福建金門地方法院刑事判決 98年度重訴字第2號公 訴 人 福建金門地方法院檢察署檢察官被 告 梁國棟指定辯護人 沈炎平律師被 告 劉娟蘭選任辯護人 辛銀珍律師被 告 王少騏選任辯護人 黃怡騰律師上列被告等因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第180、186、253號），本院判決如下：
主 文劉娟蘭共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年拾月，緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並向公庫支付新臺幣伍萬元及向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供陸拾肆小時之義務勞務。扣案如附表五所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾貳萬元與被告王少騏、真實姓名年籍不詳之成年男子「小洪」連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之。
王少騏共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年陸月，緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並向公庫支付新臺幣伍萬元及向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供肆拾捌小時之義務勞務。扣案如附表五所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾貳萬元與被告劉娟蘭、真實姓名年籍不詳之成年男子「小洪」連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之。
梁國棟無罪。
犯罪事實
一、劉娟蘭、王少騏、蔡朝祥（已歿，另為不受理判決）均明知除法律另有規定者外，非銀行不得辦理國內外匯兌業務，竟自民國96年4月間某日起至98年4月間某日止，與大陸地區真實姓名、年籍不詳綽號「小洪」之成年男子，共同基於非法辦理國內外匯兌業務之犯意聯絡，由劉娟蘭先於96、97年間介紹王少騏、蔡朝祥與「小洪」認識，再由王少騏提供其所有臺灣銀行金門分行帳號000000000000及000000000000號帳戶（如附表一、二所示），蔡朝祥提供其所有中華郵政股份有限公司楠梓郵局帳號00000000000000號帳戶（如附表三所示），劉娟蘭則提供其弟劉榮民（另經福建金門地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）所有元大銀行金門分行帳號0000000000000號帳戶（如附表四所示），作為辦理臺灣地區與大陸地區間地下匯兌之帳戶使用，接受如附表一至四所示匯款人（臺灣地區客戶）之委託，表示需匯款至大陸地區並約妥匯率等條件後，客戶即依指示將款項匯入上揭指定之帳戶內，再以傳真方式通知「小洪」在大陸地區以現金或匯款等方式交付等值之人民幣給予客戶所指定之人；反之，大陸地區客戶表示需匯款至臺灣地區，係與「小洪」約妥匯率等條件後，客戶即依指示將款項匯入指定之大陸地區帳戶內，再以傳真方式通知被告等在臺灣地區以附表一至四帳戶匯款方式交付等值之新臺幣給予客戶所指定之人，以此異地間收付款項之方式辦理匯兌，達成臺灣地區與大陸地區相互匯兌取款之目的，實際辦理如附表一至四所示臺灣地區與大陸地區間之匯兌業務（匯款人姓名、匯款時間、匯款金額、匯款受款人、匯入帳戶均詳如附表一至四所示），並因而獲得新臺幣（下同）22萬元之報酬。經警循線查獲，並扣得上開帳戶存簿及傳真機等物，始悉上情。
二、案經台中市警察局移請福建金門地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、被告劉娟蘭、王少騏有罪部分
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本判決後述所引用之供述證據，如屬被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述者，因被告劉娟蘭、王少騏及其等辯護人於本院審判期日已表示無意見而不予爭執（本院卷五第58頁），且迄至言詞辯論終結前均未對該等證據之證據能力聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，參照前開規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、前揭犯罪事實，訊據被告劉娟蘭、王少騏於本院準備程序及審理時均坦承不諱（本院卷五第58頁），核與證人陳俊紘、許宏聰、黃厚勳、王淑依、陳文池、簡舒晴、蘇德成、吳萬春、邱秀卿、程麗華、黃志仲、吳君緯、林玉琴、周思億、張素靜、陳錦盛、林坤寶、陳高寶蓮、楊彩、陳淑娟、葉靜、張貴美、藍月芬、侯雅惠、邱素月、莊耀宗、陳張美、鄭小萍、黃淑華、黃楊月英、蔡秋瓶、吳政德、林隆賢、杜壽蒼、江賴秀月、簡志興、蕭美珠、陳簡素真、蕭天賜、林文玉、呂金鳳、涂秀雯、童靖哲、楊茂源、楊政育、顏宏秋、杜燦雄、吳碧蓮、鄭義成、朱俊隆、杜明基、楊柄麒、朱瓊仲、曾明道、趙秋緞、廖朱美佐、涂佳慧、白金瓶、李明鏡、張忠文、林春花、黃木青、吳育俊、陳素貞、林啟忠、李婉如、康建福、陳振達、余靜君、高巧平、蕭原慶、蔡玫華、邱蓮基、江唐安、何洪美花、葉秋月、林清泉、張素娟、林其蘇、巫文才、黃盈盈、陳玉娟、陳金港、謝昆達、蘇凱盈、陳善得、陳素麗、謝朝宗、顏文傑、莊隆乾、鄭春忠等人於警詢、偵訊或本院審理時之供述或證述情節相符，並有開戶登記資料、存簿影本、匯款單、匯款申請書等在卷可資為憑（本院卷一第68至93、126至133、202至312頁，本院卷二第22至37、91至362頁，本院卷三第59至286頁，本院卷四第110至160頁，本院附件卷），足認被告劉娟蘭、王少騏之自白應與事實相符，堪予採信。是本件事證明確，被告2人之犯行均堪認定。
二、按銀行法第29條第1項所稱「匯兌業務」，係指行為人不經由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為。而「國內外匯兌」則係謂銀行利用與國內異地或國際間同業相互劃撥款項之方式，如電匯、信匯、票匯等，以便利顧客國內異地或國際間交付款項之行為，代替現金輸送，了結國際間財政上、金融上及商務上所發生之債權債務，收取匯費，並可得無息資金運用之一種銀行業務而言。是凡從事異地間寄款、領款之行為，無論是否賺有匯差，亦不論於國內或國外為此行為，且不以詳列各筆匯入款於何時、何地由何人以何方式兌領為必要，均符合銀行法該條項「匯兌業務」之規定。再資金款項皆得為匯兌業務之客體，本無法定貨幣或外國貨幣等之限制，人民幣雖非我國所承認之法定貨幣，但卻為中國大陸地區內部所定之具流通性貨幣，則人民幣係屬資金、款項，並無疑義（最高法院99年度台上字第7380號判決、95年度台上字第5910號判決意旨參照）。復銀行法第125條第1項後段之規定，係以犯罪所得之金額為刑度加重之要件，所謂「犯罪所得」，包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等。故行為人於實行犯罪行為過程中所收取之他人財物，如依法律規定或契約約定仍須返還者，即非本條項後段所謂之犯罪所得（最高法院98年度台上字第2685號判決意旨參照）。本件被告劉娟蘭、王少騏藉由與大陸籍成年男子「小洪」共同將有需求之臺商或個人之資金，先在臺灣地區匯入相當數額之新臺幣，再於大陸地區領取等值人民幣，以此方式為如附表一至四所示之不特定客戶自96年4月某日至98年4月某日止完成資金之移轉（詳如附表所示），即具有將款項由甲地匯往乙地之功能，符合經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為，屬於辦理匯兌業務之範圍，自應受銀行法第29條第1項規定之規範。準此，被告2人明知其與大陸籍男子「小洪」均非銀行業者，仍分別在臺灣地區與大陸地區辦理兩地間匯兌業務之行為，核其等所為，均係違反銀行法第29條第1項之非銀行不得辦理國內外匯兌業務之規定甚明，自應依法論科。
三、核被告劉娟蘭、王少騏所為，均係違反銀行法第29條第1項非銀行不得辦理國內外匯兌業務之規定，應依同法第125條第1項前段之規定論處。
（一）按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之。而銀行法第29條所謂之業務，係指反覆同種類行為為目的之社會活動而言，同一人在同一處所，違反銀行法規定而經營銀行業務，應不得再以連續犯論處（現連續犯已刪除，意指數罪併罰，最高法院95年度台上字第1079號、93年度台上字第2588號判決意旨參照）。本件被告劉娟蘭、王少騏基於單一違反銀行法辦理國內外匯兌業務之犯意，在密切接近之一定時間及空間內反覆從事匯兌之行為，應論以集合犯之包括一罪。被告王少騏違反本件銀行法部分，訊據被告王少騏於偵訊及本院審理時均坦認從事本件匯款擔心觸法，並因此收取報酬（本院卷第137至139頁），其行為係以自己犯罪之意思並為構成要件之行為，並非辯護人所稱之幫助犯。故被告等2人上揭犯行，參照前揭說明，均應論以包括一罪之集合犯。又被告劉娟蘭、王少騏與大陸籍成年男子「小洪」就上開非法經營銀行業務之犯行間，互有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。
（二）另被告王少騏於前揭期間內，以其所有如附表一之帳戶提供本件不法匯兌使用，匯入部分共計金額20,948,927元，匯出金額共計20,633,796元，匯入匯出之差額為315,131元；被告王少騏於前揭期間內，以其所有如附表二之帳戶提供本件不法匯兌使用，匯入部分共計金額58,000,988元，匯出金額共計57,176,513元，匯入匯出之差額824,475元；被告蔡朝祥於前揭期間內，以其所有如附表三之帳戶提供本件不法匯兌使用，匯入部分共計金額72,073,293元，匯出金額共計71,595,412元，匯入匯出之差額為477,88
1 元；被告劉娟蘭以劉榮民所有如附表四之帳戶提供本件不法匯兌使用，匯入部分共計金額8,646,272元，匯出金額共計8,300,273元，匯入匯出之差額為345,999元，上開事實有如附表一至四帳戶交易明細表及匯款記錄單在卷為憑。基此，上述帳戶匯入匯出之差額共計1,963,486元，故認被告劉娟蘭、王少騏、蔡朝祥及「小洪」等人從事本件不法匯兌共同之所得利益，至多即為該等差額，復查卷內資料亦無得證明上開被告及大陸人士「小洪」等人因本件犯罪所得已達1億元以上，參照上開說明，是認本件應無銀行法第125條第1項後段刑度加重之要件。至銀行法第125條之4第2項前段規定：「犯第一百二十五條、第一百二十五條之二或第一百二十五條之三之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑。
」，因被告2人均未於偵查或審理中自動繳交全部所得財物者，縱被告2人於偵查中已自白本件犯行，亦不符上開減輕其刑之規定，併此敘明。
（三）考量政府於81年間通過台灣地區與大陸地區人民關係條例，正式准許台商赴大陸投資以來，兩岸經貿、投資等關係日益密切，自然衍生出對兩岸金融交流需求之情事。嗣89年間依離島建設條例第18條，訂明「為促進離島（指澎金馬地區）發展，在台灣本島與大陸地區全面通航之前，得先行試辦金門、馬祖、澎湖地區與大陸地區通航」（俗稱小三通條款），在開放小三通政策實施後，金門或臺灣地區民眾前往大陸地區經貿、投資之情形更為頻繁。嗣政府於98年11月16日間與大陸地區簽署「金融監理合作瞭解備忘錄」，已準備辦理本國銀行對大陸地區貨幣之匯兌業務。參照被告2人所犯本案之期間（96年4月間至98年4月間），斯時臺灣與大陸地區之兩岸交流尚缺廣泛、便捷之通匯管道，對於資金往來有所限制，加以金門地區地理位置與大地區比鄰而處，對於大陸地區之經濟活動模式較為熟悉，為簡省有需求之民眾攜帶大筆現金至大陸地區或兌換人民幣之不便，始違反銀行法之規定代為辦理匯兌之動機；復被告非以詐騙等不法手段，對本案委託辦理匯兌者亦無造成損害，可見被告等前揭違反銀行法之行為造成法益之侵害程度有限，惟因本件違反上開銀行法第125條第1項前段規定之罪，法定刑度為3年以上10年以下之重罪，如上所述，堪認本件有「情輕法重」之情事，被告2人所犯本罪之行為不無有堪以憫恕之處，故援引刑法第59條規定對於被告2人均予以酌減其刑。
（四）審酌被告劉娟蘭、王少騏之所為，係因早期兩岸缺乏直接通匯管道，一時失慮所致，經此偵審程序，當已知所警惕，兼衡其生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、及犯後坦承犯行、未有任何犯罪紀錄等一切情狀，分別量處如主文宣告之刑。並以上開減輕其刑之情事及被告2人對於犯行之參與動機與程度，認被告2人所受之宣告刑，均以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款、第2項第4款、第5款、第93條第1項第2款之規定，諭知被告2人均緩刑3年，緩刑期間應付保護管束，並均向公庫支付新臺幣5萬元；另分別向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供64及48小時之義務勞務，以勵自新。
（五）末以，扣案如附表五所示之物，分別係被告2人所有，且供犯本件銀行法之罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，諭知沒收。再按「犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」，銀行法第136條之1定有明文，又基於共犯連帶責任之法理，應就全體共犯之全部犯罪所得合併計算而為宣告。又查本案被告王少騏就違反銀行法之未扣案犯罪所得為22萬元（警卷C第11頁、98偵186卷第9頁），依上開規定，應併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之。至被告劉娟蘭、蔡朝祥之部分，依卷內資料尚無從認定因本件違反銀行法犯行而有所得或利益，且因被告蔡朝祥已歿，業經本院為不受理判決，故就上開犯罪所得應沒收之部分，被告劉娟蘭與真實姓名年籍不詳之成年男子「小洪」應與被告王少騏負連帶之責，如一部或全部不能沒收時，均以其財產連帶抵償之。
乙、被告梁國棟無罪部分
一、公訴意旨另以：被告梁國棟與被告劉娟蘭、王少騏間共同基於非法辦理國內外匯兌業務之犯意聯絡，由被告梁國棟、劉娟蘭於96、97年間介紹「小洪」與被告王少騏、蔡朝祥認識，遂行前揭違反銀行法之犯行，而認被告梁國棟共犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。又按事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年上字第482號判例意旨參照）。再者，刑事訴訟制度業已修正為以當事人進行主義為主，職權進行主義為輔，檢察官立於原告之地位，其對於被告之犯罪事實，本負有積極舉證之義務，且刑事被告原無自證無罪之義務，其在訴訟上所為之辯解，只須達於對起訴事證提出合理質疑之程度為已足，檢察官如對於被告所為之辯解仍有爭執，即應依照刑事訴訟法第161條之規定，自負積極舉證之責。
三、公訴人認被告梁國棟有前揭違反銀行法之犯嫌，無非係以被告梁國棟、劉娟蘭、王少騏、蔡朝祥警詢及偵訊中之供述、通訊監察譯文，並在被告梁國棟住處扣得帳簿等為據。訊據被告梁國棟堅決否認犯行，辯稱：大陸男子「小洪」為伊兄長之朋友，只知道被告劉娟蘭、王少騏有與「小洪」聯絡做地下匯兌，但是內容不清楚，並沒有參與等語。經查：
（一）被告梁國棟於偵訊中供稱：警方搜索查扣的東西不是伊的，所以寫在場人，與劉娟蘭沒有住在一起。關於98年1月1日中午12時1分該次電話係向被告劉娟蘭要女兒的學費，劉娟蘭要其通知王少騏與其他匯款之部分一併領出。又被告梁國棟於同次偵訊中稱：我應該不要講，這樣好像自己有涉案，那次是王少騏沒有帶電話用我電話打給劉娟蘭（98偵180卷第22頁）。此參照被告劉娟蘭於本院審理時證稱：此電話是被告王少騏請被告梁國棟打的（本院卷第
167 、171頁）；被告王少騏於本院審理時證稱梁國棟完全沒有就匯兌的事項跟伊聯繫（本院卷第182頁），是就上開通聯內容是否即為被告梁國棟與劉娟蘭就本件地下匯兌之聯絡內容，即有所疑。況被告梁國棟自身即為本件偵查中實施通訊監察之對象（見本院通訊監察卷），以本件監聽內容眾多，若被告梁國棟確實有參與前揭犯行，又豈會只有該通與被告劉娟蘭聯絡之電話通聯？依循事理，尚難以此逕認被告梁國棟參與前揭違反銀行法之犯行。
（二）又被告劉娟蘭於偵訊時證稱：伊有把蔡朝祥的電話給「小洪」、王少騏是伊介紹給「小洪」的、梁國棟沒有幫忙聯絡及對帳；嗣於本院審理時證稱：並無告訴梁國棟或請其幫忙從事本件地下匯兌之事（本院卷第167、171頁）。而被告蔡朝祥於偵訊時證稱：伊只是幫劉娟蘭忙、梁國棟都沒有跟伊有任何聯繫等語相符（98偵253卷第6、14頁）。
再被告王少騏於偵訊中證稱：梁國棟並沒有直接與伊聯繫（98偵186卷第10頁）；嗣於本院審理時證稱：梁國棟完全沒有就匯兌的事項跟伊聯繫等語（本院卷第182頁），均證稱被告梁國棟並未參與前揭犯行。另警方於被告梁國棟位金門縣金沙鎮山后34號搜索查扣如附表五所示之物，如前所述，被告坦承知道被告劉娟蘭、王少騏有與大陸人士「小洪」聯絡為本件不法匯兌情事，惟知其親友有前述犯行，並不能逕行推論其本人亦有實際參與該等犯行，本院總核前開證人之證述情節及卷內之證據資料，尚無法形成被告梁國棟確有前揭犯行之心證。
四、綜上所述，公訴人對於起訴被告梁國棟之犯罪事實，所提出之證據及闡明之證據方法，尚無從說服本院形成被告梁國棟有罪之心證，則縱被告梁國棟於審理時就其如何與大陸人士「小洪」認識之部分，與被告劉娟蘭之供述或有矛盾之處，然被告原無自證無罪之義務，所為上述辯解，並無法排除其可能，仍有合理懷疑存在，故認被告梁國棟之犯罪尚屬不能證明，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，銀行法第29條、第125條第1項前段、第136條之1，刑法第11條、第28條、第74條第1項第1款、第2項第4款、第5款、第93條、第38條第1項第2款之規定，判決如主文。
本案經檢察官張漢森到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 1 月 19 日
刑事第二庭 審判長法 官 周健忠
法 官 王鴻均法 官 范坤棠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 龔月雲中 華 民 國 101 年 1 月 19 日附錄本案論罪科刑法條全文：
銀行法第29條（禁止非銀行收受存款及違反之處罰）除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。
執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。
銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5億元以下罰金。
經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。