福建金門地方法院刑事判決 106年度軍簡上字第1號上 訴 人 福建金門地方法院檢察署檢察官被 告 謝凱軒上列上訴人因被告違反部屬職責案件，不服本院金城簡易庭105年度城軍簡字第3號中華民國106年3月1日所為之第一審簡易判決（聲請簡易處刑案號：福建金門地方法院檢察署105年度軍偵字第9號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
謝凱軒犯陸海空軍刑法第六十七條第一項之妨害職務執行罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、謝凱軒於民國103年9月17日入伍，於105年8月1日時係海巡署中部地區巡防局第九岸巡總隊九宮安檢所精誠巡邏站之一等巡防兵（現已退伍），胡祖寧則為該單位之中尉小組長，屬階級在上而無職務隸屬關係之上官。謝凱軒於105年8月1日晚上11時許，在金門縣烈嶼鄉陽山營區，因不滿胡祖寧對其在同單位服務女友楊雯雲之業務安排，明知胡祖寧當時正在執行值班勤務，負責保護營舍內安全、雷情監控、勤務交接及維護軍紀與秩序，為其他擔任警戒職務之人，竟基於對上官施強暴及恐嚇、公然侮辱上官及對於其他擔任警戒職務之人施強暴及脅迫之犯意，衝至不特定人得以共見共聞之值班桌前，對胡祖寧拍桌、叫囂、作勢毆打，並連續多次對胡祖寧辱罵「幹你娘」等語，復對胡祖寧恫稱「大家放假都相遇得到，妳給我小心一點」等語，以此等加害生命、身體之事恫嚇胡祖寧，致胡祖寧心生畏懼致生危害於安全。
二、案經海巡署中部地區巡防局第九岸巡總隊（下稱第九岸巡總隊）報告福建金門地方法院檢察署（下稱金門地檢署）檢察官偵查後，聲請簡易判決處刑。
壹、程序部分：
一、按現役軍人非戰時犯陸海空軍刑法或其特別法之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰；犯罪在任職服役前，發覺在任職服役中者，依本法追訴審判。但案件在追訴審判中而離職離役者，初審案件應移送該等第一審之法院，上訴案件應移送該管第二審之法院審判，軍事審判法第1條第2項、第5條第1項分別定有明文。被告謝凱軒於本件案發時為在役軍人，於105年12月16日退伍，有行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局106年4月14日中局法字第1060005609號函在卷可稽（見原審卷第39頁），其於審判中退伍，依上開規定，本件應適用刑事訴訟法追訴處罰，本院自有審判權，合先敘明。
二、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1
至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件認定事實所引用之卷附筆錄，雖係被告以外之人在審判外陳述之傳聞證據，惟檢察官、被告於本院準備程序時，均同意做為證據（見本院卷第35頁），並於言詞辯論終結前未再聲明異議，本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，有證據能力。
㈡又本件認定事實所引用非供述證據，並無證據證明係公務員
違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院斟酌卷內之證據並非不法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故各該證據均具證據能力。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業據被告謝凱軒於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱，核與證人即告訴人胡祖寧於偵訊證述情節大致相符（見第九岸巡總隊卷第6至10頁、105軍偵字第9號卷《下稱偵卷》第10至12頁、本院卷第104至106頁、105軍他字《下稱他卷》第4號卷第5至6頁），並有職務報告書3份、被告兵籍表、第九海岸巡防總隊九宮安檢所105年8月1日18時至105年8月2日18時海巡工作日誌、105年8月1日至105年8月2日值班執勤工作紀錄簿、第九海岸巡防總隊106年1月17日中九總字第1062200232號函暨附件九宮安檢所值班台內外照片、人員調職令各1份附卷可據（見第九岸巡總隊卷第1至5頁、第18至23頁、第26至32頁、原審卷第8至12頁反面）。
是被告確有於前揭時間、地點，對擔任警戒職務之上官即告訴人胡祖寧施強暴及恐嚇等事實，堪予認定。
二、綜合上開證據之調查結果，被告於警詢、偵訊、本院審理時坦白承認上開傷害等犯行，核與告訴人胡祖寧指證情節大致相符，並有職務報告書等可資佐證。依上開各項證據，已足資證明被告所為之任意性自白，應具有相當程度之真實性，而確信屬實。從而，被告為如犯罪事實欄一所示犯行，核與事實相符，洵堪認定。本案事證明確，應依法論科。
三、論罪科刑㈠按陸海空軍刑法第8條第1項、第2項分別規定：「本法所稱
長官，謂有命令權或職務在上之軍官、士官。」、「本法所稱上官，謂前項以外，而官階在上之軍官、士官。」查被告於本件案發時，係第九岸巡總隊精誠巡邏站巡防兵之上兵，被害人胡祖寧則係第九岸巡總隊九宮安檢所中尉小組長，此有行政院海岸巡防總隊中部地區巡防局第九海岸巡防總隊中九總字第1062200232號函之說明在卷可據（見原審卷第11頁），此外，亦無證據證明被告與被害人間有何職務上隸屬關係或被害人對其有何命令權，則對被告而言，被害人應非屬陸海空軍刑法第8條第1項之所謂「長官」，僅屬同法條第2項之所謂「上官」甚明，核先敘明。
㈡核被告所為，係犯陸海空軍刑法第49條第3項前段之對上官
施強暴罪、同法第52條第2項之公然侮辱上官罪、同法第67條第1項之對其他擔任警戒職務之人施強暴罪。被告以一行為觸犯上開三罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之對其他擔任警戒職務之人施強暴罪處斷。原聲請簡易判決處刑書認定被害人為被告之「長官」，而被告就本案所犯者為陸海空軍刑法第49條第1項之對於長官施強暴、同法第52條第1項之公然侮辱長官、同法第67條第1項之對於其他擔任警戒之人施強暴等罪嫌，即有未洽。又上開陸海空軍刑法規定為刑法第135條第1項之特別規定，依特別法優於普通法原則，應依陸海空軍刑法處斷，原聲請簡易判決處刑書認被告所為，另涉刑法第135第1項之妨害公務罪嫌，亦屬未洽。惟此已經檢察官以106年6月21日補充理由書變更起訴法條（見本院卷第42頁），基於檢察一體之原則，本院就此同一社會基本事實自得予以審理，且毋庸諭知變更法條，附此敘明。
四、撤銷改判之理由㈠本件上訴意旨略以：告訴人胡祖寧於105年8月8日偵訊時，
已表明就被告公然侮辱部分提出告訴，原審誤認未據提出告訴，且原審量刑過輕，容有不當等語。經查：
⒈告訴人於105年8月8日偵訊時，具體陳明被告在上開值班桌
前，以穢語辱罵，並請示追究被告違反陸海空軍刑法第52條等罪行，有訊問筆錄在卷可參（見他卷第5至6頁）。原審誤認此部分未據告訴，漏未論以上開公然侮辱上官罪及對上官施強暴罪，容有違誤，上訴意旨執此指摘原審判決不當，為有理由。
⒉按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，
苟法院於量刑時，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法；刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院105年度台上字第1405號、85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原審判決參酌被告刑法第57條所規定各項量刑情狀等情，量處被告有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準，經核並未逾越法律所規定之範圍，亦符合罪刑相當及比例原則，自無過輕之違誤。是此部分上訴即無理由。
㈡原審對被告予以論罪科刑，論述誠屬詳盡，惟查有上開漏未
論以前揭罪名之情形，容仍有未洽。上訴意旨以前揭情詞，指摘原判決不當，雖其他部分為無理由，惟原判決既有上揭瑕疵可指而無可維持，仍應由本院撤銷改判。爰審酌被告於本件案發時身為現役軍人，本應重法守紀，僅因不滿告訴人對其女友之職務安排，即漠視軍人倫理及軍紀，對執行警戒職務之上官即被害人胡祖寧施強暴、恐嚇，並加以公然侮辱，足徵法治觀念薄弱，所為甚非。惟考量被告前無任何刑事案件紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考（見本院卷第25頁），且於犯後始終坦承犯行，素行及態度尚稱良好，兼衡被告自陳未婚與父同住之家庭情形、擔任鐵工學徒日薪1,300元之經濟狀況、高中畢業之智識程度，暨犯罪之動機、目的、手段、情節、尚未與被害人達成民事和解賠償損害等一切情狀，量處如主文所示之同原審判處之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
據上論斷，應依軍事審判法第1條第2項第2款，刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，陸海空軍刑法第49條第3項前段、第52條第2項、第67條第1項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張漢森聲請簡易判決處刑、檢察官席時英、張漢森到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 10 月 5 日
刑事第二庭 審判長 法 官 許志龍
法 官 林秀菊法 官 黃俊偉以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李偉民中 華 民 國 106 年 10 月 5 日附錄本判決論罪科刑法條：
陸海空軍刑法第49條對於長官施強暴、脅迫或恐嚇者，處一年以上七年以下有期徒刑。
戰時犯前項之罪者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
對上官犯第一項之罪者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三十萬元以下罰金。戰時犯之者，處一年以上七年以下有期徒刑。
前三項之未遂犯，罰之。
陸海空軍刑法第52條公然侮辱長官者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣二十萬元以下罰金。
公然侮辱上官者，處一年以下有期徒刑，拘役或新臺幣十萬元以下罰金。
以文字、圖畫、演說或他法，犯前二項之罪者，加重其刑至二分之一。
前三項之罪，須告訴乃論。
陸海空軍刑法第67條對於衛兵、哨兵或其他擔任警戒、傳令職務之人執行職務時，施強暴、脅迫或恐嚇者，處六月以上五年以下有期徒刑。
聚眾犯前項之罪，首謀者，處三年以上十年以下有期徒刑；下手實施者，處一年以上七年以下有期徒刑；在場助勢之人，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三十萬元以下罰金。
前二項之未遂犯，罰之。