福建金門地方法院刑事判決 99年度訴字第33號公 訴 人 福建金門地方法院檢察署檢察官被 告 歐陽耀期
陳翠戀歐陽興歐陽昇上列被告因妨害投票案件，經檢察官提起公訴（99年度選偵字第
95、247號），本院判決如下：
主 文歐陽耀期、陳翠戀、歐陽興、歐陽昇共同意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。均褫奪公權貳年。
事 實
一、歐陽耀期、陳翠戀為夫妻，與渠二人之子即歐陽興、歐陽昇兄弟，均明知依公職人員選舉罷免法第15條第1項之規定，在各該選舉區繼續居住4個月以上者，始為該選舉區之選舉人，而陳翠戀、歐陽昇均未曾住居在歐陽耀期之祖厝即金門縣金城鎮歐厝6號，歐陽耀期則已將近30年未曾居住在上址，竟共同基於意圖使金門縣第5屆第1選區縣議員選舉及金門縣第10屆金城鎮鎮長選舉某位特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票之犯意聯絡，於民國98年7月間某日，共同在其四人實際住處即原設籍地金門縣金湖鎮山外109號謀議虛設戶籍，以在同年12月5日上開選舉投票日投票支持某特定候選人，謀議既定，陳翠戀及歐陽昇即將身分證、戶口名簿及印章交付給歐陽興，並與歐陽興共同於98年7月28日前往金門縣金城鎮戶政事務所，由歐陽興填寫遷入戶籍登記申請書，申請將陳翠戀、歐陽昇及自己之戶籍由前開金門縣金湖鎮山外109號遷移至金門縣金城鎮歐厝6號，歐陽耀期隨後亦到場辦理將自己戶籍遷移至同前地址即金門縣金城鎮歐厝6號手續，乃因此均經戶政機關列入選舉人名冊，並取得上述選舉之選舉權人資格，歐陽耀期、陳翠戀、歐陽昇且均於98年12月5日投票日前往投票所領取選票及投票（歐陽興因未行使投票權，此部分不成立犯罪，詳如理由欄）。嗣經警於同年月7日調閱選舉人名冊，始悉上情。
二、案經金門縣警察局金城分局報告福建金門地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理 由
壹、證據能力之認定：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同法第159條之4之情形，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。茲檢察官本件所提出、經本件判決所引用之所有被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，被告歐陽耀期、陳翠戀、歐陽興、歐陽昇迄本件言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌上述證據，亦無違法取證及證明力明顯偏低之瑕疵，以之作為證據，應屬適當，依前開規定，認有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告歐陽耀期、陳翠戀、歐陽興、歐陽昇固坦承於上開時地遷移戶籍至並未實際居住之金門縣金城鎮歐厝6號之事實，惟均否認有何使特定候選人當選之意圖，辯稱：係因歐陽興於98年5月26日甫出生之女兒歐陽伃倢身體不好，陳翠戀擲筊請示神明後，神明指示要將渠四人之戶籍遷回金門縣金城鎮歐厝6號即歐陽耀期之祖厝讓祖先庇佑，並非為投票予特定候選人云云。
二、經查：
（一）被告陳翠戀及歐陽昇將身分證、戶口名簿及印章交付給被告歐陽興，再與歐陽興共同前往金門縣戶政事務所，由歐陽興填寫申請書，申請將陳翠戀、歐陽昇及歐陽興自己之戶籍由前開金門縣金湖鎮山外109號遷移至金門縣金城鎮歐厝6號，被告歐陽耀期則隨後到場自行辦理遷籍，歐陽耀期、陳翠戀、歐陽昇並於98年12月5日投票日當天前往投票等情，均經被告四人迭於警詢、檢察官訊問及本院審理時所自承，復有遷入戶籍登記申請書、選舉人名冊各2紙在卷可稽，堪以認定。
（二）依本院卷第57頁及其背面由被告四人所提出之舊戶籍謄本影本，歐陽耀期確曾與其兄弟歐陽耀明、歐陽國棟與歐陽耀東共同設籍於金門縣金城鎮珠沙里歐厝6號，證人歐贊隊亦於本院審理時證稱：伊自71年擔任珠沙里里長迄今，所居住之泗湖地區距離歐厝約100公尺遠，歐陽耀期雖已搬到山外地區居住幾十年，但伊與歐陽耀期小時候都在一起，歐陽耀期的祖先牌位還放在歐厝，平日祭祖的時候也會回去等語（本院卷第100至103頁），固足認歐厝6號確實為歐陽耀期從小生長之祖厝。
（三）然被告歐陽耀期於檢察官訊問時自承已居住在金門縣金湖鎮山外109號達將近30年，被告陳翠戀亦供承在同一地址住了20年以上（偵卷第48頁），其二人與歐陽昇且均自承未實際住居在歐厝6號之戶籍地（警卷第2、8、5頁）。證人歐贊隊則於本院審理時證稱：歐厝6號現在是歐陽耀期已離婚的哥哥歐陽耀明獨自居住，歐陽耀期結婚時伊有看過歐陽耀期在歐厝6號住，歐陽耀期搬到山外之後，因為伊住在泗湖，所以不知道歐陽耀期晚上有沒有住在歐厝6號，選舉期間沒有看過歐陽耀期回歐厝6號等語（本院卷第101、102頁）；證人即員警黃長人則於本院審理時證稱：珠沙里歐厝為其職務上轄區，警卷第12、13頁戶口查訪表均為伊所製作，當天伊至現場查訪時，屋主歐陽耀明表示歐陽耀期、陳翠戀均未居住在歐厝6號等語（本院卷第104至107頁）。而依偵卷第40、42、44頁檢察官傳喚被告陳翠戀、歐陽昇、歐陽耀期於99年3月12日至福建金門地方法院檢察署接受偵訊之傳票送達證書，該3張傳票於99年3月4日送達金門縣金湖鎮山外109號，均由歐陽昇簽收。此外門號0000000000號（歐陽昇所申設持用，見通聯紀錄卷第2頁、警卷第4頁）、門號0000000000號（申設人登記為歐陽萍，惟係陳翠戀所持用，見通聯紀錄卷第53頁、警卷第7頁）、門號0000000000號（申設人登記為陳易蕙，惟係歐陽耀期所持用，見通聯紀錄卷第125頁、警卷第1頁）自98年10月1日至同年12月31日之通聯紀錄，其中僅歐陽昇所持用之門號0000000000號手機曾於98年10月3、6、9、10日、11月1日、12月1日（見通聯紀錄卷第3、5、7、8、19、31、32頁）在珠沙里地區出現零星通話紀錄，足認金門縣金城鎮珠沙里歐厝6號雖為歐陽耀期自小生長之祖厝，惟歐陽耀期與陳翠戀結婚後業已搬遷至金門縣金湖鎮山外109號住居二、三十年，現年27歲之歐陽昇既為其夫妻二人之子，顯然自小亦生長於金門縣金湖鎮山外
109 號，歐厝6號現為歐陽耀期的哥哥歐陽耀明所獨居（歐陽耀期之父母歐陽鍾落、歐陽楊玉含至遲於50年間即已雙亡，見本院卷第56頁舊戶籍登記簿影本），歐陽耀期或偶爾與陳翠戀前往歐厝6號祭祖，歐陽昇則甚少至歐厝6號，但歐陽耀期與陳翠戀應罕在歐厝6號留宿，是以歐陽耀明主觀上認為其夫妻二人並無住居在歐厝6號之事實，歐陽耀期與陳翠戀自己主觀上亦均認為未住在歐厝6號。
（四）被告四人雖辯稱遷籍之原因係為請祖先庇佑歐陽興之女兒歐陽伃倢云云，而偵卷第15頁之診斷證明書亦確實記載00年0月00日出生之歐陽伃倢確已於同年12月18日因肝脾腫大、貧血併血小板低下症、呼吸窘迫、肺炎、腹水，導致呼吸衰竭而死亡，可見在被告四人遷籍前約兩個月出生的歐陽伃倢確實較一般新生兒體弱。惟依一般○○○區○○○○○道教人之認知，如係請祖先庇佑歐陽伃倢，自然應係將歐陽伃倢之戶籍遷至祖厝，然依偵卷第16頁所附法務部戶役政連結作業系統查詢資料，陳翠戀等人之作法竟係將爺爺歐陽耀期、奶奶陳翠戀、爸爸歐陽興及叔叔歐陽昇之戶籍遷回祖厝，而獨留出生僅二月之歐陽伃倢成為金門縣金湖鎮山外109號之「戶長」，歐陽興則於98年12月5日投票日過後戶政機關第一天辦公之98年12月7日星期一立即將戶籍遷回山外109號登記為戶長。對此，歐陽耀期在本院審理時稱「一時沒有想那麼多」，審判長進一步追問：「她（歐陽伃倢）是當事者，更應該遷回去才對？」，歐陽耀期則回答：「對。但戶政課說，留一個人戶口在那邊，要遷回去比較好辦。」（本院卷第117頁），惟如要「留一個人」，自然應係留成年人之戶籍在該戶始為合理的作法，而非由一個二個月大的女嬰擔任「戶長」；歐陽興則於檢察官偵訊時辯稱：「我懶得遷我女兒的戶籍，我還要帶我老婆去。」（偵卷第50頁），惟父母愛女心切，人命關天，況已勞師動眾連爺爺歐陽耀期、奶奶陳翠戀、叔叔歐陽昇均一併遷籍，若真為請祖先庇佑歐陽伃倢，焉有可能懶得於自己申請遷籍時順便幫歐陽伃倢申請之理？其辯詞顯均不可採，而被告歐陽耀期、陳翠戀、歐陽昇既於投票日前恰好約四個月之98年7月28日，與歐陽興共同將戶籍遷移至客觀上無居住之事實，主觀上亦不認為自己有居住之金門縣金城鎮歐厝6號，顯然其四人遷籍之目的即在於98年12月5日金門縣第5屆第1選區縣議員選舉及金門縣第10屆金城鎮鎮長選舉投票日當天投票支持某特定候選人。
（五）按刑法第146條第2項規定將意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票行為入罪化之立法意旨，無非基於經各該行政區域選舉所選出之公職人員，其施政措施及政績成果，不論優劣均由該行政區域之人民所承擔，自應由該行政區域人民享有投票決定由何人主政之權利，始符合民主政治之精神，若非該行政區域之人民，則縱使所選出之主政者施政不力或怠惰，其亦毋庸承擔惡果，即不具在該選區行使投票權之正當性；而現代工商社會交通便利，空間屏障幾已消失，各地間人民往來頻繁，一人可同時與多地發生就業、就學、就醫、觀光、娛樂、消費等不同程度之社會事務關聯，縱異國元首之更易或經濟政策改變亦有可能對吾國人民個人生活產生影響，遑論在國內不同縣市鄉鎮選舉結果。而選舉權並不可能無限制開放予所有與各該行政區域過去、現在、未來曾經或即將發生生活關聯之人民，否則以地球村之今日社會，任何人均可在任何地方選舉該地之公職人員，是以公職人員選舉罷免法第15條第1項規定：「有選舉權人在各該選舉區繼續居住四個月以上者，為公職人員選舉各該選舉區之選舉人。」，顯然其立法意旨即在將前開「各該行政區域人民」定義、限縮於「在各該選舉區繼續居住四個月以上」之人民，蓋在各該選舉區繼續居住四個月以上之人民，其現在生活與該選區最具密切社會關聯，亦可預期其將來繼續居住於該地，該選區選舉結果由何人擔任公職，於其利害關係影響最為重大，自應由其行使該選區之選舉權，至於未符合上開要件之人，自應受排除於選舉權人之外，而不得以任何非法或不正當之方式在該地投票影響選舉結果。而有無「居住」事實之認定，除客觀上應審酌行為人留宿該地之頻率、原因外，主觀上亦應考量行為人本身之認知。
本件系爭之金門縣金城鎮歐厝6號房屋雖為歐陽耀期從小生長之祖厝，惟其於本院99年10月11日準備程序時自承：
「我53年就出外」（本院卷第78頁），復自與陳翠戀結婚後二、三十年間均居住在金門縣金湖鎮山外109號，而歐陽耀期之父母至遲於50年間即已雙亡，金門縣金城鎮歐厝
6 號現僅其兄歐陽耀明所獨居，歐陽耀期與陳翠戀僅偶爾相偕前往該址祭祖，亦罕於該處留宿，其主觀上亦均認為自己並未居住在歐厝6號，顯然與該址之生活關聯已極為薄弱，自非於歐厝6號繼續居住4個月以上之人，而不符合前開公職人員選舉罷免法第15條第1項於該選區行使投票權之資格，此與一般因就學、就業等因素離開原生家庭，而將戶籍遷移至就學、就業處所，父母仍居住在原生家庭地址，個人定期返家留宿探視父母、與兄弟姊妹等家人團聚，主觀上亦認知原生家庭才是其永久住所，就業、就學處所反而僅為短期寄寓地之情形不同，況本件被告四人遷籍之意圖即在支持某特定候選人如前述，即不符合刑法第146條立法理由第3項所列載不應處罰之情形。而歐陽昇既從小生長在金門縣金湖鎮山外109號，且自其通聯紀錄可見其甚少前往歐厝6號祖厝，其主觀上亦不認為自己有居住在歐厝6號之事實，自亦非於該地繼續居住達4個月以上之人，而無權於該選區行使投票權。
（六）綜上所述，歐陽耀期、陳翠戀、歐陽昇既未在金門縣金城鎮歐厝6號繼續居住達4個月以上，歐陽興為與其等共居之家人，亦明知其事，竟基於支持特定候選人之意圖，共謀虛偽將戶籍遷移至該址，其後並果由歐陽興為陳翠戀、歐陽昇至戶政事務所填寫申請表，歐陽耀期則自行申請遷籍，歐陽耀期、陳翠戀及歐陽昇並於投票日當天前往投票，其等妨害投票犯行至為灼然，均已堪認定，自應依法論科。
三、核被告歐陽耀期、陳翠戀、歐陽興、歐陽昇所為，均係犯刑法第146條第2項之虛偽遷徙戶籍之妨害投票罪。其4人就本件妨害投票犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。爰審酌被告歐陽耀期自述教育程度為小學畢業，現以駕駛計程車為業，一天收入約新臺幣（下同）六、七百元，陳翠戀自述教育程度為小學肄業，現以受僱清掃為業，每月受僱天數不定，一天收入約800元，歐陽興自述教育程度為高職畢業，現以擔任水泥工為業，每月受僱天數不到10天，一天薪資約1,600元，歐陽昇自述教育程度為高職，擔任油漆工，一個月受僱天數約20幾天，一天薪資約1,600元；歐陽耀期、陳翠戀、歐陽昇均未實際居住於金門縣金城鎮歐厝6號，歐陽興亦明知此事，竟為達支持特定候選人之目的，共謀將歐陽耀期、陳翠戀、歐陽昇之戶籍遷入，影響選風之純正，並對其他候選人造成不公平之競爭，且犯後執詞否認，毫無悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，併分別諭知易科罰金之折算標準。
四、按犯刑法分則第6章之妨害投票罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，公職人員選舉罷免法第113條第3項定有明文，而公職人員選舉罷免法第113條第3項係針對犯刑法妨害投票罪章，並經宣告有期徒刑以上之刑者，強制規定於主刑之外，亦應宣告褫奪公權，故公職人員選舉罷免法第113條第3項關於宣告褫奪公權之要件，為刑法第37條第2項之特別規定，亦即依據公職人員選舉罷免法第113條第3項關於褫奪公權之特別規定者，不受刑法第37條第2項所定宣告1年以上有期徒刑之限制，然關於褫奪公權之期間，仍應適用刑法總則之規定。本件被告4人所犯刑法第146條第2項之虛偽遷徙戶籍之妨害投票罪，為刑法第6章之罪，且經宣告有期徒刑以上之刑，是應依公職人員選舉罷免法第113條第3項之規定，併均予宣告褫奪公權2年。
五、公訴意旨另以：歐陽興亦未實際居住在金門縣金城鎮歐厝6號，竟基於意圖使金門縣第5屆第1選區縣議員選舉及金門縣第10屆金城鎮鎮長選舉某位特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票之犯意，於98年7月28日代陳翠戀、歐陽昇辦理遷移戶籍手續之同時，一併將自己之戶籍遷入上址，惟於98年12月5日選舉縣議員及鎮長時，因在國立臺灣大學醫學院附設醫院照顧因病住院之女兒歐陽伃倢而未前往投票，因認被告歐陽興等四人此部分犯行，涉有刑法第146條第3項、第2項之妨害投票未遂罪嫌，且與前開與歐陽耀期、陳翠戀、歐陽昇共犯之妨害投票既遂罪行部分具有想像競合之裁判上一罪關係云云。惟按96年1月24日修正前刑法第
146 條之妨害投票結果正確罪，必須行為人主觀上具備妨害投票結果正確之故意，而以詐術或其他非法之方法，使投票發生不正確之結果或變造投票之結果行為，始足以構成本罪。所謂「使投票發生不正確之結果」，乃指行為人使投票所得之結果，與真實之結果不相符合之意，亦即因行為人之妨害投票行為而導致投票結果為不正確之「票數」而言，故有選舉權人即有投票權人（含虛報遷入戶籍取得投票權之人）「於投票日未參與投票時」，即無從影響各候選人之得票數，應無由導致投票結果有不正確「票數」之情形發生，即根本無從使投票發生正確與否之可能，且無所謂既、未遂之問題，應不屬於已達著手程度。復按刑法第146條於96年1月24日修正公布，增訂第2項規定「意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徒戶籍取得投票權而為投票者，亦同。」，原第2項處罰未遂犯之規定，改列為第三項。其立法理由即載明：
(1)公職人員經由各選舉區選出，自應獲得各該選舉區居民多數之支持與認同，始具實質代表性，若以遷徙戶籍但未實際居住戶籍地之方式，取得投票權參與投票，其影響戕害民主選舉之精神甚深。(2)為導正選舉風氣，爰增訂第二項：「意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票者，亦同。」。(3)現未實際居住於戶籍地者有數百萬人，其因就業、就學、服兵役未實際居住於戶籍地，或為子女學區、農保、都會區福利給付優渥、保席次或其他因素而遷籍於未實際居住地，其原因不一。然此與意圖支持特定候選人當選，進而遷徙戶籍之情形不同，並非所有籍在人不在參與投票均須以刑罰相繩，是以第2項以意圖使特定候選人當選虛偽遷徙戶籍投票者，為處罰之對象。修正後刑法第146條第2項規定「意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權」，必須「而為投票」，始構成該條項之犯罪。
對照修正前後規定，並參酌其立法理由，可知立法者增訂上開刑法第146條第2項「虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票」之處罰規定，不外將修正公布前常見之上述類型妨害投票正確行為，而為審判實務認為該當於刑法第146條第1項之犯罪構成要件，予以明定，並無意擴張或縮減該類型妨害投票正確行為之犯罪構成要件。是以該類型妨害投票正確行為，於遷入戶籍時僅屬取得各該選舉區選舉人資格之準備動作，尚非得視為已著手於妨害投票結果正確罪犯罪構成要件行為之實行；而遷入戶籍者，縱已取得投票權，但於投票日並未實行投票，則根本無從使投票發生正確與否之可能，尚無所謂既、未遂之問題，應不屬於已達著手程度，最高法院97年度台上字第5764號、91年度台上字第376號判決意旨參照。本件被告歐陽興雖於檢察官偵訊時自承於選前遷移戶籍至並未實際居住之金門縣金城鎮歐厝6號，卷內亦有遷入戶籍登記申請書及其申設持用之門號0000000000號手機自98年10月1日至同年12月31日之通聯紀錄足以佐證其上開陳述（僅於98年12月19 日出現在金門縣金城鎮珠沙里之發受話紀錄，見通聯紀錄卷第191頁），惟依偵卷第18頁所附之選舉人名冊影本，歐陽興並未前往投票，則揆諸前開最高法院判決意旨，被告歐陽興此部分妨害投票未遂罪名自屬不成立，惟此部分與前開論罪部分，公訴人認係想像競合犯為裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
六、公訴意旨雖未對被告等所為，求依刑法第214條使公務員登載不實罪論處，惟起訴書犯罪事實欄中敘及被告等虛報遷入戶籍地址，「使承辦戶籍登記之公務員登載於戶籍登記簿內」，似認被告等非無涉犯刑法第214條罪名之嫌。查刑法第214條所謂使公務員登載不實罪，須一經他人聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而其登載之內容又屬不實之事項，始該當之；若所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實，自不成立刑法第214條之使公務員登載不實罪，業經最高法院73年度臺上字第1710號判例闡釋甚明。此外，戶籍法第23、76條規定戶籍登記事項自始不存在或自始無效時，應為撤銷之登記，故意為不實之申請者，由戶政事務所處罰之；次依戶籍法第48條第1項、同法施行細則第13條第1項第10款規定，戶籍遷徙登記之申請，應於事件發生或確定後30日內為之，申請人應於申請時提出證明遷徙事實之文件，由戶政機關查驗核實後為之。足徵戶籍法所謂之遷出及遷入登記，並非僅指戶籍上之異動而已，實應包括居住處所遷移之事實行為在內，故如僅將戶籍遷出或遷入，而實際居住所未隨之遷移，本質上即屬不實，行政機關除可依上開規定科以行政罰鍰外，並得以其實際上無遷徙之事實，而逕行撤銷其遷入登記。
準此，戶籍遷徙登記，該管公務員顯有查核之義務，縱為不實之戶籍遷入，亦不能以刑法第214條相繩，最高法院91年11月26日91年度第17次刑事庭會議決議及92年度臺上字第1130號判決亦宣示相同意旨，可供參考。從而本件被告4人為投票支持特定候選人，而虛偽申報遷徙戶籍，使承辦公務員將該事實登載於戶籍登記簿內之行為尚與刑法第214條使公務員登載不實罪名無涉，附帶敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，公職人員選舉罷免法第113條第3項，刑法第11條、第28條、第146條第2項、第41條第1項前段、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官席時英到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 12 月 15 日
刑事庭審判長法 官 康樹正
法 官 王鴻均法 官 許嘉容以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴書狀。
書記官 徐佩鈴中 華 民 國 99 年 12 月 15 日附錄法條：
中華民國刑法第146條以詐術或其他非法之方法，使投票發生不正確之結果或變造投票之結果者，處 5 年以下有期徒刑。
意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。