福建金門地方法院刑事判決 107年度訴字第15號公 訴 人 福建金門地方檢察署檢察官被 告 胡勝彥選任辯護人 薛政宏律師（法律扶助）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第22號、106年度偵續字第12號、107年度偵緝字第27號），本院判決如下：
主 文甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年。
未扣案供販賣第三級毒品所用內附門號0000000000號之行動電話壹支（廠牌及型號不詳，含SIM卡壹枚）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、甲○○明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得販賣或持有，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，使用黃俊友所有，並與甲○○共同持用之0000000000號行動電話，撥打董昱辰所有之0000000000號行動電話，聯絡毒品交易事宜，於民國104年11月24日某時許，在金門縣○○鄉○○路○段○○○○○號「后宮KTV」附近，交付0.5公克價值約新臺幣（下同）700元之第三級毒品愷他命，並摻雜2.5公克之葡萄糖予少年林○○（00年0月生，真實姓名年籍詳卷），以抵償甲○○積欠少年林○○之2,000元債務。嗣少年林○○、董昱辰發覺上開愷他命成分不純，董昱辰旋於104年11月26日下午7時57分，撥打甲○○持用之上開電話詢問甲○○，甲○○旋於同日晚間，在上開「后宮KTV」附近，連同上開販賣毒品所得700元價金共2,000元，一併交還予少年林○○，始查悉上情。
二、案經金門縣警察局報告福建金門地方法院檢察署（現更名為福建金門地方檢察署，下稱金門地檢署）檢察官偵查起訴。理 由
一、程序部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。茲查本判決所引用關於被告以外之人供述之卷證資料，除原已符同法第159條之1至第159條之4規定及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘關於被告以外之人供述之卷證資料之證據能力，公訴人、被告甲○○及其辯護人均於本院審理時表示同意有證據能力（見本院卷第69頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當；而本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、上揭事實，業據被告甲○○於偵訊及本院準備程序及審理時俱坦承不諱（見金門地檢署107年度偵緝字第27號卷〈下稱偵緝卷〉第44至46頁；本院卷第33至40頁、第75頁），核與證人即少年林ＯＯ、董昱辰於偵訊、證人黃俊友於警詢時之證述大致相符（見金門地檢署106年度偵字第122號卷〈下稱偵卷〉第65至69頁、金門地檢署106年度偵續字第12號卷〈下稱偵續卷〉第40至41頁、第64至66頁、偵緝卷第58至59頁；偵續卷第50至52頁；警卷第45至49頁），並有金門縣警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表、本院於104年11月10日核發之通訊監察書暨附表所示之通訊監察譯文各1份、鑑定許可書、勘查採證同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品清單及金門地檢署扣押物品清單各1份附卷可稽（見警卷第20、36、44、50至52頁、偵續卷第81至100頁、警卷第53至55頁、警卷第13至16頁、偵卷第11頁、偵緝卷第53頁），足認被告之自白與事實相符。
㈡、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成。次按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」、「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。末按販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為構成要件，祇須意圖營利而販入或售出，甚或「以毒抵債」、「以毒易物」，其消極之抵債與積極之販賣均有營利之意圖（最高法院97年度台上字第2109號、第1965號判決意旨參照）。查被告於事實欄所述之時、地，交付摻雜葡萄糖2.5公克及第三級毒品愷他命0.5公克與證人少年林ＯＯ，以抵償其積欠證人少年林ＯＯ之債務，業經本院認定如前。是依前開說明，既係基於一定之對價關係而交付毒品，即無解於其基於營利之意圖而以相當之代價交付毒品至明。此外，被告事後固返還毒品價金與證人少年林ＯＯ，惟係本案毒品交易完成後所為，不影響販賣有無及既未遂之認定，併此指明。
㈢、綜上所述，本件事證明確，被告上開販賣第三級毒品犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告販賣前持有第三級毒品之低度行為，應為販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡、刑之減輕：
1、按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項明文規定。又上開規定除限以所犯為該條例第4條至第8條之罪外，必須行為人於偵查及審判中均自白者，始有其適用。又該條規定係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。查被告於檢察官訊問時對前揭販賣毒品犯行坦承不諱（見偵緝卷第44至46頁），又於本院審理中就販賣第三級毒品坦承犯行（見本院卷第75頁），故自應有上開毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用，應予減輕其刑。
2、再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。次按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶重等等），以為判斷。被告所犯販賣第三級毒品罪，其法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，而同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，刑度不可謂不重，是倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告所為本案販賣第三級毒品犯行，固無視國家杜絕毒品危害之禁令，其行為應予非難，然考量被告年紀甚輕，於案發時雖已滿18歲，但尚未滿20歲，年輕識淺，本案經查獲販賣次數僅1次、對象僅1人，販賣數量非鉅（僅0.5公克），將犯罪所得返還證人林ＯＯ並無獲利，較諸販毒集團尚屬零星小額，以其情節而論，其惡性尚不如專以販賣第三級毒品維生之販毒集團重大，被告並非跨國販賣第三級毒品者或販賣第三級毒品之大、中盤商，主觀上應無大量販賣、散布毒品之意圖，觀其全部犯罪情節，尚非重大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，對於社會秩序與國民健康之危害較為有限，參以檢察官亦同意對被告從輕量刑之意見（見本院卷第77頁），並衡諸被告家庭經濟狀況不佳（見本院卷第75至76頁），本院認倘科以法定最低本刑，仍嫌過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，亦無從與真正長期、大量販賣毒品之惡行區別，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，依被告客觀犯行與主觀惡性二者加以考量犯罪情狀，認科以最低度刑仍嫌過重，在客觀上足以引起一般人之同情，確有情輕法重之情，爰依刑法第59條規定，就被告所犯本案販賣第三級毒品愷他命犯行，酌減其刑，並依刑法第70條規定遞減之。
㈢、爰審酌被告正值壯盛之年，不思努力進取，明知愷他命對於人體有莫大之戕害，為圖一己之私利，竟漠視毒品之危害性及法令之禁制而販賣愷他命，其販賣愷他命之行為助長毒品之流通，敗壞社會治安且危害國民健康甚鉅，行為實屬不當；惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚稱良好，復衡其所販賣之次數僅一次，獲利亦薄，暨其犯罪之動機、目的、手段、未婚、與爺爺奶奶同住並依靠被告扶養、從事外包商員工月收入約20,000元至30,000元之生活狀況及高中一年級肄業之智識程度等一切情狀（見本院卷第75至76頁），量處如主文所示之刑，以資處罰。
四、沒收部分：
㈠、供犯罪所用之物
1、按被告犯罪行為後，刑法有關沒收之規定，業於104年12月17日修正公布，於105年7月1日施行，並認沒收本質上非屬關於刑罰權事項，而於修正後刑法第2條第2項規定，適用裁判時之法律。且刑法關於沒收之規定既已全盤修正，自應回歸刑法，一體適用，是刑法施行法第10條之3增訂「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追繳、抵償之規定，不再適用」明白揭示後法優於前法之原則；又為因應上開刑法施行法第10條之3第2項之修正，毒品危害防制條例第18條、第19條則於105年6月22日修正，於105年7月1日施行，修正後毒品危害防制條例第18條第1項規定「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。」毒品危害防制條例第19條規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。」，是毒品案件中關於查獲之第一、二級毒品及供犯罪所用之物之沒收，應屬刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。而犯罪預備之物、犯罪所生之物、犯罪所得，則仍應適用刑法相關規定。又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生、犯罪所得之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條第2項前段、第4項、第38條之1第1項、第3項分別定有明文。
2、查未扣案搭配0000000000號門號之行動電話1支，為被告供其為販賣第三級毒品犯行使用之物，業據被告於本院審理時供述、證人董昱辰於偵查時一致證述明確（被告部分見本院卷第74頁、董昱辰部分見警卷第41至44頁），復有被告與證人董昱辰間之如附表所示之監聽譯文存卷如前，是上開電話應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡、不予沒收
1、查扣案之愷他命殘渣袋1只、愷他命用吸管1支、研磨愷他命用平版1片、分裝愷他命用包裝袋3包及煙草少許，雖為被告所有，然非本案犯罪之用，此據被告於本院審理時供承在卷（見本院卷第73頁），是揆諸前開規定，不予沒收。
2、次查被告就事實欄所示販賣第三級毒品犯行，因愷他命成分不純（其中摻雜2.5公克葡萄糖）毒品數量過少，伊退還證人林ＯＯ2,000元等情，於偵訊時證述明確（見偵續卷第64至66頁），是被告所為販賣第三級毒品犯行後，將證人林ＯＯ所交付之購毒價金返還林ＯＯ，因被告未保有此部分犯罪所得，就此部分毋庸沒收，併此敘明。
㈢、末按新修正刑法雖將沒收之定位自「從刑」更迭為具獨立性之法律效果，與「主刑」已不具附從性而有不可割裂之關係，但亦屬應滿足構成要件所生之法律效果，因之，為表明與犯罪事實連結之情形俾彰顯所由來之依據，是就個別沒收（含追徵）仍循往例於與之相關犯罪事實所構成之罪名、刑罰後之主文欄內併予宣告，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項、第2項、第11條、第59條、第38條第4項，判決如主文。
本案經檢察官席時英提起公訴，並到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 11 月 22 日
刑事第二庭審判長 法 官 魏玉英
法 官 蔡旻穎法 官 黃俊偉正本係照原本作成。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 11 月 22 日
書記官 蔡鴻源附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
┌──────────────────────────────────────────────────────┐│附表：董志昂（即董昱辰）持用之門號0000000000（Ａ）與被告持用之門號0000000000（Ｂ）之通訊監察譯文 ││ 【監察字號：104 年聲監字第000053號／監察時間：104.11.13-104.12.12】 │├──┬─────┬───┬────────────────────┬────────────────────┤│編號│通話日時 │撥打 │警方譯文（警卷第15至16頁） │備註 ││ │ │方向 │ │ │├──┼─────┼───┼────────────────────┼────────────────────┤│ 1 │104.11.26/│Ａ→Ｂ│A ：前天找他調1包，結果泡半包葡萄糖，幹 │研判要向阿男購買毒品 ││ │19:57：59 │ │B ：喂 │ ││ │ │ │A ：阿男喔 │ ││ │ │ │B ：嗯 │ ││ │ │ │A ：你那邊還有嗎？ │ ││ │ │ │B ：你來找我 │ ││ │ │ │A ：好，拜拜 │ ││ │ │ │B ：嗯 │ │└──┴─────┴───┴────────────────────┴────────────────────┘