福建金門地方法院刑事判決
114年度訴字第22號公 訴 人 福建金門地方檢察署檢察官被 告 洪輝榮
蔡明聰
林長展
贛林營造有限公司兼 代表人 洪森良被 告 老木營造有限公司兼 代表人 林龍照上列被告因違反政府採購法等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第718、719、1489號），本院判決如下：
主 文洪輝榮共同犯公司法第九條第一項前段之未實際繳納股款罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯政府採購法第八十七條第六項、第三項之妨害投標未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
蔡明聰、林長展、林龍照共同犯公司法第九條第一項前段之未實際繳納股款罪，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
洪森良共同犯政府採購法第八十七條第六項、第三項之妨害投標未遂罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
老木營造有限公司之從業人員，因執行業務犯政府採購法第八十七條第六項、第三項之妨害投標未遂罪，科罰金新臺幣陸萬元。
贛林營造有限公司之代表人，因執行業務犯政府採購法第八十七條第六項、第三項之妨害投標未遂罪，科罰金新臺幣肆萬元。
犯罪事實
一、林長展自民國105年4月14日起至108年7月29日止，為贛林營造有限公司（下稱贛林公司）之負責人。林龍照則為老木營造有限公司（下稱老木公司）之負責人。渠等均係公司法第8條第1項所稱之公司負責人及商業會計法第4條所稱之商業負責人，且均知悉公司應收之股款，應由股東實際繳納，不得以申請文件表明收足，或於登記後將股東已繳納之股款發還股東或任由股東收回。詎林長展、林龍照於105年3月間，各欲辦理贛林公司與老木公司之設立登記，卻無力繳納股款，竟與村吉實業有限公司（下稱村吉公司）之負責人洪輝榮、員工蔡明聰共同基於股東未實際繳納公司應收股款、利用不正方法使會計事項發生不實結果及使公務員登載不實之犯意聯絡，由洪輝榮於105年3月28日指使蔡明聰自其中小企業銀行帳號000-00000000000號帳戶（下稱出資帳戶）提領新臺幣（下同）797萬6006元，並交付林長展、林龍照各300萬元，再由林長展、林龍照各將300萬元分別存至臺灣土地銀行帳號000-000000000000號之贛林公司籌備處帳戶（下稱贛林帳戶）及帳號000-000000000000號之老木公司籌備處帳戶（下稱老木帳戶），以各帳戶之存摺營造林長展、林龍照已實際繳納股款之假象，並委由不知情之會計師陳雅慧製作不實之資本額變動表、股東繳納現金出資額明細表等會計事項，並出具會計師資本額查核報告書。嗣由蔡明聰持向經濟部辦理贛林公司、老木公司之設立登記，致經濟部承辦人員於形式審查後，誤認贛林公司、老木公司已實際收足股款，符合公司設立規定，於105年4月14日核准贛林公司、老木公司之設立登記，並將前揭不實事項登載於職務上所掌公文書。林長展、林龍照待前揭虛偽驗資完成後，即由蔡明聰於105年3月31日自贛林帳戶、老木帳戶各提領300萬元返還洪輝榮，並未實際充作贛林公司、老木公司之應收股款，足生損害於贛林公司、老木公司之資本充實及經濟部就公司登記及公司資本額審核之正確性。
二、贛林公司、老木公司於設立登記後，洪森良自108年7月30日起迄今，為贛林公司之負責人。洪輝榮則為老木公司之實際負責人（登記負責人林龍照部分，尚無證據證明其就妨害投標乙事知情）。洪輝榮於108年9月間，為避免金門縣烈嶼鄉公所於108年9月26日公告辦理、預算金額為200萬7366元之「烈嶼鄉108年度農塘濬深改善工程」公開招標採購案（下稱農塘標案）因未達3家以上合格廠商投標而流標，明知贛林公司無實質競標真意，竟與洪森良共同基於妨害投標之犯意聯絡，由洪輝榮先以其不知情胞弟洪輝煌所申辦中華電信股份有限公司Hinet帳號00000000號，為贛林公司、老木公司電子領標，再由洪森良依洪輝榮指示，製作贛林公司、老木公司之投標文件，並以贛林公司之名義虛偽投標，使烈嶼鄉公所承辦人員陷於錯誤，誤信贛林公司有實質競標真意，並與老木公司間為競爭關係，已達政府採購法第48條第1項規定之開標門檻，而於108年10月8日開標，並由老木公司以156萬5740元得標。僅因該標案另有建生營造有限公司（下稱建生公司）及太祖營造有限公司（下稱太祖公司）2家合格廠商參與投標，已達3家以上合格廠商競標之要件，故贛林公司是否參與投標，對開標結果不生影響，尚未發生不正確之結果。
三、案經法務部調查局福建省調查處報請福建金門地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：本判決所引用之供述及非供述證據，均經本院依法踐行調查證據程序，公訴人及各被告均不爭執各該證據之證據能力並同意作為本案使用，復核無依法應排除其證據能力之情形。是後述所引用之證據均具證據能力，合先敘明。
二、本院認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠就犯罪事實一部分：
1.被告蔡明聰、林長展、林龍照均坦承不諱；然被告洪輝榮辯稱僅單純借錢給被告林長展、林龍照，作為渠等開設公司驗資之用等語。
2.被告洪輝榮直承：我大約在100年間設立村吉公司，並擔任負責人至今。我與被告林長展、林龍照親如兄弟，從小就認識；被告蔡明聰是大我1屆的烈嶼國中學長，我實際上是他老闆。被告林長展、林龍照當初要設立贛林公司及老木公司時，因均係營造公司，設立最低資本額要求為300萬元，但他們手上缺資金，就找我借，他們當時跟我說只要借他們幾天，取得驗資證明即可，我就同意。我們關係很好，我沒向他們索要短期借貸利息，驗資結束後，他們就把借款還我。被告蔡明聰跟被告林長展、林龍照也是從小一起長大，親如兄弟，他才會幫忙設立贛林公司與老木公司。我沒有特別指示被告蔡明聰去協助，但我與被告林長展、林龍照聊天時，他們有提到公司設立是被告蔡明聰協助處理等語（調查卷一第36至39頁）；另於本院審理中陳稱：我借他們錢去設立公司時，就跟他們說只能借3到5天，不能長期出借等語（本院卷第430頁）。已徵被告洪輝榮明知被告林長展、林龍照均無資力開設營造公司，卻以短期借貸方式協助驗資，並要求於驗資後返還，未實際充作公司資本。
3.稽之被告蔡明聰證述：當初我與被告林長展、林龍照喝酒時，他們提及想設立贛林公司、老木公司，這兩家公司的資本額各300萬元是被告洪輝榮出借的，我依被告洪輝榮指示，協助提領款項並交給被告林長展、林龍照以完成驗資，驗資完成後，也是我把這些錢還給被告洪輝榮等語（偵719卷第47至48頁）；被告林長展證稱：贛林公司、老木公司的設立登記都是被告蔡明聰協助處理，被告洪輝榮知道他借我的300萬元是拿來驗資，我們約定好當公司設立驗資完成後，錢就還他。這筆錢從借來、驗資到返還，都由被告蔡明聰幫忙跑完等語（偵719卷第16頁）；被告林龍照結稱：老木公司的設立登記是被告蔡明聰幫忙辦的，連會計師也是他找的。公司設立所需資本額300萬元是向被告洪輝榮借的，他知道這些錢是用來驗資，我們約定好辦完公司登記，就把300萬元還他，後來公司驗資完，就由被告蔡明聰把這筆錢領出來，還給被告洪輝榮等語（偵718卷第19頁）。均與被告洪輝榮上開陳述互核相符。益證被告洪輝榮明確知悉其借予被告林長展、林龍照各300萬元，係供渠等設立贛林公司、老木公司之驗資使用，並約定於驗資完成後隨即返還。準此，被告洪輝榮既知出借款項僅供一時驗資而無充作贛林公司、老木公司資本之意，則其出借款項已參與「未實際繳納股款、虛偽驗資」之構成要件行為，無由辯稱僅單純借貸等語。
4.再以，被告洪輝榮不爭執「贛林公司、老木公司設立所需資本額300萬元，確係被告蔡明聰自其出資帳戶中領取後交予被告林長展、林龍照，再由2人各自匯入贛林帳戶、老木帳戶，均經不知情之會計師查核後，出具股東繳納現金出資額明細表、資本額變動表及會計師資本額查核簽證報告書。嗣由被告蔡明聰持向經濟部辦理贛林公司、老木公司之設立登記，致經濟部承辦人員於形式審查後，誤認贛林公司、老木公司已實際收足股東應繳納之股款，於105年4月14日核准贛林公司、老木公司之設立登記，而將此不實事項登載於職務上所掌公文書。被告林長展、林龍照待贛林公司、老木公司之虛偽驗資完成後，即由被告蔡明聰於105年3月31日自贛林帳戶、老木帳戶各提領300萬元返還被告洪輝榮，而未實際充作贛林公司、老木公司之應收股款，足生損害於贛林公司、老木公司之資本充實及經濟部就公司登記及公司資本額審核之正確性」等情（本院卷第418頁），經檢閱相關書證（調查卷一第11至32、47至50、79至81頁、調查卷二第9至15、37至57頁）確與前情相符，亦足認定。
5.審酌公司法第9條係為防止虛設公司並防範經濟犯罪，而基於資本確實原則，要求公司於存續中應保持相當於資本額之財產，以維持交易安全並保護公司之債權人。詎被告洪輝榮、蔡明聰、林長展、林龍照均明知被告林長展、林龍照無設立營造公司之資力，竟透過借貸、虛偽驗資方式，利用不知情之會計師製作與實情不符之資本額變動表、股東繳納現金出資額明細表等會計事項，並出具會計師資本額查核報告書後，旋將借得款項返還被告洪輝榮，而未實際充作公司資本。嗣持用前揭文件申請公司設立登記，使經濟部承辦人員於形式審查後，誤認贛林公司、老木公司已實際收足股款而核准贛林公司、老木公司之設立登記，將此不實事項登載於職務上所掌公文書，已足生損害於贛林公司、老木公司之資本充實及經濟部就公司登記及公司資本額審核之正確性。是認被告洪輝榮、蔡明聰、林長展、林龍照均該當公司法第9條第1項之未實際繳納股款、商業會計法第71條第5款之利用不正方法致生會計事項不實與刑法第214條之使公務員登載不實等犯行。
㈡就犯罪事實二部分：
1.被告洪森良坦承不諱；然被告洪輝榮辯稱僅鼓勵投標，並無讓贛林公司陪標之意等語。
2.被告洪輝榮直承：被告洪森良自108年7月30日起迄今，為贛林公司負責人，伊為老木公司之實際負責人。於108年9月間，為避免烈嶼鄉公所於108年9月26日公告辦理之農塘標案，因未達3家以上合格廠商投標而流標，伊先使用不知情之弟洪輝煌所申辦Hinet帳號00000000號，為贛林公司、老木公司電子領標，再由被告洪森良按伊指示製作贛林公司、老木公司之投標文件參與投標。經烈嶼鄉公所開標後，由老木公司以156萬5740元得標等情（本院卷第244至245、418至419頁）。
3.參之被告洪森良證稱：贛林公司、老木公司的投標文件確實都由我填寫，我負責的贛林公司在投標前並未就農塘標案進行估價，只打聽類似規模的工程價款，就隨便填寫差不多的金額。後來老木公司得標，但驗收是由我辦理等語（偵1489卷第28至29頁）。佐以烈嶼鄉公所工程竣工查驗紀錄（調查卷三第36頁）及驗收缺失複驗紀錄（調查卷三第31至33頁）上，確實記載廠商名稱為得標之老木公司，但簽名之人卻係贛林公司負責人即被告洪森良；另農塘標案歷次招標公告之所有廠商電子領標紀錄（調查卷三第25頁），亦清楚呈現洪輝煌之Hinet帳號有2度電子領標紀錄，均與被告洪輝榮所述相符。
4.被告洪輝榮係老木公司實際負責人之認定：依被告蔡明聰（即被告洪輝榮之員工）與被告洪輝榮之LINE對話紀錄（調查卷三第21至23頁）顯示：⑴被告蔡明聰將「老木公司」之營業稅申報表格傳予被告洪輝榮，並告知「老闆，會計師那在要了，麻煩填好傳給我，另外記得去報稅」等語；⑵被告蔡明聰另告知「村吉營所稅大概要繳7萬多，老木公司不需繳納，退稅金額會退到公司戶」等語。併考老木公司設立所需300萬元資本額原即被告洪輝榮出借，已如前述。另被告林龍照稱：我雖設立老木公司，但我沒資金，沒人脈，從一開始就沒有從事老木公司的經營等語（本院卷第433頁）；被告洪輝榮稱：烈嶼鄉鄉長是我妹妹，鄉公所的課長要招標時就會來找我。為了不流標，我會鼓勵其他公司來投標，被告洪森良的贛林公司就是被我半強迫來參與農塘標案等情（本院卷第419、432頁）。綜合上述，被告洪輝榮既曾借資，並有地方人脈，亦經手老木公司之營收及報稅，當已實際經營、管理老木公司。
5.再被告洪輝榮、洪森良間，事前為避免農塘標案未達3家以上合格廠商投標而流標，合意由未實質估價、無競標真意之贛林公司陪標，先由被告洪輝榮利用同一Hinet帳號為贛林公司、老木公司電子領標，再由被告洪森良製作贛林公司、老木公司之投標文件參與投標，以此詐術營造贛林公司實質競標之假象，使烈嶼鄉公所承辦人員陷於錯誤，誤信贛林公司亦實質參與競標，最終開標並由老木公司得標，已該當妨害投標犯行。被告洪輝榮辯稱僅鼓勵投標，並未讓贛林公司陪標等語，容與實情未合，礙難採信。
6.另檢視農塘標案之開標/決標紀錄（調查卷三第47頁），除贛林公司、老木公司外，另有2家合格廠商（即建生公司、太祖公司）參與競標。易言之，縱剔除無競標真意之贛林公司，仍有3家以上合格廠商參與競標，符合政府採購法第48條第1項之開標門檻。是以，贛林公司是否參與投標，對開標結果不生影響。亦即，農塘標案縱有妨害投標犯行，然尚未發生不正確之結果，應認係妨害投標未遂。
㈢參核上情，本件事證明確，被告犯行均足認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠新舊法說明：
按被告行為後，公司法第9條雖於107年8月1日修正公布，同年11月1日施行，然此次僅就該條第3、4項為修正，就被告所涉該條第1項犯行之構成要件與刑度均未修正，對被告並無有利或不利，無須為新舊法比較，逕適用裁判時即現行公司法第9條第1項即可。另刑法第214條亦於108年12月25日修正公布，同年月27日施行，此次修正係在落實刑法施行法第1條之1第2項之原有罰金提高規定，以增加法律明確性，因未涉實質規範內容變更，亦不生新舊法比較問題，應逕適用裁判時之現行法。
㈡法律適用說明：
1.按公司法第9條第1項應收股款股東未實際繳納，而以申請文件表明收足之處罰規定，旨在維護公司資本充實原則與公司資本確定原則，茍於提出申請文件時，公司股款未實際募足，而以暫時借資及人頭股東之方式虛偽表示股東已繳足股款，提出於主管機關，即與公司資本充實原則及公司資本確定原則有所違背，無論其借用資金充作股款之時間久暫，自均構成違反公司法第9條第1項之犯罪（最高法院96年度台上字第4037號判決意旨參照）。
2.又商業會計法第71條第5款之罪，原即含有業務上登載不實之本質，與刑法第215條業務上文書登載不實罪皆在規範處罰同一之登載不實行為，屬法規競合，依特別法優於普通法之原則，應優先適用商業會計法第71條第5款之罪論處，不再論以刑法第215條罪名。再公司之設立、變更、解散登記或其他登記事項，於90年11月12日公司法修正後，主管機關僅形式審查申請是否違法或不合法定程式，而不再為實質之審查。是行為人於公司法修正後辦理公司登記事項，如有明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，即有刑法第214條之適用。
3.再政府採購法之制訂目的，在建立公平、公開之政府採購程序，以提升採購效率與功能，確保採購品質，使政府採購程序回歸市場競爭機制，藉以節省國庫支出。因之，…倘參與投標之各該廠商，無論彼此間是否為關係企業，或各具獨立法人格，祇要該等廠商均係行為人能掌控、決策，並於投標時，實際決定以其中一家廠商投標金額略高於另一家廠商之方法，製造形式上價格競爭，而實質上不為競爭，致發包機關誤信所參與投標之廠商間確實有競爭關係存在，破壞招標程序之價格競爭功能，足使開標發生不正確之結果，即該當政府採購法第87條第3項規定詐欺圍標罪。至於是否已使開標發生不正確之結果，因同條第6項既設本罪未遂犯之處罰規定，僅為區別犯罪既、未遂之標準（最高法院103年度台上字第2754號判決要旨參照）。
㈢核被告所為，就犯罪事實一，被告洪輝榮、蔡明聰、林長展
、林龍照均係犯公司法第9條第1項之未實際繳納股款罪、商業會計法第71條第5款之利用不正方法致生會計事項不實罪及刑法第214條之使公務員登載不實罪；就犯罪事實二，被告洪輝榮、洪森良均係犯政府採購法第87條第6項、第3項之妨害投標未遂罪。且被告洪輝榮、洪森良分別為被告老木公司之從業人員（即實際負責人）與被告贛林公司之代表人，渠等因執行業務而犯政府採購法第87條第6項、第3項之妨害投標未遂罪，依同法第92條規定，應對被告老木公司、贛林公司各科以如主文所示罰金。至起訴書就犯罪事實二，雖認被告洪輝榮、洪森良均應論以妨害投標既遂罪，然因開標紀錄（調查卷三第47頁）顯示仍有3家合格廠商競標，開標尚未發生不正確之結果而僅屬未遂。業經檢察官當庭更正改論未遂，並經本院告知被告（本院卷第415頁），無礙被告防禦權之行使。且既未遂態樣之認定歧異，與罪名變更無涉，亦無庸援引刑事訴訟法第300條（最高法院101年度台上字第3805號判決意旨參照）。
㈣另被告洪輝榮、蔡明聰雖非贛林公司、老木公司之登記負責
人，但與登記負責人即被告林長展、林龍照共同實行未實際繳納股款犯行，依刑法第31條第1項前段規定，仍以正犯論。衡酌渠等參與情節，被告洪輝榮係資金提供者，被告蔡明聰則協助設立贛林公司、老木公司，均對犯行提供主要助力，要無依同條項但書減輕其刑之理。
㈤被告洪輝榮、蔡明聰、林長展、林龍照就犯罪事實一；被告
洪輝榮、洪森良就犯罪事實二，均具犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈥被告洪輝榮、蔡明聰、林長展、林龍照利用不知情之會計師陳雅慧實施如犯罪事實一所示犯行，為間接正犯。
㈦被告洪輝榮、蔡明聰、林長展、林龍照就犯罪事實一所成立之3罪，因行為部分合致，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從一重論以未實際繳納股款罪處斷。
㈧被告洪輝榮、洪森良就犯罪事實二，均已著手妨害投標犯行，僅因另有2家合格廠商參與競標，尚未發生開標不正確之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，就此犯行減輕其刑。
㈨再被告洪輝榮就未實際繳納股款罪及妨害投標未遂罪，因犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈩爰審酌被告洪輝榮、蔡明聰、林長展、林龍照均明知被告林
長展、林龍照無資力設立營造公司，竟透過借貸、虛偽驗資方式，利用不知情之會計師製作不實之資本額變動表、股東繳納現金出資額明細表等會計事項並出具會計師資本額查核報告書，使經濟部承辦人員於形式審查後，誤認贛林公司、老木公司已實際收足股款而核准公司設立登記，然前揭借貸金額早已返還被告洪輝榮，並非實際充作公司資本，已危害交易安全及公司法第9條防止虛設公司並防範經濟犯罪之立法本旨。另被告洪輝榮成為老木公司實際負責人後，竟與贛林公司負責人即被告洪森良謀議，由未實質估價之贛林公司陪標，營造贛林公司實質參與競標之假象，違反政府採購法欲透過公平、公開採購程序，提升採購效率，確保採購品質，回歸市場競爭以節省國庫支出之目的，均應非難。考量除被告洪輝榮否認犯行外，其餘被告均坦認無諱，及被告老木公司、贛林公司分別因從業人員（即實際負責人）與代表人，因執行業務而犯政府採購法第87條第6項、第3項之妨害投標未遂之情節嚴重度，與犯罪事實一、二所生之法益侵害，法院前案紀錄表所顯示各被告之素行與品行，各被告之動機、目的與所陳受教育之智識程度及生活狀況（本院卷第432至434頁）等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並就得易科罰金部分均諭知易科罰金之折算標準。另就被告洪輝榮部分，衡酌定執行刑之規範目的、量刑之內、外部界限及所犯各罪之情節、態樣有別，各別法益侵害情狀及相互間之時空關連性等節，定其應執行刑如主文所示，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張維哲偵查起訴，檢察官葉子誠、徐子涵到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 19 日
刑事第二庭 審判長法 官 吳金芳
法 官 宋政達法 官 王鴻均以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 3 月 19 日
書記官 張以辰附錄本案論罪科刑法條：
公司法第9條第1項公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金。
商業會計法第71條第5款商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣六十萬元以下罰金：
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。
刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬五千元以下罰金。
政府採購法第87條第6項第一項、第三項及第四項之未遂犯罰之。
政府採購法第87條第3項以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
政府採購法第92條廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。