福建金門地方法院刑事判決 98年度易字第14號
公 訴 人 福建金門地方法院檢察署檢察官被 告 戊○○選任辯護人 劉緒倫律師
李宗輝律師上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第430號），本院判決如下：
主 文戊○○無罪。
理 由
壹、程序部分：
一、被告之自白非屬傳聞證據，祇要具有任意性，並與事實相符，不分係在審判內、外所為，均有證據能力；而被告就其於本案偵查中所為供述之任意性均不爭執；且各該不利於己之供述，亦與丙○○、乙○○、甲○○於本案審理時所述情節相符，復查無刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2所定不得作為證據之情形，則上訴人於本件偵查時所為不利於己之陳述，即有證據能力。
二、按刑事訴訟法第100條之2規定，準用於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時之同法第100條之1規定：「訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影；但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據」，係為保存被告偵、審筆錄之製作過程，以備訊問程序遭受質疑時，得調取錄音、錄影媒體勘驗，以擔保被告訊問程序之合法性及其自白之任意性，建立訊問筆錄之公信力而設 (刑事訴訟法87年1月21日修正第100條之1立法理由參照)；而證人之筆錄，如與其陳述之錄音或錄影內容不符時，雖無前揭類似規定；然須具備任意性始有證據能力之被告以外之人之陳述，同有遭受違法取供或曲解陳述，致為不實筆錄記載之危險，本應比照前揭規定之精神予以保障；且刑事訴訟法第44條之1就應全程錄音之審判期日筆錄規定其記載如有錯誤或遺漏，既不分記載錯誤之陳述係被告、證人或自訴人、告訴人所為，概許當事人、代理人、辯護人或輔佐人於一定之期限內聲請法院定期播放錄音或錄影內容核對更正之；對因筆錄記載不實，將嚴重影響被告人權，甚或使該陳述人觸犯誣告或偽證罪之證人警詢、偵訊筆錄，當無岐視對待之理；何況證人於審判外陳述之內容，如經警察、檢察事務官或檢察官斷章取義或任憑己意節錄修飾，實與刑求、詐欺等非合法取供無異，即不具有特別可信之情況，按刑事訴訟法第159條之2規定之反面解釋，暨第159條之1第2項規定意旨，應不具證據能力。故證人之警詢、偵訊筆錄之記載，如與其錄音或錄影內容不符時，其不符部分自應類推適用前述規定，不得作為證據。
三、刑事案件之供述證據，包含被告以外之人所為之陳述，均應符合任意性之要求，此乃當然之法理，不待法律明文規定，任何人之陳述若不具任意性，應無證據能力。又共犯於審判外所為不利於己之陳述，若同時與被告有關，對被告而言，固屬傳聞證據，然對該共犯自身而言，則為自白；而自白不論係在審判內、外為之，均須符合任意性之要求始有證據能力，非出於任意性之自白，自始不具證據能力，即不得以其合乎刑事訴訟法第159條以下各法條所定之傳聞法則例外，遂認該共同被告審判外陳述之任意性已獲得保障，而使該瑕疵之違法性獲得治癒。因此共犯於審判外之陳述，除須確保其任意性外，尚須符合傳聞法則之例外規定，始得為證據（楊雲驊著「2003年初新修正刑事訴訟法被告及共犯自白規定的檢討」、陳運財著「傳聞法則之理論及其實踐」參照）。再者，共犯非出於任意性之審判外陳述，依現行刑事訴訟法第156條第3項規定，固僅該共犯本人始得主張其自白非出於任意性而排除其證據能力；惟此不具任意性之審判外陳述，若因該共犯本人消極地未為爭執而不予排除，其中不利於被告之部分，再因合乎傳聞之例外得為證據，等於使此非法取得之自白，得透過傳聞之例外獲取證據能力。故現行法雖僅規定被告可為自白非出於任意之抗辯；惟於同時具備自白與傳聞證言雙重性質之前揭共犯於審判外之陳述，應認須兼具任意性且合乎傳聞法則之例外，始得為證據；為確保其任意性，自應允許被告得類推適用刑事訴訟法第156條第3項規定，爭執其他具共犯關係之證人，於審判外之陳述不具任意性，而否定其證據能力 (臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第24號研討結果參照)。
四、對被告、自訴人、證人、鑑定人及通譯所為之訊問筆錄，應向受訊問人朗讀或令其閱覽，詢以記載有無錯誤，固係刑事訴訟法第41條第2項為確保此項審判期日外所為陳述內容之正確性及真實性所為之設計；然傳錄意會間之差錯，於普遍摘記陳述要旨之訊問程序勢所難免；受訊問人因粗疏、識淺或羞澀、恐懼等原因而怠畏請求增刪、變更記載者亦所多有，即不能僅憑訊問筆錄最末有「以上筆錄內容經受訊問人閱覽無誤後始簽名」等類似記載，遽認筆錄記載必與受訊問人實際之陳述相符；況依刑事訴訟法第100條之2規定於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時準用，並應類推適用於證人訊問之同法第100條之1第2項已明定：「筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據」，為防止違法取供或曲解陳述，致為不實筆錄記載之危險，關於受訊問人陳述為何之爭執，自應以通常未伴有人之主觀意見在內、全憑機械力錄取現場聲響之錄音或併映攝其影像之錄影為準。故遇有訊問筆錄之記載與錄音、錄影內容不符之情形，除有該錄音、錄影失真之反證者外，其不符部分應一律以錄音、錄影內容為準。因此前述宣示文句，僅於訊問未經錄音、錄影或此等儲存媒體有瑕疵時，始具判斷筆錄內容正確性之參考價值。
五、關於辯護人爭執之乙○○95年7月31日警訊筆錄 (警詢卷第14～18頁)、丙○○95年7月31日警訊筆錄 (警詢卷第1～5)、乙○○95年9月7日偵訊筆錄 (95年度偵字第364號偵查卷第12～14頁)、乙○○97年8月7日偵訊筆錄 (97年度他字第53號偵查卷第35、36頁)、甲○○97年11月4日偵訊筆錄 (97年度偵字第430號偵查卷第5、6頁)、甲○○95年8月1日警詢筆錄 (警詢卷第23～27頁)、甲○○96年9月11日調查筆錄(97年度他字第53號卷第10～11頁)之證據能力，分述如下：
㈠乙○○95年9月7日偵訊之錄影檔案，播放畫面11時02分48秒
至11時03分50秒之談話內容為：「我看你的警訊筆錄裡面有說，是戊○○叫你們去該國有地盜採砂石，你們為什麼聽到他的話就去盜採？為什麼？楊：它.. 檢：是不是戊○○講的？楊：之前我是說挖到裡面，深挖起來就對了，但他說怕影響到他的營業有沒？檢：戊○○…。楊：去遠一點的地方挖？檢：他叫你去挖，你們就去挖？戊○○當時叫我們不要在他海水浴場範圍之內挖海砂嘛對不對，那是會影響到他海水浴場的生意嘛是不是？他說你們在那邊挖會影響他海水浴場是不是？楊：嗯…。檢：所以他叫你們再往過去，過去再往過去那邊挖就對了，是不是他叫你們挖的？我這樣問…。楊：他是說去往裡面一點挖」之談話內容 (本院卷第147頁)；偵訊筆錄竟記載為：「他叫我們要在上開土地挖海砂」(95年度偵字第364號卷第13頁第13行至14行)，顯然與乙○○之回答內容不符，自不得作為證據。
㈡乙○○於95年9月7日之偵訊錄影光碟，經本院於98年7月30
日審理時當庭播放勘驗，10點52分00秒至10時52分42秒之播放畫面有：「檢：聽的懂喔，好那乙○○留下來，其他包括你們二位證人，你們三位先到外面等一下，我一一的請你們進來，我要隔離訊問，乙○○先生，我剛剛講的話你聽得懂嗎？就是你們如果說願意供出是誰教唆你們的話，你們二個人的部分我們會從輕，有講的我們就從輕，如果說你們不講，那我們就把你當作正犯這樣來辦，聽的懂嗎？楊：嗯。」之談話內容，已記明筆錄在卷 (本院卷第148頁)；其中之「你們如果說願意供出是誰教唆你們的話，你們二個人的部分我們會從輕，有講的我們就從輕，如果說你們不講，那我們就把你當作正犯這樣來辦」，顯然係以輕縱為條件，利誘受訊問之乙○○供出盜採海砂之指使者，顯非正當之訊問方式，此後乙○○供稱：「 (是不是戊○○講的？)之前我是說挖到裡面…深挖起來就對了，但他說怕影響到他的營業有沒有。(戊○○…)去遠一點的地方挖。(他叫你去挖，你們就去挖？戊○○當時叫我們不要在他海水浴場範圍之內挖海砂嘛對不對，那是會影響到他海水浴場的生意嘛是不是？他說你們在那邊挖會影響他海水浴場是不是？)嗯。(所以他叫你們再往過去，過去再往過去那邊挖就對了，是不是他叫你們挖的？我這樣問)他是說去往裡面一點挖」，自不得作為證據。
㈢乙○○於95年9月7日之偵訊錄影光碟，經本院於98年7月30
日審理時當庭播放勘驗，10時58分57秒至11時4分50秒之播放畫面有：「檢: 誰跟你說就地取材？你這次你麻煩大了，我是這樣跟你講，我是還沒有扣你的車輛和挖土機，你看那個幾百萬，那扣起來你損失不只這些，你聽有嗎？你到現在還以為你那個是對的，我這樣講你聽得懂嗎？你這樣知道不知道事情很嚴重？他包這個工程，要用這個砂，是不是要去別的地方拿，不用再拿國家的砂來，誰跟你說這樣可以。不可能啦，是不是我這樣講有道理，我這樣講你聽得懂嗎？你看，再來要沒收是沒收你的挖土機、你的砂石車，那幾百萬？我知道你是做工的人，扣一扣你不用生活，你聽得懂嗎？我這樣講你聽得懂嗎？他包的那個車不是他的，挖土機不是他的，損失的是你。所以我說你不划算，七萬五千元，你要損失幾百萬，到現在你還搞不清楚。你還不講，沒關係啊，我就把它問完，到時侯就依法把你處理。我知道你也是做工的人，人家叫你怎麼做，你就怎麼做，你連一點基本的常識都沒有，這樣可以嗎？你說我講的有沒有道理，整個都是國家的海灘，他包這個工程，國家有沒有允許他在同一個沙灘再挖一塊砂來，有也要他有報備核淮，國家怎麼可能這麼做。不可能嘛，你等於破壞另一個地方嘛，是不是？我這樣有沒有道理，楊先生，我今天要辦你也要讓你心服口服啊。不要認為說我們辦你是沒有道理的，當然你的法律常識沒有那麼夠啦，我是跟你講，你如果願意講出來，因為我看你也沒有什麼前科啦，要不要考慮一下？最好從實講啦，你如果不願實在講，辦到你，你自己有沒有做你自己知道，你也講你有做啊，只不過你把那個地方搬過來這樣子而已，你認為那個是合法的，實際上不是，是不是？我這樣講你聽懂沒？你知不知道你自己錯了？………。檢: 我問你是不是他叫你們挖的？到現在你還不講，不講那我幫不了你哦，我們就這樣辦，到時侯你那東西都被查扣你就知道了，到時你要講我們不讓你講。那我問你這幾台車誰的？VZ-696這台小貨車誰的？」之談話內容，已記明筆錄在卷 (本院卷第146、147頁)；前開問話中關於盜採海砂所用機具之扣押，暨就犯罪事實之訊問，分別觀之，雖均為偵查機關之合法權限，然於該期日以證人身分應訊之乙○○，既受告知如恐因陳述導致自己有受刑事訴追或處罰者，得拒絕證言 (95年度偵字第364號卷第12頁)，就其有無竊盜之犯意、是否受其他共犯指使在國有地上採砂等切身攸關之事項，即可拒絕陳述或自由選擇回答內容；且犯罪工具應否扣押，與受訊問人應否陳述事實兩者間，並無合理、正當之內在關聯；檢察事務官竟以要查扣價值數百萬元之車輛及挖土機為由，要求乙○○就「國有地採砂」或「他是不是教你們挖」等項講實話，顯已非法威脅，即足以影響受訊之乙○○之自由意志，其因此陳稱：「(是不是戊○○講的？)之前我是說挖到裡面…深挖起來就對了，但他說怕影響到他的營業有沒有。(戊○○…)去遠一點的地方挖。(他叫你去挖，你們就去挖？戊○○當時叫我們不要在他海水浴場範圍之內挖海砂嘛對不對，那是會影響到他海水浴場的生意嘛是不是？他說你們在那邊挖會影響他海水浴場是不是？)嗯。(所以他叫你們再往過去，過去再往過去那邊挖就對了，是不是他叫你們挖的？我這樣問……) 他是說去往裡面一點挖」，顯然欠缺任意性，即不得作為證據。
㈣乙○○、丙○○95年7月31日之警詢錄影光碟，經本院於98
年7月30日播放結果雖均無聲音 (本院卷第148頁)；然既已錄得詢問全程之影像，即不違反刑事訴訟法第100之2所準用之第100條之1第1項應予錄音或錄影之規定；而上述錄影因無同步錄得之聲音可供比對，自亦不生筆錄記載與錄音內容不符，致應適用刑事訴訟法第100條之1第2項規定排除其不符部分之問題；且上述錄影畫面，並未發現乙○○及丙○○遭受毆打或施用肢體暴力之情形 (本院卷第149頁)；乙○○及丙○○於前案及本案審理時亦皆未主張其於上述警訊時曾受強暴、脅迫、詐欺、利誘等不正方式訊問，或筆錄記載與其實際陳述內容不符，即難謂其陳述欠缺任意性或筆錄記載有誤。是以上述2份筆錄有無證據能力，應依刑事法第159條之2至第159條之4規定決定，即無需適用刑事訴訟法第158條之4規定加以衡量。
㈤乙○○於97年8月7日偵訊之錄影光碟，經本院於98年7月30
日勘驗結果，播放畫面15時46分48秒至15時48分22秒之談話內容為：「 (那我問你，那戊○○為什麼可以在現場指揮你？)不是，我們有認識，朋友關係，他說，以拜託的口吻說，你遠一點，才不會影響我在這邊做生意，他那邊有那個沙灘摩托車在跑，你如果在附近挖，沙灘摩托車會高度不平，會翻車，他說你遠一點挖可不可以。(好，下面那個也是，也是關鍵，也是不能說謊的部份，那些後來你把那些砂土，不管是好的不好的，我們先不問啦，你是…等一下，這個也都有人講過，你是不是把那些海砂都載到將臺實業有限公司的？)。沒有，絕對沒有。(確定嗎？)確定，沒這回事。(真的嗎？)真的。(給你測謊？)好」 (本院卷第149頁)，偵訊筆錄卻將其答覆內容記載為：「他叫我們要在上開土地挖海砂」 (97年度他字第53號卷第35頁)，顯然與乙○○實際回答之內容不符，自不得作為證據。
㈥甲○○於97年11月4日偵訊之錄影光碟，經本院於98年7月30
日勘驗結果，播放畫面16時38分40秒至16時39分22秒之談話內容為：「 (所以你們挖的地方，是戊○○說挖那裡就可以了？)是往那邊一直找，找到清的沙石，所以有沙就直接挖了。(是戊○○指示你們去找的嗎？)他說就是沿路慢慢找過去，看有沒有什麼清的沙子。(戊○○指示我們說，我們慢慢找過去，看有沒有乾淨的沙子？)他是指示丙○○，然後我是都聽乙○○的，他走到哪裡我跟到哪裡。(你不清楚地點？)嗯」 (本院卷第150頁)，偵訊筆錄卻將其答覆內容記載為：「戊○○會指示我們要到那個地方去挖比較好。………，所以我們挖的地點是戊○○指示我們往那邊找過去」(97年度偵字第430號卷第6頁第7～9行)，顯然與甲○○實際回答之內容不符，自不得作為證據。
㈦前述與錄影內容不符之乙○○95年9月7日偵訊筆錄所載：「
他叫我們要在上開土地挖海砂」 (95年度偵字第364號卷第13頁第13行至14行)、乙○○97年8月7日偵訊筆錄所載：「他叫我們要在上開土地挖海砂」 (97年度他字第53號卷第35頁)，暨甲○○97年11月4日偵訊筆錄所載：「戊○○會指示我們要到那個地方去挖比較好。………，所以我們挖的地點是戊○○指示我們往那邊找過去」 (97年度偵字第430號卷第6頁第7～9行)，經予剔除後；所餘供稱戊○○曾如何指示、建議渠到B、C區挖海砂之丙○○95年7月31日調查筆錄 (警卷第1～5頁)、乙○○95年7月31日調查筆錄 (警卷第14～
18 頁)、甲○○95年8月1日調查筆錄 (警卷第23～27頁)、甲○○96年9月11日調查筆錄 (97年度他字第53號卷第10～11頁)，雖與丙○○、乙○○及甲○○於本院審理時否認被告戊○○曾指示其到B、C區挖海砂之供述具有相反性；然丙○○、甲○○在本院審理時已證稱渠在警詢時供稱被告戊○○如何指示、建議渠到B、C區挖海砂等相關陳述，均係猜測而來 ( 本院卷第77～79、82、105~109頁)，乙○○於本案審理中亦否認其於警訊時曾供稱筆錄所載之「我們老闆丙○○就聽從戊○○的建議叫我前往上述三處挖砂石」等語 (本院卷第95 頁)，此外公訴人並未舉證證明各該先前陳述有何較為可信之特別情況，即不符合刑事訴訟法第159條之2所定之傳聞例外要件，被告復未同意使用各該調查筆錄，按同法第159條第1項規定，自不得作為證據。
六、供述證據之證據能力，係得為嚴格證明資料之資格；而其供述內容之真實性，則係證據價值如何判斷之問題。因此某項供述是否符合法定要件，而具有得以進入審判程序供作調查對象之證據能力，關於該項前提要件符合與否之判斷，自僅需形式審查為已足；否則祇要證人事後改稱先前所述祇是個人之意見或臆測之詞，即可令其原就待證事實所為如何經歷之陳述，被摒斥於審判程序之外，終致該項可能合於傳聞例外之審判外陳述，無從為實體調查以辨明何次所述為真，其不合理甚明。故證人 (含共同被告)之陳述是否係意見或推測之詞，祇能就其陳述之型態為觀察；除非其內容即為明顯之意見供述，得依刑事訴訟法第160規定予以排除外；若其陳述之已表明係如何見聞某項事實，則此一體驗供述，縱係非以實際經驗為基礎之意見或猜測，亦屬證據價值之實體判斷範疇，不能逕依上述規定予以排除。準此，下列不利於被告之供述，因其陳述之型態並未表明係傳聞他人所言或臆測而來，即使各該供述內容確如丙○○、乙○○、甲○○所言，係其私下猜測之結果，仍無適用刑事訴訟法第160規定之餘地。
㈠丙○○95年7月31日調查筆錄：承包溪邊海水浴場經營（管
理）的戊○○說沙灘盡頭處有砂石，我們聽從他建議便前往上述三處挖砂石 (警卷第1～5頁)。
㈡乙○○95年7月31日調查筆錄：我們老闆丙○○就聽從戊○○的建議叫我前往上述三處挖砂石 (警卷第14～18頁)。
㈢乙○○95年9月7日偵訊錄影畫面11時02分48秒至11時03分50
秒有：「之前我是說挖到裡面，深挖起來就對了，但他說怕影響到他的營業有沒？(戊○○…？)去遠一點的地方挖。………。(所以他叫你們再往過去，過去再往過去那邊挖就對了，是不是他叫你們挖的？我這樣問…？)他是說去往裡面一點挖」 (本院卷第147頁)。
㈣甲○○95年8月1日調查筆錄：老闆乙○○及工地負責人丙○
○就聽從戊○○的建議叫我們前往上述三處挖砂石 (警卷第23～27頁)。
㈤甲○○96年9月11日調查筆錄：我知道乙○○是因戊○○指
示而前去「溪邊海水浴場」搬運砂石 (97年度他字第53號卷第10～11頁)。
㈥甲○○97年7月16日偵訊筆錄：但我及乙○○到現場都是戊
○○叫我們怎麼作。………。（為何戊○○叫你們怎麼作你們就怎麼作？）因為是戊○○要營業的，所以丙○○也是要聽戊○○的 (97年度他字第53號卷第28～29頁)。
㈦甲○○97年11月4日偵訊錄影檔播放畫面16時38分40秒至16
時39分22秒之談話內容：「 (戊○○指示我們說，我們慢慢找過去，看有沒有乾淨的沙子？)他是指示丙○○」 (本院卷第150頁)。
七、卷附之丙○○96年9月12日調查筆錄 (97年度他字第53號卷第14、15頁)、丙○○於97年9月7日偵查筆錄 (95年度偵字第364號卷第14～15頁)、丙○○於95年10月5日偵查筆錄(95年度偵字第364號卷第64～65頁)、丙○○95年9月22日偵查筆錄 (95年度偵字第364號卷第43～45頁)、丙○○於96 年5月2日審理筆錄 (96年度易字第6號卷第70～98頁)、乙○○96年9月11日調查筆錄 (97年度他字第53號卷第12～13頁)、乙○○於95 年10月5日偵查筆錄 (95年度偵字第364號偵卷第64～65頁)、乙○○95年9月22日偵查筆錄 (95年度偵字第364號卷第43～45頁)、乙○○95年12月20日偵查筆錄 (95年度偵字第364號卷第83～84頁)、乙○○95年12月20日偵查筆錄 (95年度偵字第364號卷第88～89頁)、乙○○於96年5月2日審理筆錄 (96年度易字第6號卷第70～98頁)、甲○○97年7月16日偵查筆錄 (97年度他字第53號卷第28～29頁)、甲○○95年10月5日偵查筆錄 (95年度偵字第364號卷第62～63頁)、甲○○95年12月20日偵查筆錄 (95年度偵字第364號卷第83～84頁)、呂進興95年7月5日調查筆錄 (警詢卷第33～34頁)、呂進興於95年9月7日偵查筆錄 (95年度偵字第364號偵卷第15～16頁)、呂光河95年7月31日調查筆錄 (警詢卷第38～40頁)、呂光河於95年9月7日偵查筆錄 (95年度偵字第364號卷第16～17頁)、陳宗立於95年9月22日偵查筆錄(95年度偵字第364號卷第42～43頁)、蔡建立於95年9月22 偵查筆錄 (95年度偵字第364號卷第43～44頁)、蔡建立於95 年10月5日偵查筆錄 (95年度偵字第364號卷第63頁)、蔡建立於96年5月2日審理筆錄 (96年度易字第6號卷第72～87頁)、李成義於95年10月5日偵查筆錄 (95年度偵字第364號卷第46頁)、楊炳樹95年12月20日偵查筆錄 (95年度偵字第364號卷第88～89頁)、金門縣政府95年7月21日府建商字第0950039846號函 (95年度偵字第364號卷第33頁)、金門縣政府建設局與金門縣警察局刑警隊95年6月26日會勘紀錄 (警詢卷第44頁)、金門縣地政局95年7月21日製作之土地測量成果圖 (警詢卷第48頁)、金門縣金湖鎮公所95年8月1日汀建字第0950006610號書函、數量計算書及施工圖說 (95年度偵字第364號卷第35～38頁)，雖均係被告以外之人在審判外所為之書面陳述；然當事人就各該傳聞證據之證據能力於本院準備程序及審判期日均未爭執，且已同意作為證據使用 (本院卷第53～56頁)，本院審酌各該供述書面作成時之情況，亦均適為認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均有證據能力。
八、照片乃透過照相機依機械地將一定事實留存於軟片或相紙上，通常未介入人的心理供述過程，本非傳聞證據；且卷附之現場照片10張 (警詢卷第6、7、13頁、95年度偵字第364號卷第50～51頁)、施工照片12張 (95年度偵字第364號卷第73～78頁)乃拍攝盜採地點於案發時之景像及溪邊海水浴場之施工狀況，即與案情具有關聯性；當事人復未爭執各該相片業經修飾或作偽，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、本件公訴意旨略以：被告戊○○與向金門縣金湖鎮公所承包金門縣金湖鎮「溪邊海水浴場」之土方挖掘及回填工程 (下稱「系爭工程」)之金隆營造有限公司（下稱「金隆公司」）負責人丙○○、系爭工程下游承包商乙○○3人，均明知金門縣○○鎮○○段1080之1地號土地 (下稱「系爭土地」)係屬國有，竟基於意圖為自己不法所有之共同概括犯意聯絡，連續於95年6月19至23日間，未經主管機關同意，結夥3人，由戊○○在現場指明地點、位置，而由丙○○、乙○○及乙○○所僱用不知情之司機甲○○分別駕駛牌照VZ-696號小貨車及牌照VV-337號、063-VU號砂石車，在上開土地如附圖所示B、C區開挖竊取砂石各1次，面積為B區49.67平方公尺、C區14.53平方公尺，總計開挖竊得砂石面積64.2平方公尺，得手後即運往他處，嗣於同年月26日上午10時許，為警循線查獲，始悉上情云云，因認被告戊○○係犯刑法第321條第1項第4款之結夥竊盜罪嫌。
二、訊據被告就丙○○、乙○○曾於前揭時地，偕同不知情受僱司機甲○○分別駕駛小貨車及砂石車，在系爭土地上如附圖所示B、C區開挖取面積分別為49.67平方公尺及14.53平方公尺，總計64.2立方公尺之海砂等情固不諱言，然矢口否認有何結夥竊盜犯行，其辯解如下：
㈠曾被傾倒棄土於入口處之溪邊海水浴場週邊整治工程發包後
，承包商按合約約定原應將海水浴場入口處之棄土及廢棄物載走，再至合約所指定、位於潮間帶（即滿潮線以下）之A區挖取海砂，回填到海水浴場入口處養灘；然承包商於案發時是要在海水浴場入口處之下方海灘挖砂、直接回填，如此海水一捲上來就會將海砂連同棄土及廢棄物往下拉，無法達到養灘之效果。當時受大展公司負責人蔡育仁委託，在場幫忙規劃、管理其所得標之溪邊海水浴場之被告，見此情狀乃建議承包商去遠一點的地方挖，從未指示渠等要到B、C區採砂，或參與後續之挖掘行為；且於某日中午看到承包商在B、C區挖海砂，已請大展公司之員工丁○○騎沙灘車前往制止，但現場已被挖了一個洞了；嗣因承包商未再繼續挖掘，被告即離開現場，根本不知承包商有將所挖得之乾淨海砂外運，更未由將臺實業有限公司收受該批海砂。
㈡丙○○、乙○○、甲○○於偵查中所為不利於被告之供述，
均不明確；而渠三人於鈞院審理時具結證據之內容，顯較完整明確，應屬可信。又依丙○○、乙○○、甲○○於審理中之供述參互以觀，渠等挖砂之B、C區並非被告所指示，且被告係為免渠在溪邊海水浴場挖砂，影響遊客安全，始教渠離海水浴場遠一點取砂，未曾指明特定地點，即無與丙○○、乙○○、甲○○共同竊取海砂之犯意或行為。
㈢丙○○、乙○○、甲○○在A區海灘取砂，用以在溪邊海水
浴場入口處養灘，乃符合土石採取法第3條第1項第2款所定「實施整地與就地取材」之法定阻卻違法事由，則被告為免危及遊客安全而要求承包商遠離海水浴場取砂養灘，自亦無違法可言。
㈣本件並無積極明確之證據以證明被告有指示乙○○等人於特
定且非海灘之B、C區挖砂之行為，即不能證明被告有共同竊盜之罪行，爰請鈞院判決被告無罪，以免冤抑。
㈤依卷附照片所示，案發現場既有一部挖土機，承包商如果是
刻意結夥共同在B、C區竊取砂石，以此種機械之挖掘能量，應當遠多於起訴書所載之64立方米。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；如不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文；而用以證明犯罪事實之證據，需達通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據為有罪之認定；倘其證明尚未達無可置疑之程度，或積極證據本身存有瑕疵，致無從獲得有罪之確信時，即應為有利於被告之判斷而判決無罪 (最高法院82年度臺上字第163號、76年度臺上字第4986號、30年度上字第816號判決意旨參照)。又被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文；故被告、共犯之自白或其他不利於己之陳述，雖可作為認定被告犯罪之證據，但仍須有補強證據以擔保該共犯自白之真實性，始得採為斷罪之依據（最高法院95年度台上字第5418號判決意旨參照）。再者，被告依刑事訴訟法第154條第1項所揭示之無罪推定原則，既無自證己罪之義務，刑事訴訟法第161條第1項更規定檢察官就被告之犯罪事實應負舉證責任，並指出證明之方法，檢察官就此即具有蒐集、提出證據，以說服法官之實質舉證責任；至於修正前刑事訴訟法第163條第1項及修正後刑事訴訟法第163條第2項關於法院調查證據之規定，乃指法院應於訴訟當事人舉證之範圍內，依職權或聲請，循刑事訴訟法第164條以下關於證據調查之程序及方法而為調查，以將檢察官及其他當事人之舉證，轉換為法院之證據認知，究明證據之適格與其證明力，非謂事實審法院就卷存證據為調查外，負有另行蒐集證據之義務。是以檢察官所提出之證據，倘不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院形成被告有罪之心證時，自應為被告無罪判決(最高法院91年台上字第4091號、92年台上字第128號判決意旨參照)。
四、公訴人認被告曾在現場指示B、C區之地點、位置讓丙○○、乙○○及甲○○前往挖掘海砂，無非以丙○○、乙○○於前案歷次調查、偵訊筆錄，丙○○、乙○○、甲○○於本案之偵訊筆錄，暨呂進興、呂光河、陳宗立、蔡建立、李成義於前案之偵訊筆錄，暨金門縣政府95年7月21日府建商字第0950039846號函、金門縣政府建設局與金門縣警察局刑警隊95年6月26日會勘紀錄、金門縣地政局95年7月21日製作之土地測量成果圖乙張、金門縣警察局所製作現場照片10張、福建金門地方法院96年度易字第6號判決書為論據。惟查：
㈠本院96年度易字第6號刑事判決書僅記載丙○○、乙○○共
同在B、C區盜採海砂，並未認定本案被告係與有犯意聯絡、指使渠等盜採，或參與挖取行為之共同正犯，亦非得以證明被告有何犯行之實體證據；而呂進興、呂光河於前案警詢、偵訊時證稱其如何發覺承包商盜採海砂乃前往勘查、採證、會警查緝等語，陳宗立於前案偵訊及審理時證稱系爭工程如何發包、指示承包商施作、核准取砂地點、實際挖掘處所及法令規範情形等語，李成義於前案偵訊時證稱金湖鎮公所發包要求廠商清除溪邊海水浴場之廢土回填海砂養灘等語，楊炳樹於前案偵訊時證稱乙○○夥同另名司機駕車無償載運20幾車紅土至其位在建華地區之工地填土等語，暨內容係警員會同縣政府及地政人員會勘測量盜採現場之土地測量成果圖、會勘紀錄，就金湖鎮公所為舉辦活動需移用溪邊海水浴場週邊之海砂乙案同意備查、如有剩餘土石外運應另報備之金門縣政府就95年7月21日府建商字第0950039846號函，拍攝3處採砂地點現貌及機具作業狀況之現場照片10張，拍攝溪邊海水浴場養灘前後及施工整地情形之施工照片12張，僅分別與系爭工程之發包、核准採砂地點、申請備查、溪邊海水浴場整地施工、承商包盜採海砂致被檢舉查獲、事後會勘測量照相等情節有關，均非被告曾到案發現場指揮、監督、參與採砂，或就採砂地點為何指示、建議，或當場、事前與丙○○、乙○○謀議，甚至分受海砂或變賣利益之證據，即皆不足以證明被告有參與盜採海砂之客觀行為，或具不法所有意思聯絡之主觀犯意，自無從採為不利於被告之判斷。
㈡在系爭土地上如附圖所示B、C區開挖面積分別為49.67及14.
53平方公尺，總計64.2立方公尺海砂，得手後再運往他處者，係分別駕駛牌照VZ-696號小貨車及牌照VV-337號、063-VU號砂石車之丙○○、乙○○及不知情之甲○○所為，乃經判處丙○○、乙○○罪刑確定之本院96年度易字第6號刑事判決所確定，並為本件當事人所不爭執之事實 (見本院卷第39、40頁)；且丙○○、乙○○及甲○○於前案及本案警詢、偵查、審理時均未供稱被告在場操作機械、駕駛車輛挖掘、載運海砂或親臨指揮、監督，即難認被告於案發時有參與盜採海砂之客觀構成要件行為。
㈢刑法第321條第1項第4款所稱之結夥三人以上而犯之者，應
以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括共謀共同正犯在內，且係以結夥犯之全體俱有犯意之人為構成要件；若其中一人缺乏犯意，雖已加入實施之行為，仍不能算入結夥之內。茲未經起訴之甲○○既不知情 (缺乏犯意)，卷內亦無證據足認被告有參與實行竊盜之客觀構成要件行為，則不論被告是否係共謀共同正犯，其與甲○○均不能算入結夥之人數內，即與「結夥三人以上而犯之者」之要件不符，自無從成立刑法第321條第1項第4款之結夥竊盜罪(最高法院76年台上字第7210號判例、84年度台上字第4951 號判決、89年度台非字第92號判決意旨參照)。
㈣刑法上之共同正犯，除共同實行犯罪行為者外，就他人之行
為需負共犯之責者，以有共同加功於實行犯罪之意思聯絡為要件；若事前並未合謀，實行犯罪之際，復無相互利用對方行為之合同意思，即不能令負共同罪責（最高法院19年上字第694號判列、86年度台上字第2058號判決意旨參照）。又共謀共同正犯因未參與犯罪構成要件之實施，僅以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件要素，其有無參與謀議之事實，自須為嚴格之證明（最高法院83年度臺上字第1050號、第6622號判決意旨參照）。
㈤甲○○於前案調查、偵訊及本件偵訊時，先稱：「老闆乙○
○及工地負責人丙○○就聽從戊○○的建議叫我們前往上述三處挖砂石」 (警卷第24、25頁)；嗣稱：「我知道乙○○是因戊○○指示而前去溪邊海水浴場搬運砂石」 (97年度他字第53號卷第10頁背面)；繼稱：「但我及乙○○到現場都是戊○○叫我們怎麼作。………。（為何戊○○叫你們怎麼作你們就怎麼作？）因為是戊○○要營業的，所以丙○○也是要聽戊○○的」 (97年7月16日偵訊筆錄，見97年度他字第53號卷第28、29頁)；末又改稱：「他是指示丙○○」(97
年11月4日偵訊錄影檔播放畫面16時38分40秒至16時40分之談話內容，見本院卷第150頁勘驗筆錄)；就B、C區之挖砂地點究係戊○○建議乙○○、丙○○，或戊○○當面指示甲○○、乙○○、丙○○，所述前後矛盾；若戊○○曾當面向甲○○指示，或於向乙○○、丙○○建議被甲○○聽聞，則甲○○就為何會選擇B、C區挖砂之緣由，當不致有前揭游移不定之供述；且除戊○○否認上情外，丙○○、乙○○於本院審理時亦均稱其未曾受戊○○建議、指示到B、C區挖砂，更未向甲○○提起戊○○有此表示 (本院卷第74、80～83、88、90～95頁)；參照甲○○證稱：「 (所以你們挖的地方，是戊○○說挖那裡就可以了？)是往那邊一直找，找到清的沙石，所以有沙就直接挖了。(是戊○○指示你們去找的嗎？)他說就是沿路慢慢找過去，看有沒有什麼清的沙子。(戊○○指示我們說，我們慢慢找過去，看有沒有乾淨的沙子？)他是指示丙○○，然後我是都聽乙○○的，他走到哪裡我跟到哪裡。(你不清楚地點？)嗯」 (甲○○97年11月4日偵訊錄影檔播放畫面16時38分40秒至16時39分22秒之談話內容，見本院第150頁之97年7月30日勘驗筆錄)、「（挖海砂的A、B、C區這三區地點，是誰決定的？提示警訊卷第6、7頁照片及第48頁的測量成果圖。）我受僱於乙○○，乙○○叫我去哪裡，我就去哪裡。我不知道是誰決定的。（你有沒有聽到戊○○跟你或丙○○或是乙○○說要到A、B、C三區去挖海砂？）沒有。（你在97年11月4日偵訊時所講的：『我們挖的地點是戊○○指示我們往那邊找過去』，究竟是什麼意思？）當時我是聽乙○○講的。（乙○○有沒有跟你講，是戊○○指示你們要到A、B、C三區去挖？）沒有。（你現在所講的，跟你97年11月4日的筆錄是有出入的，你做何解釋？提示97年偵字第430號卷第5、6頁筆錄）因為當時我是跟著乙○○走，戊○○是業主，所以就以為是戊○○跟乙○○指示要去那裡挖。（當時是戊○○叫你跟乙○○往B、C區的方向去找沙子，是不是？）我是聽乙○○的。戊○○沒有叫我自己去找。戊○○他有建議去離他們海水浴場遠一點的地方，沒有叫我們往B、C區去找，也沒有指明B、C區的地點。（但是他有建議你們往哪個方向去找砂石，是不是？）是，當時是拿沙子要回填，因為海水浴場在角落，所以他指一個方向叫我們去找。………。（戊○○當時是不是見到怪手、卡車來到溪邊海水浴場前面要採砂，才向丙○○、乙○○或甲○○講說請到別處挖海砂？或是事先就已在別處跟你們商量或指示要到哪裡去挖海砂？）沒有講到特定地點去挖，因為我們當時挖的時候石頭比較多，所以建議我們到遠一點的地方去挖砂石來回填。………。（你跟丙○○、乙○○在A、B、C三區挖掘海砂，是不是戊○○事先跟你們說好的？）沒有。（戊○○是否於95年6月19日至同年月23日這段期間，或在此之前，就曾經指示你跟丙○○或乙○○要在A、B、C三區挖掘海砂，或大家事先商量好在這裡挖？）沒有。………。（戊○○當時是不是向你跟丙○○、乙○○說：如果在溪邊海水浴場入口處之下方海灘挖砂，會影響沙灘車的行駛，所以才叫他們到遠一點的地方去？戊○○當時有講明到A、B、C三處地點嗎？）有講叫我們到遠一點的地方去挖，但是沒有講到A、B、C三區去挖。（乙○○有向你講說，是戊○○指示你去到A、B、C三區去挖砂石的嗎？）沒有。（丙○○有向你講說，是戊○○指示你去到A、B、C三區去挖砂石的嗎？）沒有。（你在95年8月1日調查筆錄說：『原本老闆乙○○及工地負責人丙○○要開挖及回填位於溪邊海水浴場前的海砂，結果溪邊海水浴場經營（管理）的戊○○說在該處開挖會影響沙灘車的行駛，所以老闆乙○○及工地負責人丙○○就聽從戊○○的建議叫我們前往上述三處挖砂石』，其中之『丙○○就聽從戊○○的建議叫我們前往上述三處挖砂石』，這三處採砂地點是丙○○指示的，還是戊○○向你們說的，或是你自己猜的？你怎麼知道到A、B、C三區的海灘挖砂，是丙○○聽戊○○建議的？）我沒有親自看到或是聽到戊○○跟我講到哪裡挖，我也沒有親自看到或是聽到丙○○或乙○○這樣講。我在警訊時講是我猜的。我是因為戊○○是海水浴場的經營者，所以我就猜這樣。（你是不是因為戊○○建議你們到遠一點的地方去挖，所以你就跟乙○○去A、B、C三區去挖，你在警訊時就以為戊○○是海水浴場的經營管理者，再加上他之前有叫你到遠一點的地方去挖，所以你才猜測是乙○○帶你到A、B、C三區去挖，是戊○○建議的？）是。（你在96年9月11日調查筆錄說：
『我知道乙○○是因謝東指示而前去溪邊海水浴場搬運砂石』，這句說『因戊○○指示』是什麼意思？你是如何會知道乙○○是因為戊○○指示才去挖砂？）我沒聽到，我是猜的。（你在97年7月16日偵訊時稱：『（提示調查處之詢問筆錄畫線部分，當初你有談到你知道乙○○是接受戊○○指示到溪邊海水浴場搬運砂石，你如何知道是戊○○指示的？）……，但我及乙○○到現場都是戊○○叫我們怎麼作』，其中『都是戊○○叫我們怎麼作』是什麼意思？你是如何會知道戊○○叫你們這麼作？）今天戊○○沒有拜託我，戊○○沒有指示我跟乙○○。因為我在這次偵訊時一直認為說戊○○是業主，所以我就延續以前的印象，就猜測說是戊○○指示我們這麼做。（你當時是不是要誣陷戊○○？）沒有。（你在97年7月16日偵訊時稱：『（為何戊○○叫你們怎麼作你們就怎麼作？）因為是戊○○要營業的，所以丙○○也是要聽戊○○的』，你怎麼知道丙○○是聽戊○○的？這是你自己聽到或看到的事實，或是自己想像的理由？）也是我猜的。………。（你在97年11月4日偵訊時稱：『因為當時乙○○有不知道的地方就會問丙○○，丙○○如果在現場不清楚，也會問戊○○，戊○○會指示我們要到那個地方挖比較好，………，所以我們挖的地點是戊○○指示我們往那邊找過去，看有沒有砂子，他都是指示丙○○，我都是聽他們的』，這段話當中的『戊○○會指示我們要到那個地方挖比較好』、『我們挖的地點是戊○○指示我們往那邊找過去』，這是戊○○當面向你指示，或是他在指示丙○○、乙○○時讓你親自看到、聽到，或是如你在這段談話所說的，是聽從丙○○指示或丙○○向你講的？）他只是說去遠一點的地方，沒有指明地點。他沒有講說在哪裡挖比較好。他是說遠一點，因為當時海水浴場是在溪邊海灘的最左邊，那如果要遠一點的話就只能往右邊這邊走。（你在97年11月4日偵訊時稱：『丙○○如果在現場不清楚，也會問戊○○，………，所以我們挖的地點是戊○○指示我們往那邊找過去，看有沒有砂子，他都是指示丙○○，我都是聽他們的』，其中關於『丙○○如果在現場不清楚，也會問戊○○』，暨『他 (指戊○○)都是指示丙○○』，這是你親自看到、聽到，或是你聽從丙○○轉述的，或是你自己猜的？）是我猜的，因為我一直認為戊○○是業主。丙○○沒有跟我這樣講。（你在97年11月4日偵訊時稱：『丙○○如果在現場不清楚，也會問戊○○，………，所以我們挖的地點是戊○○指示我們往那邊找過去，看有沒有砂子，他都是指示丙○○，我都是聽他們的』，其中關於『所以我們挖的地點是戊○○指示我們往那邊找過去，看有沒有砂子』，這是戊○○直接跟你講的，或是他指示丙○○、乙○○時被你親自看到、聽到，或是你從其他人那裡聽來的，或自己猜測的？）沒有講，他只是講叫我們去遠一點的地方找沙子，因為我們要的只是沙子，沒有講特定地點。他只是說去那邊找找看，沒有講哪裡比較有沙子。（你在95年8月1日調查筆錄稱「原本老闆乙○○及工地負責人丙○○要開挖及回填位於溪邊海水浴場前的海砂，結果溪邊海水浴場經營（管理）的戊○○說在該處開挖會影響沙灘車的行駛，所以老闆乙○○及工地負責人丙○○就聽從戊○○的建議叫我們前往上述三處挖砂石」，其中『老闆乙○○及工地負責人丙○○就聽從戊○○的建議叫我們前往上述三處挖砂石』，是指戊○○向丙○○講要到A、B、C三區去挖，或是沒有指定地點叫你他到遠一點的地方去？這是戊○○當面向你指示，或他在指示丙○○、乙○○指示時讓你看到、聽到，或是你聽丙○○或乙○○講的，或是你自己猜的？）沒有，我沒有聽到戊○○這樣建議。我講說聽從戊○○建議去這三處挖沙子是我猜的。乙○○、丙○○沒有跟我轉述是戊○○跟他講的。（要到B、C區去挖掘海砂，是誰在何時決定？然後再叫誰去執行？）是乙○○決定，他決定後就叫我跟他去挖。是戊○○跟我們講到遠一點去的時候，我們就自己去找，所以就自己找到B、C區去挖。………。
（你跟丙○○、甲○○是本來就要去金門縣○○鎮○○段1080之1地號土地上挖海砂，或是受到戊○○後指示才會去那裡挖海砂？）是他建議我們去遠一點，我們本來就要挖沙回填，所以我們就到遠一點的地方去挖。（你在現場施作，有沒有跑去問丙○○或戊○○？）沒有。………。（你說以前在警訊跟偵查中說出對戊○○不利的部分都是用猜的，為什麼今天講的話會這麼肯定？）因為印象中我認為他是業主，一件事做錯了難道現在要將錯就錯嗎？」 (本院卷第102~112頁)，足見首揭不利於被告之陳述，顯非甲○○親自見聞之事實，即難以採信。
㈥依卷附之工程契約書記載暨乙○○、甲○○所述，經金隆營
造有限公司之丙○○，已將其向金湖鎮公所承包之「95年金湖鎮道路橋樑零星修繕工程」中之溪邊海水浴場沙灘整平工程，併轉包予僱用甲○○之乙○○施作，即無庸自行挖砂養灘；參照乙○○稱：「（丙○○在現場工作幾天？）他是最後一天有去。我們總共不知道做了幾天，他是最後一天去，之前他都沒有去，剛開始做的現場他也沒有去。………。（丙○○最後一天是去做什麼工作？）他幫我開怪手，就是把沙鏟到車子上面，載去養灘。砂石車是我開的。……。（丙○○於96年9月12日調查筆錄稱：『至於判決書所寫的沙岸2處（地號為多年段1080之1號，編為第二處及第三處）我沒有參與挖運砂石，所以為什麼乙○○選在沙岸2處（地號為多年段1080之1號，編為第二處及第三處）挖運砂石，我不清楚要問乙○○才知道』，這段話對不對？）他都不知道，他在前幾天都沒有去，是最後一天才來。他說他不知道沒錯。………。（丙○○於95年9月7日偵訊時稱：『（為何戊○○叫你去該國有土地採砂石，你就去盜採？）是戊○○叫乙○○去上開土地採砂石，我並不知道』，他為何會這樣說？）他前幾天都沒有去，所以他不知道。………。（要到B、C區去挖掘海砂，是誰在何時決定？然後再叫誰去執行？）是我開怪手開上去，我自己決定的，我叫甲○○跟我做的。丙○○那幾天都不在」 (見本院卷第89、90、94、96頁)，暨丙○○稱：「我於95年6月23日前往幫忙時有一位溪邊民眾前去拍照」、「我於95年6月23日到現場時發現該土方工程施作的進度有點慢，所以就以VZ-696號貨車幫忙載運砂石。
………。我係95年6月23日下午到現場時發現該土方工程施作進度過慢所以在上述沙灘1處（即判決書編為第一處）幫忙乙○○載運砂石」、「最後一天有去，就是被拍照的時候。去幫忙乙○○。幫他運土，運到沙灘，那天就是去沙灘運海砂，然後到另外一處養灘。………。因為他們開挖的時候，我真的不在現場，………。因為剛開挖的時候我不在場，所以我不知道，………。他們去開挖的時候，我真的不知道，………，（95年6月23日挖掘的最後一天，你是幾點到場，你是開頭就去還是中間去，還是最後才去？）好像是中午或是下午才去」 (警卷第4頁、97年度他字第53號卷第14頁、本院卷第76、78、79、82、84頁)，可見丙○○係於95年6月23日始到案發現場幫忙採砂。
㈦丙○○於前案警詢、調查、偵訊時先後供稱：「承包溪邊海
水浴場經營（管理）的戊○○說沙灘盡頭處有砂石，我們聽從他建議便前往上述三處挖砂石」 (警卷第2頁)、「所以為什麼乙○○選在沙岸2處（地號為多年段1080之1號，編為第二處及第三處）挖運砂石，我不清楚要問乙○○才知道」(9
7年度他字第53號卷第14頁)、「（為何戊○○叫你去該國有土地採砂石，你就去盜採？）是戊○○叫乙○○去上開土地採砂石，我並不知道」 (95年度偵字第364號卷第14頁)，就到B、C區挖砂之原因，暨戊○○曾否提出建議及其指示之對象，所述互相矛盾，本難遽信；而金湖鎮公所允許就地取材之A區海灘，乃向金湖鎮公所承包修繕工程之丙○○所明知之契約事項，其若不欲受指定地點拘束，在越過弦月型沙灘左上角之溪邊海水浴場後，即有卷附現場照片所示綿延數百公尺之素淨海砂待取 (警卷第41頁)，衡情殊不可能需受戊○○指示始知何處有砂；且在B、C區採砂若係戊○○當面建議、指示，丙○○焉會不知為何要在該2處挖取，致需另向乙○○詢問；參酌乙○○於本院審理時證稱到B、C區採砂係伊自行決定，非受戊○○指示，亦未向丙○○或甲○○講述 (本院卷第92～94、96、97頁)；對照丙○○自承：「（戊○○在95年的6月19日之前，到6月23日之間有沒有就挖海沙的事情，指示你去哪裡挖嗎？）沒有，我是交給乙○○，……，所以戊○○沒有交代我說要去哪裡挖。因為我不在場。………。（提示偵查卷第364號第14頁95年9月7日問丙○○說：『為何戊○○叫你去該國有土地採砂石，你就去盜採？』，你答稱：『是戊○○叫乙○○去上開土地採砂石，我並不知道』，請問：你怎麼知道戊○○有叫乙○○去上開土地採砂石？）因為我人在大陸不在現場，用猜的。………。（乙○○在現場如果有跟戊○○有就挖海砂的事情有互動，你知道嗎？）因為我不在現場，所以我不知道。………。（提示警卷第2頁金門縣警察局訊問時你回答：『但我不清楚該地段為國有土地；原本我是要開挖及回填位於溪邊海水浴場前的海砂，結果溪邊海水浴場經營（管理）的戊○○說在該處開挖會影響沙灘車的行駛，所以我們老闆丙○○就聽從戊○○的建議叫我前往上述三處挖砂石。』，當時的筆錄這樣記，你有看過嗎？）我書讀很少、又有老花眼，比較沒注意到這個，沒有注意到這一張。（請提示丙○○95年9月7日在檢察事務官前所為之陳述，95年偵字第364號卷第14頁當時問到：『為何戊○○叫你去該國有土地採砂石，你就去盜採？』，你回答：『是戊○○叫乙○○去上開土地採砂石，我並不知道』，你當初也有看這筆錄？）因為我人不在場，所以我當時是用猜的，可能是戊○○跟他講的。（那你怎麼不猜別人，要猜戊○○？）那時候他在經營海水浴場。（為什麼他經營海水浴場，你就猜是戊○○叫乙○○去那裡挖？）因為他在那裡管理海水浴場。（那為什麼他在那裡管理海水浴場，你就猜他叫乙○○去那裡挖？）我就不知道了。……。（你既然是用猜的，你到底知不知道戊○○有指示乙○○去哪裡挖海砂？）我不知道。（你的警訊筆錄寫說：『我們聽從他建議便前往上述三處挖砂石』，與你現在的答話，並不符合。到底以何者為真實？）因為他們開挖的時候，我真的不在現場，………，今天講的是真的，以前在警訊時我沒有看清楚。我們以為警訊時只是去問一下沒有什麼事情，我們確定是沒有盜採砂石。（你在前案偵查中講說：『（為何戊○○叫你去該國有土地採砂石，你就去盜採？）是戊○○叫乙○○去上開土地採砂石』，跟今天在庭上陳述的內容不符，到底以哪一次是說真的？）因為那時候我真的不知道，是用猜的。因為在前案問的時候，我真的不知道。………。（戊○○當時是不是向丙○○、乙○○及甲○○說，如果在溪邊海水浴場入口處之下方海灘挖砂，會影響沙灘車的行駛，所以才叫他們到遠一點的地方去？當時戊○○有講明到
A、B、C三處地點嗎？）沒有。都沒有。（戊○○當時在溪邊海水浴場前面，是否有明確指示你們要到哪個特定地點去挖砂，或帶你們到A、B、C三區去挖掘？或祇是單純教你們到別處去挖，或有指定你們要到某特定地點去挖？）沒有。因為我不在場，所以我不知道。（在95年6月23日你去幫忙當天在現場，或是之前的時候戊○○有沒有是否有明確指示你們要到哪個特定地點去挖砂，或帶你們到A、B、C三區去挖掘？）沒有。（甲○○於97年11月4日偵訊時講說：『丙○○如果在現場不清楚，也會問戊○○，………，所以我們挖的地點是戊○○指示我們往那邊找過去，看有沒有砂子，他都是指示丙○○，我都是聽他們的』。請問：到底有沒有『丙○○不清楚去問戊○○』或『戊○○指示你們去哪裡挖』的情形？如果有，戊○○當時到底是怎麼講的？向誰表示？你事後有把內容向甲○○或乙○○轉述？）沒有。我沒有去問戊○○。戊○○也沒有指示我去哪裡挖。我也沒有告訴甲○○或乙○○說戊○○講怎樣。他們去開挖的時候，我真的不知道，我人去大陸。（你在95年7月31日調查時稱：『承包溪邊海水浴場經營（管理）的戊○○說沙灘盡頭處有砂石，我們聽從他建議便前往上述三處挖砂石』，這句話的意思是戊○○向你指明要到A、B、C三區去挖，或只是叫們到別處去挖？前述所謂之『戊○○說』及『他建議』，究竟是戊○○當面向你講的？或是你聽別人轉述的，或是你自己猜的？去A、B、C三區挖掘，究竟是戊○○指明的地點，或是你跟丙○○、乙○○自己決定的？）沒有，我講的意思是說不要在海水浴場這個地方挖，時間太久，我忘掉了，『戊○○說』及『他建議』可能是用猜的，時間太久了，我忘掉了。戊○○沒有告訴我要到A、B、C三區去挖。時間太久，我忘掉了，確定是沒有，他沒有告訴我去A、B、C三區去挖，我也沒有轉告乙○○或甲○○。（到A、B、C三區挖掘，究竟是戊○○指明的地點，或是你跟丙○○、乙○○自己決定的？）他們去挖的時候，我真的不知道，這要問乙○○才知道。這三個地點不是戊○○跟我講的。（你在95年9月7日偵訊時稱：『（為何戊○○叫你去該國有土地採砂石，你就去盜採？）是戊○○叫乙○○去上開土地採砂石，我並不知道』，照這段話說來，戊○○到底是跟丙○○講，或向跟乙○○講？丙○○是不是從乙○○那裡聽來的？）可能自己猜的，我沒有看到或聽到戊○○跟乙○○講去B、C區挖沙。乙○○也沒有來跟我講。（要到A、B、C區去挖掘海砂，是誰在何時決定？然後再叫誰去執行？）不是我決定的，我也不知道是不是乙○○或甲○○決定，………。（你跟乙○○、甲○○是本來就要去金門縣○○鎮○○段1080之1地號土地上挖海砂，或是受到戊○○後指示才會去那裡挖海砂？）這我不知道。這件事情，我人不在現場，我真的不知道。我們本來就要去海灘挖海砂來養灘，但是地點沒有決定。戊○○沒有指示我去1080-1地號挖海砂。（乙○○在現場施作，有沒有跑去問你或戊○○？）我人不在現場，最後一天乙○○沒有問我，他有沒有去問戊○○我也不知道」 (本院卷第74～83頁)，可見丙○○並未於初始日到場接受戊○○建議或指示至何處挖砂，亦未見聞戊○○指點乙○○之情節，則其反此意旨於警詢、偵訊時所為之前揭不利於被告之供述，若非為己卸責杜撰，即係胡亂猜測而來，自均不可採。
㈧丙○○既係最後一天即被查獲之95年6月23日始到場幫忙採
砂，即不可能於開始採砂之95年6月19日在溪邊海水浴場受到戊○○建議或指示至某地採砂，再據以轉告乙○○或甲○○；且戊○○及丙○○於本件審理時均已否認後前者曾建議或指示後者到某特定地點或B、C區挖砂；對照乙○○供稱：
「 (是不是他叫你們挖的？我這樣問？)他是說去往裡面一點挖」 (乙○○95年9月7日偵訊錄影畫面11時3分33秒至11時3分50秒之談話內容，見本院卷第147頁勘驗筆錄)、「我和丙○○原本要將『溪邊海水浴場』門口附近乾淨的土挖運過來填平，但『溪邊海水浴場』負責人戊○○表示如果我們在門口附近挖土的話，海水浴場的地會不平整，影響生意，叫我和丙○○到遠一點的地方挖才不會影響海水浴場的經營，我和丙○○才會決定到上述地點去挖運乾淨的土來填平」(97年度他字第53號卷第12頁)、「 (那我問你，那戊○○為什麼可以在現在指揮你？)不是，我們有認識，朋友關係，他說，以拜託的口吻說，你遠一點，才不會影響我在這邊做生意，他那邊有那個沙灘摩托車在跑，你如果在附近挖，沙灘摩托車會高度不平，會翻車，他說你遠一點挖可不可以」(乙○○97年8月7日偵訊錄影畫面15時46分48秒至15時48分22秒之談話內容，見本院卷第149頁勘驗筆錄)、「（戊○○有沒有指示你去哪裡挖？）他沒有指示，但是大家有熟識，會稍微研究一下，協商。（你所謂的研究、協商，究竟戊○○有沒有明確的指示你到剛才警訊卷第6、7頁照片所示的第
2、3處（就是測量圖B區、C區）非海灘的地方去挖砂石？）沒有，他只是叫我去較遠一點的地方挖，他沒有指定要在哪裡挖。……。（在6月19日之前就挖海砂的事，有沒有跟戊○○討論過？）就是在之前有跟他協商在哪裡挖比較不好。……。（丙○○他有沒有指示挖海砂以及養灘的地點或範圍？）養灘的地點是照圖施工，挖海砂地點是我們自己去的。………。（戊○○叫你去其他比較遠的地方挖的原因是什麼？）原來我們挖的地方會被海水捲上來拖下去，剛才說的地方就是海水浴場那裡。因他們沙灘車還有人在這裡出入，會危險，所以叫我們去遠一點的地方挖。（戊○○叫你去比較遠的地方有跟你指方向或地點？）沒有。（你們第一次跟戊○○協商或研究的時間跟地點是在哪裡？）就是養灘的工地。時間在開工之前，可能是在一開工時，剛在挖的時候。（協商現場有誰在場？）就是我而已，就戊○○跟我講而已。………。（你跟戊○○協商時，甲○○有在現場工作嗎？）我跟戊○○協商時，甲○○在現場開車。………。（戊○○當時是不是見到怪手、卡車來到溪邊海水浴場前面要採砂，才向丙○○、乙○○或甲○○講說請到別處挖海砂？或是事先就已在別處跟你們商量或指示要到哪裡去挖海砂？）沒有叫我去哪裡挖，他只是說叫我們去遠一點的地方挖。………。（你跟丙○○或甲○○在A、B、C三區挖掘海砂，是不是戊○○事先跟你們說好的？）沒有，B區的地方是海水漲潮，所以我們把怪手開到上面一點的地方。（戊○○是否於95年6月19日至同年月23日這段期間，或在此之前，就曾經指示你跟丙○○或甲○○要在A、B、C三區挖掘海砂，或大家事先商量好在這裡挖？）沒有。………。（戊○○當時有沒有講到你們在這裡挖溪邊海水浴場前方的海灘上方挖沙，會影響場內營利項目之沙灘車行駛？）時間太久了，記不起來。（戊○○當時是不是向丙○○、乙○○及甲○○說，如果在溪邊海水浴場入口處之下方海灘挖砂，會影響沙灘車的行駛，所以才叫他們到遠一點的地方去？當時戊○○有講明到
A、B、C三處地點嗎？）沒有講要到A、B、C區去挖。（戊○○當時在溪邊海水浴場前面，是否有明確指示你們要到哪個特定地點去挖砂，或帶你們到A、B、C三區去挖掘？或祇是單純叫你們到別處去挖，或有指定你們要到某特定地點去挖？）單純叫我們到遠一點的地方去挖，沒有跟我們講到哪裡去挖，沒有指明地點。（你有向甲○○講說，是戊○○指示你去溪邊海水浴場採挖砂石的嗎？）沒有，甲○○是跟我走而已。（丙○○於96年9月12日調查筆錄稱：『至於判決書所寫的沙岸2處（地號為多年段1080之1號，編為第二處及第三處）我沒有參與挖運砂石，所以為什麼乙○○選在沙岸2處（地號為多年段1080之1號，編為第二處及第三處）挖運砂石，我不清楚要問乙○○才知道』，這段話對不對？）他都不知道，他在前幾天都沒有去，是最後一天才來。他說他不知道沒錯。……。（丙○○於95年9月7日偵訊時稱：『（為何戊○○叫你去該國有土地採砂石，你就去盜採？）是戊○○叫乙○○去上開土地採砂石，我並不知道』，他為何會這樣說？）他前幾天都沒有去，所以他不知道。（到B、C區挖掘海砂到底戊○○跟你指明地點，還是他叫你們別在入口處挖後，你自己決定到B、C區挖的？你後來有再把到B、C區去採海砂的內容跟丙○○或甲○○轉述，並說這是戊○○講的嗎？）這是我自己的意思。因為海水漲潮，所以我把車子開去上面。戊○○沒有指示我到B區、C區去挖，我也沒有跟丙○○或甲○○講。（你在95年7月31日調查時稱：『原本我是要開挖及回填位於溪邊海水浴場前的海砂，結果溪邊海水浴場經營（管理）的戊○○說在該處開挖會影響沙灘車的行駛，所以我們老闆丙○○就聽從戊○○的建議叫我前往上述三處挖砂石』，這段話的意思是指戊○○跟丙○○建議要到A、B、C三區去挖，還是指說要到A、B、C三區去挖是戊○○在跟丙○○講的時候被你聽到，或是你自己猜的？）丙○○跟戊○○都沒有這樣跟我講，戊○○應該是沒有跟丙○○建議。（你既然沒有聽他們講，你怎麼會在警訊時說戊○○是跟丙○○建議的？）我應該是沒有這樣講。（你在95年7月31日調查時稱：『原本我是要開挖及回填位於溪邊海水浴場前的海砂，結果溪邊海水浴場經營（管理）的戊○○說在該處開挖會影響沙灘車的行駛，所以我們老闆丙○○就聽從戊○○的建議叫我前往上述三處挖砂石』，這是戊○○當面向丙○○、乙○○或甲○○指示，或是你從別人那裡聽來的，或是你自己猜的？丙○○後來有跟你說出『要到A、B、C三區去挖』是戊○○講的嗎？）沒有，他沒有講到那三個地方挖，甲○○跟丙○○也沒有跟我講。（你在96年9月11日調查時稱：『我和丙○○原本要將溪邊海水浴場門口附近乾淨的土挖運過來填平，但溪邊海水浴場負責人戊○○表示如果我們在門口附近挖土的話，海水浴場的地會不平整，影響生意，叫我和丙○○到遠一點的地方挖才不會影響海水浴場的經營，我和丙○○才會決定到上述地點去挖運乾淨的土來填平』，這段陳述的意思，是否係指戊○○當時是叫你到遠一點的地方挖，而後來到A、B、C三區去挖，是你跟丙○○自己決定的？）是。我們自己決定的，不是戊○○跟我們講的。（你在95年9月7日偵訊筆錄稱：『（為何戊○○叫你們去該國有土地採砂石，你就去盜採？）戊○○當時叫我們不要在他的海水浴場挖，他叫我們要在上開土地挖海砂』，其中『他叫我們要在上開土地挖海砂』，是指戊○○叫你們到別處去挖，或是到A、B、C三區去挖？）他只是叫我們去遠一點的地方去，沒有講叫我們到A、B、C三區去挖。（要到B、C區去挖掘海砂，是誰在何時決定？然後再叫誰去執行？）是我開怪手開上去，我自己決定的，我叫甲○○跟我做的，丙○○那幾天都不在。（你跟丙○○及甲○○決定要到
B、C區去挖掘海砂，有沒有事先透露給戊○○知悉？）沒有。（你跟丙○○、甲○○是本來就要去金門縣○○鎮○○段1080之1地號土地上挖海砂，或是受到戊○○後指示才會去那裡挖海砂？）沒有，戊○○沒有跟我講。後來是因為海水漲潮才開去B、C區上面，不是戊○○叫我們去挖的。（你在現場挖海砂的時候，有沒有跑去問丙○○或戊○○要怎麼做？）沒有。………。（你跟丙○○、甲○○在A、B、C區挖掘海砂時，戊○○是否有到場來監督、指揮或幫忙挖掘、載運？）沒有，他沒有來現場』 (乙○○98年6月25日審判筆錄，見本院卷第88～97頁)，可見到B、C區採挖海砂係乙○○自行決定，並非受戊○○當面指示、建議，或經丙○○轉述戊○○之教導而來，則乙○○於95年7月31日調查時稱：
「我們老闆丙○○就聽從戊○○的建議叫我前往上述三處挖砂石」 (警卷第15～16頁)，即與事實不符。
㈨臆測或編造之供述，並非基於親身見聞所得之經驗，往往會
因時日之經過，淡忘其先前之說詞而出現前後供述之基調或細節搖曳不定，或無法與相關事件連貫、契合之瑕疵，甚至以不同角度訊問或就已知之參照事項加以質疑時即露出破綻；而丙○○、乙○○及甲○○於前案警詢、偵訊時以犯罪嫌疑人身分接受訊問，其就為何會到金湖鎮公所核准以外之B、C區採砂之緣由，若推稱係受溪邊海水浴場之管理人指示，以為己卸責、諉過，乃偵審中普遍之現象；渠等在被判決有罪確定或經檢察官於起訴書內說明渠不知情而脫卻罪責後供出真相，亦屬人情之常；何況丙○○、乙○○及甲○○於警詢、偵訊時就此所供，均有前揭臆測、編造可能出現之先後不符、彼此矛盾等典型特徵；且經本案交互詰問後，丙○○及甲○○就其先前於警詢、偵訊時所為不利於戊○○之供述已承認係猜測而來 (本院卷第77～79、82、105~109頁)；乙○○亦承認：「（你在95年7月31日調查時稱：『原本我是要開挖及回填位於溪邊海水浴場前的海砂，結果溪邊海水浴場經營（管理）的戊○○說在該處開挖會影響沙灘車的行駛，所以我們老闆丙○○就聽從戊○○的建議叫我前往上述三處挖砂石』，這段話的意思是指戊○○跟丙○○建議要到
A、B、C三區去挖，還是指說要到A、B、C三區去挖是戊○○在跟丙○○講的時候被你聽到，或是你自己猜的？）丙○○跟戊○○都沒有這樣跟我講。戊○○應該是沒有跟丙○○建議。（你既然沒有聽他們講，你怎麼會在警訊時說戊○○是跟丙○○建議的？）我應該是沒有這樣講」 (本院卷第94、95頁)，由此可見丙○○、乙○○及甲○○於警詢、偵訊時對被告之不利供述，顯非出於其自身現實之觀察或體驗，當無公訴人所謂刻板印象理應遞延至審判時仍然不變之問題；遑論前案及本件卷內均無足認丙○○、乙○○、甲○○係與被告勾串之證據，自亦不能以此指摘丙○○、乙○○及甲○○於本件審理時所證不實。
㈩關於挖砂地點如何決定，暨戊○○出面講述之內容，乙○○
稱：「（你所謂的研究、協商，究竟戊○○有沒有明確的指示你到剛才警訊卷第6、7頁照片所示的第2、3處（就是測量圖B區、C區）非海灘的地方去挖砂石？）沒有，他只是叫我去較遠一點的地方挖，他沒有指定要在哪裡挖。……。（戊○○叫你去其他比較遠的地方挖的原因是什麼？）原來我們挖的地方會被海水捲上來拖下去，剛才說的地方就是海水浴場那裡。因他們沙灘車還有人在這裡出入，會危險，所以叫我們去遠一點的地方挖。（戊○○叫你去比較遠的地方有跟你指方向或地點？）沒有。（你們第一次跟戊○○協商或研究的時間跟地點是在哪裡？）就是養灘的工地。時間在開工之前，可能是在一開工時，剛在挖的時候。………。（你跟戊○○協商時，甲○○有在現場工作嗎？）我跟戊○○協商時，甲○○在現場開車。………。（戊○○當時是不是見到怪手、卡車來到溪邊海水浴場前面要採砂，才向丙○○、乙○○或甲○○講說請到別處挖海砂？或是事先就已在別處跟你們商量或指示要到哪裡去挖海砂？）沒有叫我去哪裡挖，他只是說叫我們去遠一點的地方挖。………（戊○○叫你們不要在海水浴場入口處挖砂之前，你們是否已經在海水浴場入口處下方之海灘開始挖砂？）時間太久，我記不起來。（你們是原本就決定要在這一段海灘挖沙嗎？）對。……。（戊○○當時是不是向丙○○、乙○○及甲○○說，如果在溪邊海水浴場入口處之下方海灘挖砂，會影響沙灘車的行駛，所以才叫他們到遠一點的地方去？當時戊○○當時有講明到
A、B、C三處地點嗎？）沒有講要到A、B、C區去挖。（戊○○當時在溪邊海水浴場前面，是否有明確指示你們要到哪個特定地點去挖砂，或帶你們到A、B、C三區去挖掘？或祇是單純叫你們到別處去挖，或有指定你們要到某特定地點去挖？）單純叫我們到遠一點的地方去挖，沒有跟我們講到哪裡去挖，沒有指明地點。………。（到B、C區挖掘海砂到底戊○○跟你指明地點，還是他叫你們別在入口處挖後，你自己決定到B、C區挖的？你後來有再把到B、C區去採海砂的內容跟丙○○或甲○○轉述，並說這是戊○○講的嗎？）這是我自己的意思。因為海水漲潮，所以我把車子開去上面。戊○○沒有指示我到B區、C區去挖，我也沒有跟丙○○或甲○○講。………。（你在96年9月11日調查時稱：「我和丙○○原本要將「溪邊海水浴場」門口附近乾淨的土挖運過來填平，但「溪邊海水浴場」負責人戊○○表示如果我們在門口附近挖土的話，海水浴場的地會不平整，影響生意，叫我和丙○○到遠一點的地方挖才不會影響海水浴場的經營，我和丙○○才會決定到上述地點去挖運乾淨的土來填平」，這段陳述的意思，是否係指戊○○當時是叫你到遠一點的地方挖，而後來到A、B、C三區去挖，是你跟丙○○自己決定的？）是。我們自己決定的，不是戊○○跟我們講的。（你在95年9月7日偵訊筆錄稱：「（為何戊○○叫你們去該國有土地採砂石，你就去盜採？）戊○○當時叫我們不要在他的海水浴場挖，他叫我們要在上開土地挖海砂」，其中「他叫我們要在上開土地挖海砂」，是指戊○○叫你們到別處去挖，或是到A、B、C三區去挖？）他只是叫我們去遠一點的地方去，沒有講叫我們到A、B、C三區去挖。（要到B、C區去挖掘海砂，是誰在何時決定？然後再叫誰去執行？）是我開怪手開上去，我自己決定的，我叫甲○○跟我做的。丙○○那幾天都不在。………。（你跟丙○○、甲○○是本來就要去金門縣○○鎮○○段1080之1地號土地上挖海砂，或是受到戊○○後指示才會去那裡挖海砂？）沒有。戊○○沒有跟我講。後來是因為海水漲潮才開去B、C區上面，不是戊○○叫我們去挖的 (本院卷第88、89～92頁)；甲○○稱：「因為當時我在開車載沙要回填，就碰到戊○○，他就建議我說要到遠一點的地方挖，因為到時候開幕的時候，沙灘區可能會有安全問題。………。（當時是戊○○叫你跟乙○○往B、C區的方向去找沙子，是不是？）我是聽乙○○的。戊○○沒有叫我自己去找。戊○○他有建議去離他們海水浴場遠一點的地方，沒有叫我們往B、C區去找，也沒有指明B、C區的地點。（但是他有建議你們往哪個方向去找砂石，是不是？）是，當時是拿沙子要回填，因為海水浴場在角落，所以他指一個方向叫我們去找。………。（戊○○當時是不是見到怪手、卡車來到溪邊海水浴場前面要採砂，才向丙○○、乙○○或甲○○講說請到別處挖海砂？或是事先就已在別處跟你們商量或指示要到哪裡去挖海砂？）沒有講到特定地點去挖，因為我們當時挖的時候石頭比較多，所以建議我們到遠一點的地方去挖砂石來回填。………。（你跟丙○○、乙○○在A、B、C三區挖掘海砂，是不是戊○○事先跟你們說好的？）沒有。………。（戊○○當時是不是向你跟丙○○、乙○○說：如果在溪邊海水浴場入口處之下方海灘挖砂，會影響沙灘車的行駛，所以才叫他們到遠一點的地方去？戊○○當時有講明到A、B、C三處地點嗎？）有講叫我們到遠一點的地方去挖，但是沒有講到A、B、C三區去挖。………。他只是說去遠一點的地方，沒有指明地點。他沒有講說在哪裡挖比較好。他是說遠一點，因為當時海水浴場在溪邊海灘的最左邊，那如果要遠一點的話就只能往右邊這邊走。………。他只是講叫我們去遠一點的地方找沙子，因為我們要的只是沙子，沒有講特定地點。他只是說去那邊找找看，沒有講哪裡比較有沙子。………。（要到B、C區去挖掘海砂，是誰在何時決定？然後再叫誰去執行？）是乙○○決定，他決定後就叫我跟他去挖。是戊○○跟我們講到遠一點去的時候，我們就自己去找，所以就自己找到B、C區去挖」 (本院卷第
101、103～105、107～109頁)，由上開陳述之交集可知戊○○於95年6月19日，係以在溪邊海水浴場入口處下方海灘挖砂，會影響沙灘車行駛之安全為由，出面阻止駕駛機具在場挖掘之乙○○、甲○○，要渠到遠一點的地方去挖，並未指明特定地點，嗣到B、C區挖砂，亦係乙○○自行決定，即與被告無涉。
丁○○證稱：「（你有看到砂石車、怪手在95年6月19日到
23日之間，在溪邊海水浴場的海灘作業？）正確的日子我不曉得，但是我有看到砂石車和怪手在那裡作業。……。（這上開期間，你有沒有受人指示去阻止在哪裡的海灘挖海砂？）有，戊○○有叫我去跟他們講不要再那邊挖海砂。………。（你去阻止後，有沒有發生什麼結果？）沒有，我只是騎沙灘車去跟他們講，就回來了。………。（你當時去阻止的時候，看到有幾個人？）看到一個怪手司機，是一個戴眼鏡、矮矮的，叫阿安的。沒有其他人」 (本院卷第114～116頁)；對照乙○○稱：「（你跟丙○○、甲○○在B、C區挖掘海砂時，戊○○是否有另外派人到場來阻止挖掘、載運？這人是誰？）好像有，可是我不記得是那一個人。（戊○○說他派人來阻止你們挖掘B、C區挖掘海砂時，你們已經在地上挖了一個大洞，對嗎？）好像是，我忘記到底是挖多少。（戊○○派人來阻止你們在B、C區挖掘海砂後，你們有沒有繼續挖？）沒有，就停下來」 (本院卷第97、98頁)；暨甲○○稱：「（你們在A、B、C區挖掘海砂時，戊○○本人是否有到場來阻止挖掘、載運？）派別人來，他本人在入口處看到，他派人來阻止，他本人沒有來現場。（你跟丙○○、甲○○在B、C區挖掘海砂時，戊○○是否有另外派人到場來阻止挖掘、載運？這人是誰？）他派丁○○來，我認識他，他也是在海水浴場工作。（戊○○說他派人來阻止你們挖掘B、C區挖掘海砂時，你們已經在地上挖了一個大洞，對嗎？）已經有看到一個洞，到底挖多少我忘記了。（戊○○派人來阻止你們在B、C區挖掘海砂後，你們有沒有繼續挖？）那時候有停下來，沒有繼續挖」 (本院卷第110、111頁)，可見被告確曾於最末一日中午指派丁○○前往阻止乙○○、甲○○挖取海砂。
阻止挖掘本係與促使結果發生完全相反之行為表徵，干涉地
點正確與否，亦非對採砂過程或其結果有所支配、掌控等認定共同盜採所應查證之積極事證，即不影響被告於案發時主觀心態之評價；何況不同之盜採地點對於如若有意獲取海砂、卻始終未曾露面之被告並無效果上之差別；微論被告既未承包系爭工程，卷內亦無其曾受告知承攬內容及採砂地點之證據存在，即不可能瞭解乙○○等人實際採砂之地點是否位在主管機關核准挖掘之範圍內，要難苛責其阻止地點之正確性。是以丁○○受指派前往阻止之地點，縱非在B、C區，仍不應以此懷疑被告此舉之用意。
丙○○承包溪邊海水浴場入口處之整地養灘工程，依土地採
取法第3條第1項第3款規定，若以就地取材之方式，將○○○鎮○○段○○○○○○○號上挖得之海砂全部回填到整平後之溪邊海水浴場入口處沙灘，本無需主管機關許可；而丙○○、乙○○在B、C區採取海砂之所以違法，乃因渠有呂光河所證於95年6月21日傍晚6時許將顏色較淺之乾淨海砂外運之圖為自己不法所有之犯行 (警卷第39頁、95年度偵字第364號卷第17頁)，則欲認定被告與有犯意聯絡，自需併證明其就丙○○、乙○○在B、C區採取海砂，亦有自居於權利人之地位欲加以管理、支配、處分之不法所有意圖，始能成立結夥竊盜罪之共同正犯。
砂石係地勢大致平坦，又無長遠河川之金門地區短缺之天然
資源，經營預拌混凝土業務之戊○○，若有意趁溪邊海水浴場整地養灘之機會盜取海砂，理應透過事之商議、謀劃或現場之指揮、監督，以實現其對取得過程之掌控，或利益之分沾；然戊○○於開挖初始僅要求乙○○等人離遠一點，並未指明某特定地點或B、C區，復未到開挖現場指揮、監督、操作機具，已如前述；且丙○○、乙○○及甲○○於本院審理時一致證稱：①戊○○未事先與丙○○、乙○○商議到何處挖砂②丙○○、乙○○及甲○○未預向戊○○透露欲到何處挖砂③戊○○未與丙○○、乙○○、甲○○約定要將採挖之海砂外運或載到將台實業有限公司之廠房內④丙○○、乙○○、甲○○事後未將海砂或變賣利益分經戊○○ (本院卷第
80、83～85、89、92、96～98、104、109、110頁)，顯見戊○○在乙○○、甲○○到B、C區採挖海砂前後，並未無支配採挖過程或獲取其結果之意，否則何需派遣丁○○趕往現場阻止挖砂；參照甲○○稱：「 (所以你們挖的地方，是戊○○說挖那裡就可以了？)是往那邊一直找，找到清的沙石，所以有沙就直接挖了。(是戊○○指示你們去找的嗎？)他說就是沿路慢慢找過去，看有沒有什麼清的沙子」 (甲○○97年11月4日偵訊錄影檔播放畫面16時38分40秒至16時39分22秒之談話內容，見本院第150頁之97年7月30日勘驗筆錄)，乙○○稱：「我和丙○○原本要將『溪邊海水浴場』門口附近乾淨的土挖運過來填平，但『溪邊海水浴場』負責人戊○○表示如果我們在門口附近挖土的話，海水浴場的地會不平整，影響生意，叫我和丙○○到遠一點的地方挖才不會影響海水浴場的經營，我和丙○○才會決定到上述地點去挖運乾淨的土來填平」 (97年度他字第53號卷第12頁)、「 (那我問你，那戊○○為什麼可以在現場指揮你？)不是，我們有認識，朋友關係，他說，以拜託的口吻說，你遠一點，才不會影響我在這邊做生意，他那邊有那個沙灘摩托車在跑，你如果在附近挖，沙灘摩托車會高度不平，會翻車，他說你遠一點挖可不可以」 (乙○○97年8月7日偵訊錄影畫面15時46分48秒至15時48分22秒之談話內容，見本院卷第149頁勘驗筆錄)，益證戊○○出面教乙○○等人到遠一點的地方去挖，祇為避免影響溪邊海水浴場前方沙灘之平整始予驅離，即無盜取海砂之不法所有意圖甚明。
共同正犯之犯意聯絡型態有現場合意及事先謀議兩種，其中
之第一種，因戊○○未到挖取現場指揮、監督、操作機具，已可剔除；而被告雖於開挖初始日教乙○○、甲○○到遠一點去挖，惟此語祇是驅離現場之意，並非就特定地點為指示或商議，更難解為係對不特定地點之容認；且丙○○、乙○○及甲○○均稱戊○○未事先與其商議到何處挖砂，亦未約定要將採挖之海砂外運或載到將台實業有限公司之廠房內 (本院卷第80、83、85、89、92、96、98、104、109、110頁)，即難認被告就B、C區海砂之採挖，已事先與乙○○、甲○○或丙○○謀議。
刑法第29條第1項規定之教唆犯，以唆使本無犯罪意思之人
，使之實行犯罪行為為要件，若該他人先已具有犯罪之決意，即無從成立教唆犯 (最高法院18年上字第1126號、21年上字第504號、24年上字第890號判例意旨參照)。茲丙○○既稱：「（你原來是不是要在整地附近的海灘去挖海沙回填溪邊海水浴場入口旁邊之沙灘區？）是的。（後來為什麼不在整地附近的海灘挖海沙？）因為養灘的話，你不能在要回填這個沙灘區的下方去挖海沙，因為這樣海水一來，又會把它捲下去。………。（你們是原本就決定要在海水浴場入口處這一段海灘挖沙嗎？）對，挖上來回填，本來就是要挖海砂來養灘，但是沒有設定在什麼地方。因為我跟乙○○事先就講好，隨便找個地方挖海砂來養灘，沒有設定地方。………。我們本來就要去海灘挖海砂來養灘，但是地點沒有決定」(本院卷第74、80、83頁)；乙○○亦稱：「（提示偵字第364號卷第37頁左上角有劃一個圈的，原來你是不是要在這個圓圈附近去挖海砂來整地？）是。………。（戊○○叫你們不要在海水浴場入口處挖砂之前，你們是否已經在海水浴場入口處下方之海灘開始挖砂？）時間太久，我記不起來。（你們是原本就決定要在這一段海灘挖沙嗎？）對」 (本院卷第88、92頁)；參照甲○○證稱：「（你當時是不是跟丙○○、乙○○在溪邊海水浴場前面入口處下方之海灘上挖海砂，戊○○才跑過來制止你們嗎？）對。………。（戊○○叫你們不要在海水浴場入口處挖砂之前，你們是否已經在海水浴場入口處下方之海灘開始挖砂？）就已經有挖了。（你們是原本就決定要在這一段海灘挖沙嗎？）是，我們有清運掉一些砂石，就要去這一帶的海灘去挖砂來回填」 (本院卷第103、104頁)，可見丙○○、乙○○及甲○○為其承包、轉包或受僱系爭工程之施作，本即有意在溪邊海水浴場附近之海灘採砂；且戊○○僅單純要乙○○、甲○○到遠一點地方去挖，嗣到B、C區採砂實係乙○○自行決定後，由甲○○聽從執行，復為發現進度太慢之丙○○於最末一日到場幫忙，則渠等在B、C區盜採海砂，顯非受戊○○唆使所致，即無從成立教唆犯。
刑法上之幫助犯以認識正犯行為而有意提供精神或物資上之
助力為必要；而嗣到B、C區採砂既係乙○○自行決定，為免溪邊海水浴場下方海灘不平整始出面驅離之戊○○顯未預知渠等將在何處採砂，且其僅單純要求到遠一點地方去挖，並未表明特定地點或給予物質援助；此等驅離之表示，在遍地皆有砂可採之溪邊海灘，當亦不構成採集指引，即未對乙○○等人嗣到B、C區盜採給予任何便利，自不成立幫助犯。
五、綜上所述，被告既未參與盜取海砂之客觀構成要件行為，亦無證據顯示其有趁機採砂之不法所有意圖，或有事先謀議、當場合意之情形，即無從成立竊盜罪之實行正犯或共謀共同正犯；且被告為免影響溪邊海水浴場之營運，單純要承包商離遠一點，對本即有意在附近海灘取砂之丙○○、乙○○及甲○○，並不構成竊盜之教唆犯或幫助犯；此外公訴人迄未證明被告有何其他犯行，揆諸前述說明，自應諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項規定，判決如主文。
本案經檢察官王捷拓到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 8 月 20 日
刑事第一庭 法 官 周建興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 龔月雲中 華 民 國 98 年 8 月 20 日