福建金門地方法院刑事判決 104年度軍訴字第2號公 訴 人 福建金門地方法院檢察署檢察官被 告 陳振欽選任辯護人 邱柏榕律師
史乃文律師上列被告因違反貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（104年度軍偵字第8號），本院判決如下：
主 文陳振欽犯如附表「罪名及宣告刑欄」所示之罪，各處如附表「罪名及宣告刑欄」所示之刑，應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年，並應向公庫支付新台幣玖萬元。
其餘被訴部分，無罪。
事 實
一、陳振欽於民國103年間，在陸軍金門防衛指揮部幹訓班太湖營區(下稱幹訓班）服役，擔任士官長，明知如附表一至三所示之營區內物品係屬幹訓班所管領之軍用武器或彈藥以外之軍用物品（下稱軍用物品），竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，分別於㈠103年3至6月間某2日下午2至4時許，未經幹訓班同意，指示不知情之同袍辛文忠駕駛軍用小貨車，分2趟將附表一所示之物品載回渠位於金門縣金湖鎮○○里○○○0○0號之住處內藏放。㈡又於103年7至8月間某日下午2至4時許，未經幹訓班同意，指示不知情之同袍李玥龍駕駛軍用小貨車，將附表二所示之物品載回渠上開住處內藏放。㈢另於103年7至8月間某日上午11時許，未經幹訓班同意，自行駕車將附表三所示之物品載回渠上開住處內藏放，而均竊取得逞。
二、案經金門憲兵隊移送福建金門地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。又現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄對質、詰問權，自無不當剝奪被告對質、詰問權行使之可言（最高法院97年度台上字第1069號判決參照）。查本案證人辛文忠、李玥龍於檢察官訊問時之證述，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，並經具結而陳述，有證人結文在卷，且無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形。是依上說明，本院認證人辛文忠、李玥龍於偵查中向檢察官所為之陳述，具有證據能力，且已經合法調查，得作為認定犯罪事實之判斷依據。
㈡次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及
共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據則有證據能力（最高法院94年度台上字第4890號判決要旨參照）。
又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第2項亦定有明文。亦即，傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。查證人謝宜帆、賴郁樺、辛文忠、李玥龍及詹前鋒於金門憲兵隊詢問（下稱警詢）時所為之陳述，雖係被告以外之人於審判外之陳述，性質上屬傳聞證據，惟經檢察官、被告及辯護人均不爭執其證據能力（見本院卷二第39頁正面至第41頁面）。又本院審酌該言詞陳述作成時之情況，並查無其他不法之情狀，足認為得為本案證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
㈢以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述（
除上開㈠、㈡所述部分外），而不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定者，均經法院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告及辯護人，其等於本院表示對於上開卷內已存在之證據之證據能力不爭執（見本院卷二第41頁正面至第43頁正面）。且本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，亦查無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌本案卷內之其他非供述證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故依刑事訴訟法第159條之5之規定，認均具有證據能力。
㈣被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、
違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於警詢、偵訊及本院審理時之自白，並無遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之情事，其與事實相符者，依法自得為證據。
二、認定事實所憑之證據及理由㈠訊據被告陳振欽對於上開犯罪事實，於偵、審中均坦承不諱
（參見軍偵卷第59至62頁、第64至66頁、第96至98頁、第148至149頁及本院卷一第42頁反面、本院卷二第46頁反面），核與證人謝宜帆、賴郁樺、辛文忠、李玥龍、詹前鋒分別於警詢及證人辛文忠、李玥龍於偵查之證述之情節（參見軍偵卷第28至29頁、第31至32頁、第36至37頁、第41至42頁、第46至47頁、第50至51頁、第94至95頁、第95至96頁）相符。並有金門憲兵隊製作之104年2月16日15時10分至35分之扣押筆錄、扣押物品（清冊）目錄表、照片3張（參見軍偵卷第68至70頁）、金門憲兵隊製作之104年2月16日15時50分至16時30分之扣押筆錄、扣押物品（清冊）目錄表、照片31張（參見軍偵卷第71至78頁）、國軍經理裝備軍品鑑定證明單（參見軍偵卷第113至115頁、第140至142頁）、裝備檢查及缺失改正表（參見軍偵卷第116至120頁、第135至139頁）、幹訓班內部簽呈（參見軍偵卷第121頁）、帳籍加總資料及季報表（參見軍偵卷第122至127頁）、金門防衛指揮部幹訓班化學主件清點成果統計表（參見軍偵卷第128至134頁）、陸軍金門防衛指揮部幹訓班104年12月1日陸金永訓字第0000000000號函暨附件陸軍司令部104年度「高級裝備檢查暨裝備整備」實施計畫、國防部陸軍司令部軍士官權責劃分具體做法實施計畫（參見本院卷一第62至142頁）及陸軍金門防衛指揮部幹訓班104年12月11日陸金永訓字第0000000000號函暨附件附表一至三物品照片、鑑定表、主件裝備管理手冊(第二版)、99年7月19日國陸人規字第16087號令頒之士官權限下授具體作法實施計畫、個人電子兵籍資料、陸海空軍懲罰法（參見本院卷一第192至241頁）等附卷可參，被告上開自白內容，核與前揭事證相符，應可採信。本案事證明確，被告上揭犯行，應堪認定。
㈡被告竊取如附表一、二、三所示之物，當時已屬不堪用之裝
備及物品，且堆積、囤放於單位雜物庫房及垃圾場已久，屬多餘料件，又幹訓班亦未建立購置日期而納入單位財產帳籍上，因此未管制於使用年限，且因屬未建立於單位財產帳籍上之物品，僅供繳回支援金防部支援營保修連及補給連，然歷任主官皆未協調金防部支援營保修連或補給連業務人員至幹訓班實施鑑定及繳回期程（參見本院卷一第63頁），再者附表一、二、三所示之物，經金防部支援營保修連及補給連兩單位鑑定之結果，上開物品均屬經單位主官裝備檢查後，檢查結果為損壞；或裝備經保修單位檢查後，已失去或無法達原有效能之非妥善或停用之物品（參見本院卷第54頁、第63至64頁），故應屬價值甚低且不堪使用之軍用武器或彈藥以外之軍用物品，依一般社會通念，被告係處理上開非妥善或停用之物品之便，竊取與其職務無關聯性，且屬一般日常軍用補給不堪用而待繳回之裝備，敗壞軍紀之程度及軍隊之戰力維持均難認重大。是核其各次所為，均係犯陸海空軍刑法第64條第5項之竊取軍用武器或彈藥以外之軍用物品，情節輕微罪。至公訴意旨雖認被告所犯上開各次犯行，係基於竊取軍用武器或彈藥以外之軍用物品之單一犯意，在密切接近之時間、地點實施犯罪，屬實質上一罪之接續犯關係，而應論以一罪等語。然查被告上開各次犯行，犯意各別，行為互殊，時間不同，而能明確區分各次之犯行，實屬數罪，應予分論併罰，附此敘明。
㈢另公訴意旨雖認被告所為係構成陸海空軍刑法第64條第3項
竊取一般軍用物品罪嫌，然二罪名之構成要件雖具有相當程度之競合，僅立法者將「情節輕微」列入陸海空軍刑法第64條第5項之要件而形成較同條第3項為輕之罪質，是二者不具同一性（最高法院101年度台上字第5182號刑事判決同此意旨），但社會基本事實同一，且變更之結果於被告有利，即不生剝奪被告訴訟防禦權問題（最高法院101年度台上字第6439號刑事判決同此意旨），爰依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條。
㈣被告利用不知情之同袍辛文忠、李玥龍駕駛軍用小貨車，分
別將附表一、二所示之物載至被告家中藏放之竊取犯行，均為間接正犯。
㈤又公訴意旨雖認被告所為係犯貪污治罪條例第4條第1項第1
款之竊取公有財物罪嫌，然按「戡亂時期貪污治罪條例第4條第1款侵占公用器材罪之成立，須以行為人侵占之器材係屬「公用」為要件，如果該項器材使用逾限，正申請或已申請報廢除賬，實際上已不作公用者，如將之變售得利私吞，除犯其他罪名外，尚不能以侵占『公用器材』論擬。」（最高法院74年台上字第4441號判決參照）。查本件附表一、二、三所示之物，經金防部調閱帳籍資料、主件清點成果紀錄表、物品鑑定表後，認附表一、二、三所示之13項34件物品，均屬多餘料件，另經金防部支援營保修連及補給連等兩單位實施鑑定，認上開物品鑑定結果均屬非妥善及停用之物品，所謂「多餘料件」，係指未建立於單位財產帳籍上之物品，不需實施報廢，僅實施繳回支援營保修連或補給連之物者，而「非妥善」物品，則指裝備經主官裝備檢查後檢查結果為損壞之物品；至「停用」物品，則指裝備經保修單位檢查後，已失去或無法達原有效能之非妥善或停用之物品而言，即「非妥善及停用」之物品係指該物品已不堪用而待繳回（參見本院卷一第54頁、第63至64頁）。是上開附表一、二、三所示之13項34件物品，既均未建立於單位財產帳籍上，亦均屬不堪使用而待繳回作為支援維修之多餘料件，實際上已不作為公用甚明，揆諸最高法院上開判決意旨，尚不能以竊取公用器材、財物論擬。從而公訴意旨認被告此部分所為，係涉犯貪污治罪條例第4條第1項第1款竊取公用器材、財物罪，容有未恰。本院本應就此部分為無罪之諭知，然因公訴人認此部分與上揭論罪科刑犯行間有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
㈥至辯護人辯以被告所竊取如附表一至三所示之物，因未建立
於單位財產清冊，亦失去原有之效能，而無軍事上直接之效用，難認為係軍用物品，是被告上開竊盜行為，應係涉犯陸海空軍刑法第76條第1項第8款之在營區、艦艇或其他軍事處所、建築物所犯之竊盜罪云云。然查被告所竊取如附表一至三所示之物係幹訓班所管領之軍用裝備，非屬私人之財物，非雖未建立於單位財產帳籍上，不需實施報廢，且已失去或無法達原有效能之非妥善或停用之多餘料件，然仍需繳回，並可作為實施繳回支援營保修連或補給連之物，尚非全無經濟價值之廢棄物，核其性質仍不失為軍用物品，是被告上開竊盜犯行，應係觸犯陸海空軍刑法第64條第5項之竊取軍用武器或彈藥以外之軍用物品，而情節輕微罪。另陸海空軍刑法第76條第1項第8款之「在營區、艦艇或其他軍事處所、建築物所犯之竊盜罪」，係指在營區、艦艇或其他軍事處所、建築物犯竊取他（私）人之財物，或所竊取者非屬於同法第64條第1項之軍用武器或彈藥、第3項其他軍用物品者而言，本件被告所竊取如附表一至三所示之物係幹訓班所管領之軍用物品，已如前述，自無陸海空軍刑法第76條第1項第8款之適用，附此敘明。
㈦爰審酌被告自91年間即入伍，現擔任士官長之職務，在軍中
服役已久，然法治觀念薄弱，竟貪圖小利，擅自將營區中不堪使用而待繳回之物品載運回其住處藏放，惟其竊取之財物價值非鉅，且於警詢、偵查及審理中均坦認犯行，態度尚佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，暨定其應執行之刑及易科罰金之折算標準。
㈧末被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，其因一時
失慮觸犯刑章，復於偵、審理中均能坦承犯行，尚有悔悟之心，其經此偵、審程序及罪刑宣告之教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認對其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予宣告如主文所示之緩刑期間，以啟自新。然為促使被告日後得以知曉尊重法治之觀念，本院認除前開緩刑宣告外，實有賦予一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第4款規定，命被告應於判決確定之日起3個月內，向公庫支付新臺幣9萬元，以資警惕。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告陳振欽明知戰備口糧係營區內物品係屬幹訓班所管領之軍用武器或彈藥以外之軍用物品，竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於103年5、6月間某日，未經同意，擅自將幹訓班之戰備口糧（數量不詳，約1大垃圾袋裝滿三分之一的量）攜回，供餵食家中飼養之家禽及家畜。因認被告涉犯貪污治罪條例第4條第1項第1款之竊取公有器材、財物暨陸海空軍刑法第64條第3項之竊取軍用武器或彈藥以外之軍用物品等罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定；認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯貪污治罪條例第4條第1項第1款之竊取公有器材、財物暨陸海空軍刑法第64條第3項之竊取軍用武器或彈藥以外之軍用物品等罪嫌，無非係以被告之供述、證人李玥龍、詹前鋒之證述為其論據。經查：㈠被告雖坦認有於103年5、6月間某日，未經同意，擅自將幹訓班之戰備口糧攜出營區，帶回家中，然辯稱：伊攜回家中的戰備口糧都已經過期，是伙房兵將這些過期的口糧丟在廚餘桶，而且這些口糧都已經拆開過，伊想說這樣子浪費，才把這些過期的口糧帶回去餵雞、餵狗等語。㈡而放置於伙房廚餘桶內之戰備口糧，倘已過期，並已拆封，依金防部下轄各單位（含幹訓班）之廚餘處理流程，皆為請人至營區內實施清運，並有簽立廚餘清運無償契約，而所謂廚餘係指部隊內官兵三餐食用完畢所剩之菜渣、冰箱內腐壞之食材及過期之口糧、罐頭等，是過期之口糧為廚餘，已不屬於軍用物品，故可由人民實施清運載出營區，亦可由軍人攜出營區，此亦為幹訓班就過期戰備口糧等廚餘之現行處理方式（參見本院卷一第80頁、81頁幹訓班104年12月1日陸金永訓字第0000000000號函之查明事證九之說明及所附之幹訓班廚餘清運無償契約）。足認過期之口糧應為無價值之廚餘，而得由任何與幹訓班簽約之民眾無償清運或由軍人自行攜出營區，是被告縱未先經幹訓班同意，而自行將過期之戰備口糧攜回家中餵養牲畜，難謂有何涉犯貪污治罪條例第4條第1項第1款之竊取公有器材、財物或陸海空軍刑法第64條第3項之竊取軍用武器或彈藥以外之軍用物品等罪。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴意旨所指之貪污、竊盜之犯行，揆諸首開說明，被告此部分之犯罪尚屬不能證明，爰為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項前段，陸海空軍刑法第13條、第64條第5項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官張漢森到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 7 月 8 日
刑事第一庭審判長 法 官 林春長
法 官 王鴻均法 官 吳昆璋上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後 10 日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後 20 日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡一如中 華 民 國 105 年 7 月 8 日附錄本案論罪科刑法條：
陸海空軍刑法第64條竊取或侵占軍用武器或彈藥者，處3 年以上10年以下有期徒刑。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前項之罪者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑。
竊取或侵占第一項以外之軍用物品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑。
前三項之未遂犯，罰之。
犯第一項或第三項之罪，情節輕微者，處5 年以下有期徒刑。
附表┌──┬─────┬──────────────────┐│編號│犯罪行為 │罪名及宣告刑欄 │├──┼─────┼──────────────────┤│ 1 │竊取如附表│陳振欽竊取軍用武器或彈藥以外之軍用物││ │一所示之物│品，情節輕微，處有期徒刑參月，如易科││ │之犯行。 │罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 │├──┼─────┼──────────────────┤│ 2 │竊取如附表│陳振欽竊取軍用武器或彈藥以外之軍用物││ │二所示之物│品，情節輕微，處有期徒刑肆月，如易科││ │之犯行。 │罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 ││ │ │ │├──┼─────┼──────────────────┤│ 3 │竊取如附表│陳振欽竊取軍用武器或彈藥以外之軍用物││ │三所示之物│品，情節輕微，處有期徒刑參月，如易科││ │之犯行。 │罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 │└──┴─────┴──────────────────┘附表一：
┌──┬────────────┬──┬────────┐│項次│ 品 名 │數量│ 備 註 │├──┼────────────┼──┼────────┤│ 1 │木質桌子 │ 3 │ │├──┼────────────┼──┼────────┤│ 2 │刺絲 │ 3 │ │├──┼────────────┼──┼────────┤│ 3 │木質空彈藥箱 │ 7 │ │├──┼────────────┼──┼────────┤│ 4 │刮刀刺絲 │ 1 │ │└──┴────────────┴──┴────────┘附表二：
┌──┬────────────┬──┬────────┐│項次│ 品 名 │數量│ 備 註 │├──┼────────────┼──┼────────┤│ 1 │兩門保密櫃 │ 2 │廢品已繳回 │├──┼────────────┼──┼────────┤│ 2 │書籍櫃 │ 1 │廢品已繳回 │├──┼────────────┼──┼────────┤│ 3 │通信線盤 │ 1 │ │├──┼────────────┼──┼────────┤│ 4 │勤務箱 │ 1 │ │├──┼────────────┼──┼────────┤│ 5 │非制式圖表架 │ 3 │ │├──┼────────────┼──┼────────┤│ 6 │不鏽鋼水壺 │ 1 │ │└──┴────────────┴──┴────────┘附表三：
┌──┬────────────┬──┬────────┐│項次│ 品 名 │數量│ 備 註 │├──┼────────────┼──┼────────┤│ 1 │泡沫滅火器 │ 3 │失效 │├──┼────────────┼──┼────────┤│ 2 │乾粉滅火器（10P） │ 4 │失效 │├──┼────────────┼──┼────────┤│ 3 │乾粉滅火器（20P） │ 4 │失效 │└──┴────────────┴──┴────────┘