福建金門地方法院刑事判決114年度訴字第20號公 訴 人 福建金門地方檢察署檢察官被 告 童葉展選任辯護人 黃書瑜律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴 （114年度偵字第403號、第510號），本院判決如下：
主 文Ａ０１犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年。
犯 罪 事 實
一、Ａ０１明知愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項規定所管制之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之各別犯意，以其所有之iPhone 11行動電話1支（含網路卡1張）通訊軟體LINE暱稱「阿電」，及通訊軟體TELEGRAM（下稱飛機）暱稱「百戰百勝」（起訴書誤載為「百戰」）作為聯絡工具，分別為下列犯行：
(一)於民國113年9月至10月間某日，以前揭LINE暱稱「阿電」、飛機暱稱「百戰百勝」與陳正宗聯繫毒品交易事宜，再於翌日6時許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱本案汽車），前往金門縣○○鎮○○路0號之天之美祿自助餐店後方之停車場與陳正宗會面，並以新臺幣（下同）4,000元之價格，販賣第三級毒品愷他命3公克（經檢察官當庭更正）與陳正宗，並當場交付前開毒品及收取價金。
(二)於113年11月18日16時3分許，以相同方式與陳正宗聯繫毒品交易事宜，再於同日22時許，駕駛本案汽車，前往金門縣○○鎮○○路000號之盧冠宇牙醫診所對面之停車場與陳正宗會面，隨後駕駛本案汽車搭載陳正宗，前往金門縣金城鎮之花漾168KTV，並在該KTV附設之停車場內，以5,000元之價格，販賣第三級毒品愷他命3公克（經檢察官當庭更正）與陳正宗，並當場交付前開毒品及收取價金。嗣於同年12月19日15時55分許，陳正宗因另案詐欺等案件，為警持本院核發之搜索票，前往陳正宗位於金門縣○○鎮○○00號住處執行搜索，扣得含有愷他命成分之殘渣袋2包，陳正宗並供出上開向Ａ０１購買毒品一事，因而循線查獲。
二、案經金門縣警察局金湖分局報請福建金門地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力：
一、本判決下列所引用被告Ａ０１以外之人於審判外之陳述，經本院提示後，檢察官、被告及其辯護人均同意作為證據，而本院審酌各證據作成時之情況，核無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以其作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認有證據能力。
二、本判決其餘憑以認定犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見114年度偵字第403號卷一第6至11頁，114年度偵字第1645號第129至134頁，本院卷第73至81、127至136頁），核與證人陳正宗於警詢及偵查中之證述相符(見114年度偵字第403號卷一第20至21、32至35、39至40頁，114年度偵字第1645號卷第5至10、107至111頁)，復有LINE對話紀錄畫面截圖、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、交通部民用航空局航空醫務中心114年2月21日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、114年4月14日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、指認犯罪嫌疑人紀錄表、本院搜索票、職務報告附卷可查（見114年度偵字第403號卷一第22至28、
41、67頁，114年度偵字第403號卷二第40頁，114年度偵字第510號卷第36頁反面）。
二、我國查緝毒品之販賣，一向執法甚嚴，並科以重度刑責，販賣各級毒品既經政府懸為禁令、嚴加取締，且毒品量微價高，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，且依一般社會通念以觀，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。再販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情。然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一，從而，舉凡有償交易，除確有反證足以認定確係另基於某種非圖利本意而轉讓毒品之外，自難任由販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對其販賣毒品犯行之追訴（最高法院110年度台上字第5597號判決意旨參酌）。被告所為本件2次販賣愷他命行為，屬有償行為，被告並在特定之約定地點交付毒品、收取價款，足見被告確有欲販賣第三級毒品而獲利之意甚明，是其應係基於意圖營利之犯意而販賣第三級毒品，至為灼然。
三、綜上，上揭補強證據足資擔保被告所為之任意性自白，核與事實相符。本件事證明確，被告之犯行，均洵堪認定，各應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、核被告2次所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告著手販賣毒品前，所犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，與嗣後著手而犯販賣第三級毒品罪間，有法條競合之適用，應論以販賣第三級毒品罪，該意圖販賣而持有之犯行即不另論罪（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議參照）。
二、被告所犯上揭2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。檢察官並未主張被告為累犯，並應依刑法刑法第47條第1項規定加重其刑等語，參照前揭實務見解，本件被告雖構成累犯（詳下述），然不予加重其刑。
四、減輕部分：
(一)關於毒品危害防制條例第17條第2項之適用：本件被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均自白2次販賣第三級毒品，予以營利之事實，業如前述，故被告所涉2次販賣第三級毒品之犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，各減輕其刑。
(二)關於毒品危害防制條例第17條第1項之適用：被告固於警詢及偵查時供稱本案販賣之愷他命，其毒品來源為向真實姓名年籍不詳飛機暱稱「阿寶」之成年人所購買等語（見114年度偵字第403號卷一第7頁反面，114年度偵字第1645號卷第132至133頁），然並未提供「阿寶」之真實姓名、年籍資料、聯絡方式，是本件自不符合被告供出毒品來源因而破獲之情事，而無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之適用。
五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告因加重詐欺等案件，經臺灣新北地方法院以109年度金訴字第119號判決判處有期徒刑1年6月，被告不服提起上訴，更經臺灣高等法院以110年度上訴字第1488號判決駁回上訴，於110年7月1日判決確定乙節，有法院前案紀錄表1份在卷可查，足見素行難謂良好，詎被告明知毒品為國家嚴加查緝的物品，仍鋌而走險，無視於國家杜絕毒品危害之禁令，不思以正當途徑獲取財物，竟販賣愷他命予以營利，並衡酌其坦承犯行，態度良好，販賣毒品之數量、金額、獲利，暨其自陳高職畢業之智識程度，離婚，有1個未成年子女，小孩由前妻照顧，入監前在八大行業、水泥廠工作，且兼職板模師，與父親、爺爺及奶奶同住，父親目前因疾病將近1個月沒有工作，爺爺、奶奶均未上班，經濟狀況不佳，及其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，各量處如附表所示之刑，及定其應執行之刑。
肆、沒收部分：
一、未扣案之iPhone 11行動電話1支(含網路卡1張)，為被告供本件2次販賣毒品所用之物，業據被告於本院準備程序時供承在卷（見本院卷第76頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，均宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，再依刑法第38條第4項之規定，各追徵其價額。
二、未扣案之4,000元、5,000元，依序係被告犯本件2次販賣毒品罪之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段規定，在各該罪名項下，均宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，再依同條第3項規定，各追徵其價額。
三、按在販賣毒品之場合，如出售者業將毒品交付買方，無論已否收得對價，既已易手，祇能在該買方犯罪之宣告刑項下，為沒收之諭知，尚無列為賣方犯罪從刑之餘地。申言之，倘販賣之一方已將之交付買方，且扣押在買方毒品案件之內，既與賣方被告之販賣毒品案件脫離關係，自不能在賣方之本案判決，諭知將扣在買方之另案內毒品，予以沒收銷燬（最高法院100年度台上字第654號、100年度台上字第4909號判決意旨參照）。從而，員警於證人陳正宗身上扣得之殘渣袋2包，送驗結果雖均確含有愷他命成分，有前開交通部民用航空局航空醫務中心114年2月21日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、114年4月14日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書各1份在卷可憑（見114年度偵字第403號卷一第41頁、114年度偵字第510號卷第36頁反面），然因被告業已交付予證人陳正宗，與被告販賣毒品案件已脫離關係，祇能在證人陳正宗項下，另依法沒收或沒入銷燬，無庸於本案判決諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張維哲提起公訴，檢察官徐子涵到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 24 日
刑事第一庭 審判長 法 官 陳信旗
法 官 林敬展法 官 林家賢上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 12 月 24 日
書記官 童靖文附錄法條：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。附表：
編號 犯罪事實 所犯之罪、宣告刑及沒收 1 犯罪事實一(一) Ａ０１販賣第三級毒品，處有期徒刑參年捌月。未扣案之iPhone 11行動電話壹支（含網路卡壹張）、販賣毒品所得新臺幣肆仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，各追徵其價額。 2 犯罪事實一(二) Ａ０１販賣第三級毒品，處有期徒刑參年捌月。未扣案之iPhone 11行動電話壹支（含網路卡壹張）、販賣毒品所得新臺幣伍仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，各追徵其價額。