35、54-56、58-59 頁）、授權同意書影本、買賣契約明細表影本、不動產買賣契約書影本、郵局存證信函影本及土地建築物所有權買賣移轉契約書影本各乙份（他95卷第6-11、21- 25、49-50頁），及被告庚○○之供述（偵243警卷第1-12頁、他95卷第16-17頁）為據；被告否認有何詐欺取財未遂之犯行，辯稱：其於96 年自甲○○轉知乙○○積欠第三人呂秀華款項，其所有土地房屋恐被人查封拍賣，問被告庚○○是否可幫其仲介出售，委託價150萬元，後因無法出售，由被告庚○○以100萬元向其購買，但增值稅、房屋稅均由被告庚○○負擔。才與被告庚○○簽立買賣契約，並提供其所有證件，含土地房屋所有權狀正本、身份證影本、印章等，被告庚○○才能依契約書第五條約定而移轉至戊○○，但於簽約時告訴人乙○○向被告庚○○表示其只積欠呂秀華37萬元而已，嗣經向呂秀華及其委任丁○○律師查證，始知其所積欠款項高達80餘萬元，呂秀華表示若未還清80餘萬元，其不可能塗銷抵押權，因此被告庚○○才停止付款。嗣後由乙○○提出民事訴訟，雙方於民事庭中達成和解，解除契約才終結本件訴訟。本件純為因抵押權無法塗銷，被告庚○○拒絕給付價金價金之民事糾紛，與詐欺罪無涉等語。經查：
（一）告訴人乙○○於96年6月28日，同意將其所有上開不動產委託庚○○仲介買賣，雙方並約定買賣總價額為150 萬元，成交後，乙○○需支付庚○○成交價百分之4（即6萬元）服務費之事實，為被告等所承認，核與告訴人乙○○指述情節相符（97年他字第95號偵卷第6頁、本院卷二第213-214頁），並有授權同意書影本乙份、買賣契約明細表影本、不動產買賣契約書影本及土地建築物所有權買賣移轉契約書影本各乙份為憑，堪認為真實。
（二）嗣因告訴人乙○○授權出售之不動產無水無電，上開價格無法出售，再於96年8月3日以100萬元出售給被告庚○○，亦有乙○○之證詞、不動產買賣契約書影本乙份可憑（同上第95號偵卷第8-11頁、本院卷二第21 4頁、216頁、218頁）。上開不動產並於96年11月2日移轉登記給戊○○，有土地建築物所有權買賣移轉契約書影本乙份為憑（97年他字第95號偵卷第49-50頁）。雙方因告訴人乙○○與抵押權人呂秀華之設定抵押債權金額有所爭執，導致抵押權人呂秀華不同意塗銷抵押權，被告庚○○以告訴人乙○○告訴其抵押權之金額為37萬元（本院卷二第219頁），然為呂秀華認係80幾萬元，三方均因上開爭執，而訴之於法。後經法院判決認告訴人乙○○需清償抵押權人呂秀華80幾萬元（本院卷二第220頁），超過與被告庚○○約定之37萬元，呂秀華不同意先行塗銷抵押權。後庚○○與乙○○在本院民事庭達成和解，因呂秀華不同意塗銷抵押權，雙方同意解除契約。被告庚○○將不動產移轉回乙○○，乙○○返還定金10萬元予被告庚○○，雙方負恢復原狀等情，為被告庚○○所承認，並有證人乙○○於審理中之證詞、律師函影本乙份，及本院95年城簡字第23號民事判決可憑（97年他字第95號偵卷第23 -25頁、95年城簡字第23號民事卷、本院卷二第217頁），足見告訴人乙○○授權被告庚○○出售上開不動產，係因告訴人乙○○告訴被告庚○○設定之抵押債權與實際金額不符，導致被告庚○○依約定代為清償以便塗銷抵押權後，應支付之價額與告訴人乙○○起紛爭。本件並非因被告庚○○無代書資格，從事仲介業務陷告訴人乙○○於錯誤而授權出售上開不動產，自難以被告庚○○就上開代償抵押權金額及應支付不動產價格有所爭執等民事糾紛，即認被告庚○○就此部分，涉犯詐欺犯行。次查，告訴人先授權150萬出售不動產，因無法出售，再以100萬元授權，最後由被告庚○○自行購買，在告訴人乙○○簽名之授權書上有明確之記載。簽約後，告訴人乙○○亦提出土地房屋所有權狀正本、身份證影本、印章等文件辦理上開不動產之移轉登記，如乙○○不同意以100萬元出售，何需提供文件供移轉之用？又告訴人乙○○並因以100萬元出售給被告庚○○，而免予支付服務費，為告訴人乙○○所承認，則告訴人乙○○屢次陳稱不知係庚○○自行購買，顯與事實不符。是亦難僅以被告庚○○無代書資格，就上開仲介土地房屋行為，即認被告庚○○就此部分，涉犯詐欺取財犯行。此外，又查無積極確切之證據足認被告等有何詐欺取財犯行，自難僅憑告訴人乙○○片面、前後不一之指訴為裁判基礎，自應認其詐欺取財罪嫌應有不足。從而，依卷內事證，並無積極證據可認被告等就上開部分確有起訴書所指涉犯詐欺取財未遂，應由本院為無罪之諭知。
三、犯罪事實四部分：係以證人即告訴人癸○○與證人丑○○偵訊中之證述（偵90卷第41-42頁、偵90卷第56- 57頁）、被告庚○○、己○○2人名片正反面影本乙份（偵90卷第46頁）、定金收據影本乙紙（偵90 卷第13頁）、授權書影本乙紙（偵90卷第12頁）、郵局存證信函影本乙份（偵90警卷第44頁）及金門縣信用合作社支票號碼AF0000000號支票正反面影本乙份（偵90卷第14頁），及被告庚○○（偵90警卷第1-8頁；偵243警卷第1-12頁、偵90卷第43、88- 89頁）、己○○等之供述為據（偵90警卷第9-16頁、偵90卷第88-89頁）；被告等則否認有何詐欺取財、偽造有價證券之犯行，辯稱：癸○○及其妻子丑○○是經過多次看屋，滿意才願以750萬元購買，並由癸○○當場簽發支票，由其妻背書支付定金100萬元，並簽立定金收據。況告訴人於偵查中及審理時均稱被告並無強暴脅迫之行為，亦無其他之證據足以認定被告有行使詐術而使告訴人陷於錯誤及偽造有價證券之行為等語。經查：
（一）被告等於96年11月19日晚上8時許，在位於金門縣○○鎮○○路○○○號1樓之經營處所內，仲介告訴人癸○○購買坐落金門縣○○鎮○○路○○○號之土地及其上房屋，雙方同意以750萬元成交。癸○○當場開立金門縣信用合作社帳號00000-00號、支票號碼AF0000000號、面額為100萬元之支票一紙交付被告。上開支票由戊○○持往金門縣信用合作社提兌，因支票上之金額文字記載不清，而遭該行社拒絕兌現等事實，為被告庚○○、己○○所承認，並有定金收據影本乙紙、授權書影本乙紙、郵局存證信函影本乙份及金門縣信用合作社支票號碼AF0000000號支票正反面影本乙份為憑，核與告訴人癸○○、證人丑○○等之陳述相符，堪認為真實。
（二）又證人丑○○於偵查中稱被告帶其等去看房子…看了很滿意（97年度偵字第90號第55-57、59頁），於審理中亦證稱其到門口看一次，被告等再帶其到屋內參觀一次（本院卷第161頁）；證人癸○○亦稱被告有帶其和太太看過屋內外建築結構…當時有意購買該屋，所以開立支票一張定金給被告…等（97年度偵字第90號第55-57、59頁、本院卷二第113頁、第119-120頁、97年度偵字第90號第55-57、59頁），與告訴人之女兒子○○於審理中亦證稱其母親去美容院，美容院給一張名片，其母親才去看過房屋，又帶其父親去看，之後簽約並當晚拿定金收據回來等情相符（本院卷第176頁），可見告訴人癸○○係經其妻丑○○到美容院拿被告名片，並前往參觀上開不動產屋內外之建築結構之後，滿意建築物之現況，帶支票前往被告庚○○經營處，想購買上開不動產，並開立100萬支票無誤，並無公訴人所稱被告等趁癸○○急欲購買房屋之際，主動仲介一情。
（三）又告訴人癸○○、丑○○屢次指稱癸○○有在支票上書寫金額100萬元，金額寫錯了，當場像庚○○要回支票，庚○○不肯，且並無授權被告庚○○代填發票日期等情（警卷第23-28頁、97年度偵字第90號41-44頁、第55-57、59頁），然查：
⒈證人子○○於審理時證稱，那天晚上其父親癸○○回
家有告訴其已購買房子，且簽了一張支票及定金收據，被告有給一份影本，當時定金收據跟支票是在一起，且有蓋騎縫章，事後支票影本打開裡面已有日期等情，此有本院筆錄可憑（本院卷二第178頁、第183 頁第8-9行、倒數第2行），亦與證人癸○○於警詢稱被告要其與其妻丑○○在定金收據簽名捺印（一式兩份）後，再交一份給其等情相符（警眷第13-19頁）。而證人子○○於審理中亦證稱告訴人癸○○於簽定金收據當晚即告訴她，該支票金額之大寫開錯，支票已不能使用，為庚○○拿走，並沒有關係等情（本院卷二第181頁）。顯然庚○○於是晚上影印癸○○所簽發之支票前，已填妥發票日，影本始有發票日的存在。是以癸○○、丑○○所稱事後偽造發票日，已有不實。
又告訴人癸○○於簽定金收據當晚即明知所開上開支票金額已經錯誤，為無效票，並告訴被告，則被告洪源鴻有何必要在無效之支票上於日後偽填發票日期？如被告庚○○有基於偽造有價證券之意圖，豈有簽約當晚即將偽造之支票影印當定金收據之一部分，且於當晚即將定金收據及支票影本加蓋騎縫章，製作一式二份，一份交給告訴人癸○○之理？顯見上開支票之發票日期於96年11月19日當晚就已經填載完畢，並影印當成定金收據之附件無誤。是被告稱「該紙支票是癸○○寫好金額及蓋完印章後，交給被告，表示其眼睛不好，要被告代其寫發票日期，被告代寫後，支票則交給丑○○，丑○○因寫名字很慢，支票是拿到他面前交給她，由她慢慢寫，此同時被告才寫收據，收據寫好後，先交給癸○○在收據上簽名，後來丑○○背書完，被告才又把收據交給丑○○簽名後，被告把支票及收據各影印乙份交給癸○○，由其收執，是被告是在癸○○授權及其面前下代為填寫日期。」等情，應堪採信。
⒉再告訴人癸○○當晚簽定金收據並拿回家給子○○看
，依據子○○之證詞，當時她很高興，不反對其父親購買上開不動產（本院二第182頁）。則如告訴人許水土、丑○○所指稱，當晚與被告庚○○簽約支付100萬元之支票，有發生被告庚○○「用搶的、直接蓋用其印章、又強迫其妻丑○○背書，其要求返還支票遭拒絕」等不愉快之情事，何以回家未告訴其女許燕玲，反而交代其女子○○，其有前往看屋，於當晚簽訂定金收據，以750萬元購買上開不動產，並開立100萬支票當定金，要其女許燕玲於翌日請假與被告庚○○談簽訂不動產買賣契約之細節？（本院卷二第178頁、第130頁），反觀告訴人癸○○之女兒子○○聽其父親之陳述後無不高興之意思，也不反對癸○○購買上開不動產，並主動查閱被告經營公司之信用及調閱上開不動產以明產權等狀況，足見告訴人與被告等支付100萬元支票及簽訂定金收據之過程，並無發生告訴人許水土指述之搶、強迫等不愉快事宜。再告訴人癸○○之所以不願意購買上開不動產係基於其女兒子○○調閱第二類謄本後，發現上開不動產之抵押權人與所有權人不同，故要求屋主來，且要庚○○返還支票，遭被告庚○○拒絕，其等才打電話給消費者保護官，請教律師等衍生民事上紛爭（本院二第184-頁），告訴人癸○○並於96年12月27日向檢察署提出告訴（97年度他字第2號第1頁）。然查，上開不動產前所有權人丙○○於96年10月31日將上開不動產授權被告庚○○仲介出售，並於11月6日出售給戊○○，再於96年11月
13 日移轉登記戊○○，並核發權狀。戊○○於96年12月3日向土地銀行辦理借貸540萬元設定抵押權，此有土地登記第二類土地謄本可證（97年度他字第2號第34頁、第49-52頁），因此上開不動產於96年11月19日之所有權人為戊○○無誤，證人戊○○於審理中承認將該不動產授權被告等出售給癸○○。因此癸○○及其家人以上開不動產之所有權人與抵押權人不一致，及被告庚○○僅成立金翔資產管理社未加入公會，擅以未成立或廢止之上開公司名義對外營業，對被告產生不信任感，且產生言語上之衝突，因而未於20日討論買賣不動產之細節，致未簽立上開不動產買賣契約，而衍生上開告訴人癸○○「開立之支票」及「簽訂之定金收據」，究係為購買上開不動產之保留購買權，或購買上開不動產之定金，起爭執，應純屬民事上之紛爭。而上開支票係當作「定金收據」或作為購買不動產之保留款，及是否須於翌日返還告訴人癸○○，被告庚○○與癸○○發生爭執後，被告庚○○將上開支票交給所有權人戊○○持往金融機構兌現，經拒絕後，戊○○訴請癸○○給付訂金，經本院判決戊○○敗訴確定，此有本院96 年度城簡字第57號、97年度簡上字第4號民事判決為憑（詳上開民事卷宗）。足見本案應係民事關係，與詐欺無涉。
⒊又告訴人癸○○屢稱其視力不佳，領有重度殘障手冊
，被告要求其按照數字寫下一百萬即可，其寫錯塗改，被告庚○○拿其印章蓋於塗蓋處，未經其同意或授權，自行填寫發票日期為96年11月20日等情（97年度他字第2號卷第2頁），然證人子○○於審理中證稱告訴人癸○○於簽定金收據當晚即已告訴她，該支票金額之大寫開錯，支票已不能使用，為庚○○拿走並沒有關係等情（本院卷二第181頁），經本院當庭勘驗上開支票原本，發現該支票上之「壹」並沒有塗改之痕跡，而是筆劃不完整，導致有點不像「壹」。經銀行詢問癸○○是否付款後以文字不清予以退票。而許水土亦當庭改稱塗改的意思是指寫得不是很清楚，此有本院筆錄及支票影本可憑（97年度他字第2號卷第10頁、本院卷二第123頁），足見上開支票並無公訴人起訴遭塗改之情形。又癸○○既然願以750萬元購買，並回家拿支票簽發交付被告，縱因金額寫得不完整，可能事後被退票，受損的是被告，而非癸○○、丑○○，此與癸○○之視力不佳，是否影響其閱讀及了解定金收據之文義，並無任何關係。再其所簽訂定金收據記載內容「茲收到癸○○先生訂購座落於○○鎮○○路○○○號1.2. 3F、地段3223-10、-71、-39，建號885。
房屋連地乙戶之定金新台幣壹佰萬元整。雙方議訂總價款為新台幣柒佰伍拾萬元整，房屋以現況交屋並以權狀登記及現況為準，買方逾時不買，買賣作廢，定金沒收。賣方逾時不賣，買賣作廢，返還雙倍定金。
」等文字，及癸○○於審理中亦稱被告說要拿錢當作定金，又有使用支票之經驗，其應了解開立支票以支付定金收據之含意。又癸○○稱支票及印章均為其妻子所保管（本院卷二第121頁），而當日其夫妻二人明知其兒女未同行，又自行攜帶支票前往，並以支票當做支付之工具，又下筆書寫支票之大寫金額，則以許水土35年1月1生，約1-20歲開始在市場賣魚迄今（本院卷二第111頁、第128-129頁），其自有能力簽立支票，何有因支票未填發發票日而為被告偽造之可能？本案依卷內證據並無法認定該支票大寫有塗改之嫌，告訴人癸○○事後推說被告庚○○偽造支票日期使用詐術，顯係認所開立支票做為保留購買權，以便拒絕該紙支票之給付甚明。
⒋綜上所述，自難以被告庚○○無代書資格，又違反公
司法以公司名義從事仲介業務，且與癸○○就不動產買賣授權出現支票係為定金或購買優先權等民事紛爭，即認被告就此部分，涉犯詐欺等犯行。如前所述，被告庚○○友並無代書資格與其從事仲介資格無涉，是亦難僅以被告等就上開仲介土地房屋行為，即認被告就此部分，涉犯詐欺取財犯行。從而，依卷內事證，並無積極證據可認被告就上開部分確有起訴書所指涉犯詐欺取財、偽造有價證券等犯行，應由本院為無罪之諭知。
四、犯罪事實五部分：
（一）公訴人係以證人即告訴人丙○○於偵訊中之證述（偵351卷第70-71頁）、證人戊○○於警詢、偵訊（他77卷第33-34頁；偵351卷第69-7 0頁）及96年1月4日在本院96年度城字第57號給付票款事件審理中之證述（偵351卷第8-16、119-126頁）、證人戊○○於97年4月28日就上開民事案件所提準備書狀2影本（偵351卷第21-23頁）、被告庚○○名片正反面影本乙份、照片、金門日報廣告、定金收據影本1紙、委託授權書影本1紙、不動產買賣契約書影本3份（他77卷第10-17、56-59頁；偵351卷第62-64頁）、土地建物謄本影本各3份（偵351卷第27-32、45 -48頁）、土地登記申請書影本（偵351卷第34-35頁）及土地建築物所有權買賣移轉契約書影本（偵351卷第36 -37頁）各乙份為憑，及被告庚○○、己○○之供述為據（他77卷第32-33頁、偵351卷第69-70頁）；被告等則否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：當初係告訴人丙○○找被告幫其出○○○鎮○○路○○○號透天厝房屋。告訴人當時告訴被告500萬元以上即可出售，是當被告雙方簽立契約書時告訴人林建葦並無任何異議，且收下簽約金50萬元及代償銀行100萬元及買賣價金的尾款350萬元，若告訴人當時有異議，何以收下所有金額款項，是有關買賣契約確為五百萬元，告訴人丙○○亦親自於買賣契約書上簽名，願意以500萬出售，親寫授權書，被告方代為仲介，亦無違背其委託之價格，何來詐欺？又簽立買賣契約確係己○○與戊○○共同向丙○○購買，簽約亦是丙○○與戊○○當面簽立，買賣價金乃雙方心甘情願何來不法？至於嗣後戊○○因為貸款問題希望高貸，乃再請丙○○幫忙，希望虛偽意思表示提高至750萬元，好讓戊○○可以多貸得一點錢運用，丙○○同意配合並於契約書上簽名，並親自書寫契約書，此李建葦於審理時證稱已表示第二份契約上之金額、文字均為其筆跡可為證明，故是丙○○同意戊○○之要求而配合，被告並未介入，此為戊○○與丙○○之間的事，與被告無涉，公訴人起訴指稱係被告所購買向銀行貸款契約為被告所偽造云云，全係不實等語。
（二）告訴人丙○○於96年10月31日同意將其所有上開不動產以500萬元授權被告庚○○代理銷售並代收斡旋金、定金等事宜。並於96年11月3日以500萬元與戊○○簽訂不動產買賣契約，於96年11月13日委任地政士陳志瓶辦理過戶手續，將上開土地及房屋均移轉登記予林成溪，並付清尾款。戊○○於96年12月31日以800萬元之價格將上開不動產出售予李炎團，並於97年1月8日辦理移轉登記完畢。而其中癸○○之妻子曾在簽約前幾日到上開不動產參觀，並經被告等於簽約當日偕同參觀屋內外建築結構。同年11月19日在被告庚○○營業處簽定金收據，開立100萬元支票給被告庚○○，並約定於翌日談論訂立契約等情，為被告庚○○、林麗娟所承認，核與告訴人丙○○、癸○○證述相同，並有定金收據影本1紙、委託授權書影本1紙、不動產買賣契約書影本3份（他字第77號卷第10-17、56-59頁、偵字第351號卷第62-6 4頁）、土地建物謄本影本各3份（偵字第351號卷第27-32、45 -48頁）、土地登記申請書影本（偵字第351號卷第34-35頁）及土地建築物所有權買賣移轉契約書影本為憑（偵字第351號卷第36-37頁），堪認為真實。經核上開不動產買賣之時間序列為「丙○○於96年10月31日授權出售、96年11 月6日移轉登記戊○○、戊○○於96年12月3日設定抵押貸款、癸○○於簽約前幾日前往參觀及於11月19日簽定金收據，戊○○於97年12月31日與李炎團簽約，並於97年1月8日辦理移轉登記」雖然從告訴人丙○○於96年10月31日授權出售上開不動產，到97年1月8日移轉登記予李炎團，僅差距2月又8日，時間緊密，但是告訴人丙○○與被告等談及授權簽約仲介上開不動產，癸○○前往看屋支付訂金至最後移轉予李炎團等行為，參照上開不動產買賣移轉之日期，均未重疊，均無證據足以證明丙○○以500萬元授權被告庚○○出售上開不動產期間，癸○○、李炎團就已以750萬元、800萬元欲購買上開不動產之事實。且告訴人丙○○居住上址至96年12月15日（本院卷二第190頁）。何況許水土於96年11月19日要購買上開不動產前往參觀（本院卷二第194頁），係由告訴人丙○○所導覽，如果被告鴻源鴻有詐欺之意圖，何以由告訴人丙○○為所有權人之期間且居住上開不動產之際，即讓出價750萬元承買人前往參觀之理？告訴人丙○○認為被告庚○○應告訴其有關癸○○、李炎團出價750萬元、800萬元之訊息（本院卷二第209頁），然丙○○忽略其係於96年10月31日授權出售，並於96年11月6日移轉登記林成溪，而癸○○、李炎團出價日期在96年11月19日、12月31日，動產買賣之日期，差距半個月之久，被告等如何將未發生之訊息告訴丙○○？足見被告庚○○並無詐欺之意圖。又因上開不動產之買賣差距雖在2個月，產生500-800萬元之差價，但此在掮客炒作房地產導致不動產買賣價格瞬息萬變間，難以認定被告庚○○有使用詐術陷告訴人丙○○、癸○○於錯誤或有任何背信之犯行。如前所述，代書業務與仲介業務有所不同，亦有其不同之資格要求，被告庚○○從事不動產仲介業務與被告庚○○有無代書資格無涉。何況被告庚○○、己○○持有不動產仲介經紀商業同業公會全國聯合會於96年10月31日核發之不動產經紀營業員證明（本院卷一68-6 9頁），亦從事仲介業務超過15年期間。告訴人丙○○授權之出售不動產總價格依據授權書之記載係500萬元，雙方並無約定不動產應買人資格，及購買不動產價金應如何支付，而買賣價金500萬元又已給付完畢，且辦理移轉登記完畢，則告訴人李建葦已簽訂500萬元不動產買賣契約，並收受定金50萬元，復提出所有權原本、印鑑證明等產權資料予被告庚○○辦理移轉登記，尚收受所出售不動產之價款500萬元，且支付服務費。而告訴人丙○○指稱其口頭約定700萬元（本院卷二第190頁），除與其所簽名之授權書記載500萬元之價格不符外，亦無證據足以證明其係口頭授權價格為700萬元。且如其授權價格為700萬元，不同意以上開金額出售，何於願意簽訂不動產買賣契約、收售價款、支付服務費？告訴人丙○○以「這個是被告庚○○利害之處，軟硬兼施，為金門服務2-30年，服務好，他就信任他，他說你房子的行情只有450萬元，我好心一點找一個客戶提升到500萬元，因當時沒錢，被金錢壓迫也是很痛苦，他可以成交的話就成交…後來接受500萬元…」等情釋明其受騙理由，然與其於當日稱「有人來看房屋嫌東嫌西…出價350萬元、400萬元…讓我產生錯覺，從400萬元到500萬元，有100萬元差價，讓我感覺不錯，而且當時急著要錢」等情不符（本院卷二第206-208頁），尚難採信。其後認為被告鴻源洪騙他的原因是「他說他是合法房屋仲介，而且他自己沒有房屋仲介的資格，還拿百分之四仲介金，本身就是背信的行為，我痛恨他欺騙我」，承前所述，被告庚○○有不動產仲介之資格，但無代書資格，並不影響其從事不動產仲介業務，且以告訴人丙○○係淡江大學夜間部畢業，開設金飾店面等學經歷（同上卷第200頁），自了解所簽立上開不動產買賣契約書之意義，告訴人之指述顯與事實不符，難以採信。此外，並無其他證據足以證明告訴人丙○○之授權不動產為700萬元，故難以認定被告庚○○有何違背職務可言。
（三）又告訴人丙○○除簽500萬元之不動產買賣契約書外，另承認記載750萬元之不動產買賣契約亦為其所書寫付款明細及簽名，此有本院審理筆錄可憑（本院卷二第197-19 7頁），核與證人戊○○所述相符，且以告訴人丙○○淡江大學夜間部畢業，開設金飾店面等學經歷（同上卷第200頁），自了解所簽立500萬元、700萬元不動產買賣契約書之意義，則其前後指述不一，應難採信。自難認被告庚○○涉犯行使偽造私文書之犯行，此外亦無證據足證被告庚○○為向銀行貸款契約而偽造買賣契約書，故被告庚○○等亦無公訴人所控行使偽造私文書之犯行。
（四）本件自難因被告庚○○與癸○○就上開不動產買賣先出現所支付之支票係購買保留權或訂金之糾紛，嗣因文字不清而無法兌現，經癸○○之女兒子○○於97年6月告知丙○○（本院二第195頁）。丙○○事後知悉上開不動產在相距2個月之期間，出現500萬元至750萬元、800萬元之差價，即認被告等就此部分，涉犯詐欺犯行。如前所述，亦難僅以被告庚○○因法令之修改喪失代書資格，又違反公司法，以公司名義從事仲介土地房屋之行為，即認被告等就此部分，涉犯詐欺取財犯行。從而，依卷內事證，並無積極證據可認被告等就上開部分確有起訴書所指涉犯詐欺取財、行使偽造私文書等罪，應由本院為無罪之諭知。
五、綜上所述，被告等雖不構成詐欺、偽造有價證券、偽造文書、背信等罪，但審酌告訴人辛○○、丙○○等與被告庚○○簽立之授權同意書僅約定「委託人○○○在位於○○鄉○○地號○○號土地。授權庚○○代理銷售並代收斡旋金、定金等事宜。授權內容：本不動產委託總價為新台幣○○萬元整。委託人保證該不動產之產權清楚，如有不實願付一切法律責任。該房屋買賣成交時，委託人願支付成交價百分之○為受託人的服務費、並於簽訂買賣契約之同時乙次付清」等事項（97年度他字第11號第26頁、97年度他字第95號第6頁、第48頁），有關就委託銷售標的之土地、建築改良物之面積、使用分區、地目、所有權人，及委託售價是否得經委託人及受託人雙方可以以何方式變更之、委託銷售期間應自民國○年○月○日起至○年○月○日止、委託期間得否經委託人及受託人雙方以書面同意延長之，或委託人同意收款條件及方式，及委託人、受託人應有何義務（受託人是否應提供近三個月成交行情供委託人參考委託價格、有買方時是否應24小時與委託人聯繫，不得隱瞞、受託人可否隨時查詢銷售狀況、契約成立後是否授權仲介者收受訂金、受託人是否提供銷售廣告文案予委託人參考之義務）、沒收定金應如何處理，仲介成立之後應另行再簽立不動產買賣契約共同或協商指定地政士辦理移轉登記、是否經雙方同同意終止契約、如果有一方違約應如何處罰、如產生疑義依照消費者保護法第11條第2項之規定等事項均未約定。本件亦因雙方約定之不周全，衍生疑義，彼此即有不同之認知或產生誤解，導致言語上之衝突，互提民刑事訴訟。換言之，被告庚○○雖領有不動產經紀業務員之執照，並曾於78 年成立仲介公司從事仲介業務，參照其所開立之授權同意書之內容竟與行政院消費者保護委員會會議通過「不動產委託銷售契約書範本」之專業精神，相距甚遠，毫無專業服務之品質可言。而且身為不動產之經紀業務員，竟甘冒投資風險及違反職業道德，就授權仲介之不動產另以其名義、女朋友或妻子及其等親屬以獨資、合夥投資方式，先行購買，再利用向銀行貸款時，提高貸款額度等手法，炒作房地產行情，再伺機出售，賺取其中之差價，衍生民事之糾紛。被告等應係擁有專業執照違反職業倫理及沒有服務品質的不動產經紀業務員甚明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，，公司法第19條第2項、第1項，刑法第11條前段、第28條、第41條第1項，判決如主文。
本案經檢察官許志龍到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 5 月 19 日
刑 事 庭 審判長 法 官 康樹正
法 官 許嘉容法 官 張珈禎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。
書記官 許永溪中 華 民 國 99 年 5 月 19 日附錄本判決論罪科刑法條：
公司法第19條未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。
違反前項規定者，行為人處 1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 15 萬元以下罰金，並自負民事責任；行為人有二人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用公司名稱。