福建金門地方法院刑事判決 98年度易字第48號
公 訴 人 福建金門地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○輔 佐 人 丁○○
戊○○上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第57號），本院判決如下：
主 文甲○○竊盜，處有期徒刑貳月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、甲○○係在金門縣金湖鎮舊菜市場28號販賣豬肉維生之攤販，明知其子丙○○原有之不銹鋼製攤架1個(下稱「系爭攤架」)，早已出售予乙○○，為供置放豬肉使用，竟意圖為自己不法之所有，先於民國98年1月16日下午2時餘許到金門縣金湖鎮公有零售市場8號攤位前，查看、推移置於該攤位前之乙○○所購得之系爭攤架；繼於當天下午6時許，指使其不知情之侄兒許志遠，同至金門縣金湖鎮公有零售市場8號攤位前，合力將系爭攤架搬上許志遠所駕駛之小貨車載走，適為正在該市場後方之13號攤位內烹煮食物之乙○○發覺而報警查獲。
二、案經乙○○訴由金門縣警察局金湖分局報請福建金門地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：
一、被告之自白祇要具有任意性，並與事實相符，不分係在審判內、外所為，均有證據能力。本件被告就其於警詢及偵訊時所為供述之任意性均不爭執；且各該不利於己之供述，按後段理由所述均與事實相符，復查無刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2所定不得作為證據之情形，則被告於警詢及偵訊時所為不利於己之供述，即均有證據能力。
二、卷附之丙○○於98年2月23日之偵訊筆錄(偵查卷第9、13頁)、許志遠於98年2月9日之警詢筆錄(警卷第8～10頁)、乙○○於98年1月16日之警詢筆錄（第1次）(警卷第11～12頁)、乙○○於98年1月19日之警詢筆錄(第2次）(警卷第13～15頁)、乙○○於98年2月23日之偵訊筆錄(偵查卷第9～11、14頁)、乙○○於98年2月24日之偵訊筆錄(偵查卷第39～42頁)、乙○○於98年4月29日之偵訊筆錄(偵查卷第56、57頁)、鄭嘉虹於98年1月23日之警詢筆錄(警卷第16～18頁)、鄭嘉虹於98年2月24日之偵訊筆錄(偵查卷第39～42頁)、董慧芬於98年5月4日之偵訊筆錄(偵查卷第63～64頁)、金門縣警察局金湖分局金湖派出所受理刑事案件報案三聯單（偵查卷第17頁）、金門縣金湖鎮調解委員會調解書（偵查卷第74頁），雖均係被告以外之人在審判外所為之陳述；然當事人就各該傳聞證據之證據能力於本院準備程序及審判期日均未爭執，且已同意作為證據(本院卷第38～40頁)，本院審酌各該言詞陳述及書面作成時之情況，並無違法取得或證明力過低等不宜作為證據之情形，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均有證據能力。
三、照片乃透過照相機機械地將一定事實留存於軟片或相紙上，基本上未介入人的心理供述過程，非屬供述證據；且卷附之黑白照片12張（警卷第21～26頁）、彩色照片13張（偵查卷第18～22、37頁），按被告所述均係就其在案發地點查找、挪移系爭攤位之過程為實況拍攝(本院卷第78、79頁)，乃與系爭攤架是否為被告竊取之認定有關之物證，即為具有關聯性之非供述證據，應有證據能力。
乙、實體部分：
一、訊據被告就伊指示許志遠，於案發時地與其合力將系爭攤架搬運上車、載走等事實，固不諱言；惟矢口否認竊盜，辯稱：㈠系爭攤架係被告先前拿錢教丙○○訂製，置於金門縣金湖鎮舊菜市場28號攤位旁使用之物，嗣於案發4、5個月前發現不見，即四處找尋，終於金門縣金湖鎮公有零售市場8號攤位前找到該攤架，當時向乙○○女兒己○○詢問該攤架為何會放在這裡，據告稱係向丙○○借用，回家後再問丙○○，亦稱係借人使用，即無從知悉該攤位已轉賣予乙○○；其後被告因農曆春節將屆，需用攤架擺置豬肉，乃於案發當天下午2時餘許到公有零售市場8號攤位前，清除系爭攤架上之雜物、挪至外緣，即遭乙○○之子鄭嘉虹在旁邊拍照，繼於案發當天下午6時許教開車前來之許志遠合力將系爭攤架搬運上車，在搬運過程中，均未被在旁邊觀看乙○○及鄭嘉虹出聲阻止，可見被告於行為時根本不知系爭攤架已賣給乙○○或為其所有之事實，即無竊盜之犯意；㈡被告於案發當天下午被鄭嘉虹拍照後，曾打電話問金湖警察所之所長，嗣於案發後已與乙○○到金湖鎮調解委員會調解調解成立，並依調解結果將系爭攤架還給乙○○，另刊登道歉啟事3天；㈢被告欲搬取系爭攤架前曾打電話給丙○○，但丙○○沒有接電話。
二、被告雖否認竊盜，惟查：㈠本院於準備程序期日所整理之下列事項，業經被告當庭表示
不爭執（本院卷第23～25頁），復於98年12月22日審理時就下列1、3、4、5、7點供承不諱(本院卷第72～74頁)；其中案發當天下午初勘之情形、傍晚搬運之過程及嗣後之調解、履行，核分別與在場拍照、觀看之鄭嘉虹、幫忙載運之許志遠，暨目睹搬運過程、出席調解之乙○○所述情節相符(鄭嘉虹部分見警卷第16～18頁、偵查卷第39～42頁；許志遠部分見警卷第8～10頁；乙○○部分見警卷第11～12、13～15頁、偵查卷第9～11、14、39～42、56、57頁、本院卷第41～45頁)，並有黑白照片5張（警卷第21～23頁）、彩色照片13張（偵查卷第18～22、37頁）、金門縣警察局金湖分局金湖派出所受理刑事案件報案三聯單（偵查卷第17頁）、金門縣金湖鎮調解委員會調解書（偵查卷第74頁）在卷可稽，足認被告不爭執之下列事項屬實。
1.甲○○在金門縣金湖鎮舊菜市場28號，販賣豬肉維生，需要攤架放置豬肉。
2.系爭鐵製攤架係丙○○先前以2、3萬元向其友人訂作之3個攤架之一。
3.甲○○於98年1月16日中午12時許打電話給許志遠，叫他駕駛小貨車到金湖鎮公有零售市場幫忙載一個攤架，許志遠告以正在送貨，無法過去，要求當天傍晚再前往載運。
4.甲○○於98年1月16日中午，或當天下午2時餘許，即在金門縣金湖鎮公有零售市場8號攤位前，翻動、查看乙○○所有之鐵製攤架。
5.甲○○於98年1月16日下午6時許，指使不知情之許志遠將置於金門縣金湖鎮公有零售市場8號攤位前之乙○○所有鐵製攤架1個搬運至許志遠駕駛之小貨車上載走。
6.甲○○會同許志遠搬走金門縣金湖鎮公有零售市場8號攤位前之鐵製攤架時，被正在該市場13號攤位烹煮食物之乙○○發覺而報警。
7.甲○○與乙○○於98年4月8日於金湖鎮調解委員會成立調解，調解內容為：聲請人願返還對造人所有之豬肉攤架，約定於98年4月9日前返還。聲請人願於金門日報刊登對對造人之道歉啟事3日，以示對對造人之歉意，對造人願放棄本案相關之所有民事請求；上述調解書已於98年4月28日經本院民事庭核定在案。
㈡被告辯稱系爭攤架為其定作，並拿錢予丙○○支付云云，為
丙○○否認(本院卷第66頁)，復未提出由其定作、付款之證據，本難採信；而依被告於本件準備程序所述，系爭攤架既由丙○○出面洽訂、付款(本院卷第18頁)，出賣人為讓與合意之對象，即不可能係未曾露面交易之被告；且丙○○已證稱該攤架實係由伊付款向友人訂製(警卷第6頁、偵查卷第13頁、本院卷第65、66頁)；被告於準備程序時，就本院整理之「系爭鐵製攤架係丙○○先前以2、3萬元向其友人訂作之3個攤架之一」乙項，亦表明不爭執(本院卷第23、24頁)，足認系爭攤架應係丙○○出資購買，即非被告所有。
㈢系爭攤位已否出售予乙○○，係在本案發生以前之事項，與
嗣在案發當天出現之情況，並無邏輯論理上之必然關聯；而乙○○證稱其於案發時在13號攤位上烹煮食物，前面被冰箱擋到，沒有注意8號攤位上之情形，已表明其未即時查覺被告正欲搬運(本院卷第43、44頁)；至於在旁見到搬運情形之鄭嘉虹，不論係懾於被告強悍之氣勢，或如所述係為避免正面衝突而不敢動手阻止，均屬人情之常，要難以此他人之外在表現，推論被告本人當時內在之主觀認知；何況乙○○之第1份警詢筆錄已載明其係98年1月16日晚上19時10分報案及其當晚18時發現失竊等語(警卷第11頁），顯見乙○○嗣在後面攤位發現系爭攤架被搬離，已即時報警處理，並未默許被告之作為，即無從以此推論系爭攤架非由乙○○買受，或逕謂其已承認未曾買受系爭攤架。
㈣乙○○始終堅稱系爭攤位為伊於案發年餘之前以新台幣(下
同)6,000元價格向丙○○購買；而該攤位如非賣予乙○○，被告焉會於查知其所在後仍遷延多月不敢公開索還，復於案發後旋即透過調解程序道歉、歸還攤架予乙○○；參照丙○○證稱系爭攤架乃伊於96年間以6,000元價格賣給乙○○(偵查卷第13頁、本院卷第66、67頁)，被告亦稱：「(按照乙○○及丙○○的說法，系爭攤架在96年間，就已經由丙○○以新台幣6,000元轉售給乙○○，對嗎？)對，………。(你在本案發生後，經過警方及檢察官一連串調查，是否已經知道系爭攤架，確係乙○○以6,000元價格向丙○○購買？)對，………。(你在本案發生後，是認為系爭攤架已經丙○○出售給乙○○，認為是乙○○所有，才透過調解，同意道歉歸還攤架，對嗎？)對，我承認是乙○○的，我才還給她」(本院卷第74、80頁)，可見系爭攤架於本案發生年餘之前即由丙○○賣給乙○○，被告反此所辯，自不可採。
㈤丙○○證稱：「(被告發現系爭攤架被搬離原來之放置處所
後，她有沒有問你東西到哪裡去了？)沒有問，因為我在跑船，難得回來，………。(被告說她問你系爭攤架為什麼不見了，你告訴她說是借給乙○○、或是借給她女兒，或說是借給你朋友，對嗎？)沒有」(本院卷第67頁)，被告亦稱：
「(妳發現系爭攤架不見後，有沒有去問丙○○？丙○○當時有沒有表示攤架交給誰，或攤架在哪裡用？)因為我有打電話他都不接，所以沒有問到」(本院卷第75頁)，可見被告在系爭攤架被搬離原位後，根本未曾詢問丙○○，即不可能有如所辯受丙○○告知出借攤架情形，自亦無從因其曾到乙○○之攤位上查找，而推論被告此舉係不知系爭攤架業已轉售之表現。
㈥乙○○之女己○○固不否認其曾使用系爭攤架擺放內衣褲販
賣，然於本院審理時已結證稱伊當時僅在攤架上擺放部分貨物，並非向丙○○借用系爭攤架，更未向被告為此表示(本院卷第72頁)；而被告既自承丙○○祇在金湖公有零售市場之新攤位賣過2、3天，嗣後2、3個月即退掉該攤位等語(偵查卷第11頁)，並稱其發現己○○使用系爭攤架係在本案發生前4、5個月(本院卷第18、75頁)，可見己○○使用系爭攤架擺放貨物之時點，已在被告退掉公有零售市場攤位甚久之後，斯時丙○○早已不在該市場營業，臨時前來擺攤之己○○顯難預向丙○○借用系爭攤架，其前述證詞即與常情無違。被告空言辯稱己○○當時稱伊係向丙○○借用攤架云云，自不可取。
㈦董慧芬證稱：「隔天下午2、3點的時候甲○○就開始清東西
，我看到後我有跟甲○○說乙○○有向我表示說該攤架是以六千元的代價向她兒子買的，但是甲○○聽到後有點生氣，說東西是她的，要經過她的同意，她要搬回去，………。（你是否有確實跟甲○○表示乙○○說該攤架已經被你兒子以六千元的代價賣給乙○○？）是」(偵查卷第64、65頁)；對照被告稱：「(提示董慧芬於98年5月4日向檢察官所為陳述筆錄(偵查卷第63～65頁)，並告以要旨，兩造有何意見？)沒意見」(本院卷第51頁)、「(你在案發當天下午到金門縣金湖鎮公有零售市場8號攤位前碰到董慧芬時，董慧芬是不是跟妳講說乙○○要她轉告系爭攤架是她以六千元的代價向妳兒子買的？)……，我祇有看到董慧芬在那邊。(董慧芬於案發當天下午，是否有在到金湖鎮公有零售市場8號攤位前面，跟妳講說乙○○反對妳來搬系爭攤架？)董慧芬有跟我講」(本院卷第77頁)，足認董慧芬之前開證述屬實。
㈧被告於偵訊時就檢察官向其說明以牛易豬之例，既已表示不
知情之受交換人可取得牛隻之所有權，如擅予牽走應屬偷竊等語(偵查卷第57、58頁)，即已瞭解善意取得之法律概念；證諸其嗣後供稱：「如果他有跟我說我就不會去搬了」(偵查卷第59頁)、「因為我知道如果賣掉就不屬於我了」(偵查卷第80頁)、「(妳在案發當時，如果知道系爭攤架已經被丙○○賣掉了，就不會去搬攤架，對嗎？)不會(搖頭)，我如果知道他賣掉，我就不會去搬。(案發當時如果你知道系爭攤架已經被丙○○賣掉的話，你為什麼就不會去搬？)因為賣掉就是別人的，我就不會再去搬，我當時的想法也是這樣。(妳知道系爭攤架如果被賣給不知情的人，就不再是原所有人的嗎？)我知道」(本院卷第79頁)，益見被告對所有權之異動及其權利歸屬之價值觀念並無偏差；而系爭攤架於案發年餘之前即由丙○○以6,000元賣給乙○○，在被告於案發當天下午2、3時許到金湖公有零售市場8位攤位查找時，已由董慧芬轉知乙○○向丙○○購買系爭攤位，暨其反對被告前來搬取之訊息，俱如前述；參照丙○○證稱：伊於出售系爭攤架後已主動告知被告，已獲其以「嗯！」乙語回應(偵查卷第13頁、本院卷第67頁)，被告另稱：「(乙○○說她買到系爭攤架隔幾天後，妳就到她攤位前面來找這個攤架，並且問隔壁的攤商說這張攤架為什麼會搬到這裡，隔壁的攤商就說向妳說這攤架已經被丙○○賣給乙○○了，對嗎？)有跟我講這件事情」(本院卷第76頁)，足證被告於案發當天傍晚搬走系爭攤架之前，早已知悉系爭攤架之權利業由丙○○轉讓予乙○○，暨乙○○反對攤架被取回之事實，竟仍執意搬走系爭攤架，顯有自居於系爭攤架所有人之地位欲加以處分之不法所有意圖甚明。被告辯稱其無意偷竊云云，自不可採。
㈨刑法第320條第1項規定之「竊取」，乃指乘人不知或疏懈之
際，以和平或秘密之方法擅將他人之動產，移置於自己實力支配下之謂，並不以暗中下手為必要，此觀刑法第321條第1第6款將在車站、埠頭等人潮擁擠處所行竊，列為加重處罰要件即明；而乙○○於案發時既係在卷附照片所示多重攤架、箱櫃等雜物阻隔之後排13號攤位上烹煮食物，即難以兼顧8號攤位內之財物安全；被告亦自承伊與許志遠合力搬運系爭攤架上車時，未事先徵得乙○○同意或當場告知將予載走（見本院卷第80頁），即已符合前述趁隙擅取之要件，自屬偷竊之行為無疑。至於被告於案發現場尚有鄭嘉虹等人監看之情況仍敢下手，乃其作案之膽識問題，要與其認知上述構成要件事實仍執意使其發生之竊盜故意無涉。
㈩董慧芬雖證稱被告於案發前一天下午曾到場要伊轉告8號攤
主，其於明天欲來搬走系爭攤架等語；然此僅係事前宣示、預告其行動之決心，並無解於其先前受隔壁攤商及丙○○轉告而得知系爭攤位早已易手之事實；何況被告於案發當天下午受董慧芬轉知乙○○買受攤架、反對搬離等語後，猶堅搬離系爭攤架，顯已明白表露其堅欲排除權利人之地位而自為管領支配系爭攤架之不法所有意圖，自難謂其欠缺違法性之認識。
三、綜上所述，被告所辯各節，無非卸責之詞，均不足採。是以本案事證明確，被告之竊盜犯行堪以認定，自應依法論科。核被告所為，係犯刑法第320條第1項竊盜罪；其利用不知情之許志遠遂行竊取，為間接正犯。又被告係國小補校畢業，以擺攤販賣豬肉維生，月入約4、5萬元，現與其部分子孫同住等情，為其所自承(本院卷第81頁)；而被告無犯罪前科，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽；爰審酌被告以上之知識程度、生活狀況及素行，暨其為供己販賣豬肉使用，竟利用不知情之侄兒合力竊取價值6,000元之系爭攤架，犯後復飾詞巧辯，惟據乙○○稱已返還攤架，並登報道歉等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
四、98年1月21日修正公布，並自98年9月1日起施行之刑法第41條第2項，雖增列「依前項規定得易科罰金而未聲請易科罰金者，得以提供社會勞動6小時折算1日，易服社會勞動」之規定；惟易服社會勞動之折算標準，條文已明定以6小時折算徒刑，此與易科罰金因有折算金額之差異而應諭知折算標準之情形不同；且是否准予易服社會勞動，則係判決確定後如何指揮執行之問題，非屬法官裁判時所應審酌之事項，自不涉及科刑規範事項之變更，不生比較新、舊法之問題，即無刑法第2條規定之適用，併予敘明（臺灣高等法院98年第4次刑庭庭長法律研討會議研討結論參照）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第320條第1項、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官席時英到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 1 月 12 日
刑事第一庭 法 官 周建興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 龔月雲中 華 民 國 99 年 1 月 12 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。