福建金門地方法院民事判決 八十八年度訴字第三十一號
原 告 辛○○訴訟代理人 子○○律師被 告 壬○○ 住訴訟代理人 孫志堅律師被 告 癸○○ 住
乙○○ 住丙○○ 住兼右一被告 甲○○ 住訴訟代理人右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主 文被告壬○○、甲○○、丙○○應連帶給付原告新台幣貳仟叁佰捌拾叁萬柒仟捌佰元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告壬○○、甲○○、丙○○連帶負擔十分之五；餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣柒佰玖拾肆萬伍仟玖佰伍拾元供擔保後，得假執行。被告壬○○、甲○○、丙○○得以新台幣貳仟叁佰捌拾叁萬柒仟捌佰元或等值之銀行無記名轉讓定期存單供擔保後免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：（一）先位之訴：被告應連帶給付原告新台幣（下同）貳仟叁佰捌拾叁萬柒仟捌佰元，並願供擔保請准為假執行之宣告。（二）備位之訴：被告應連帶給付原告貳仟叁佰捌拾叁萬柒仟捌佰元，並願供擔保請准為假執行之宣告。
二、陳述：
（一）先位之訴：１緣被告壬○○、癸○○、乙○○及訴外人許績才（已於民國八十七年七月十
六日死亡）等四人為實際負責金閎公司之人，渠等自八十六年十月間起明知其公司開採花崗石範圍已逾越至原告所有之金門縣○○鎮○○段第四四七號之土地（以下簡稱系爭土地），竟仍為自己不法利益而為犯意聯絡，繼續於其上挖採花崗石販售，得款後依約分紅，另因訴外人許績才於本件起訴前死亡，故改由其繼承人甲○○、丁○○、己○○、庚○○、戊○○、丙○○等六人因未拋棄繼承，故為被告。伊土地因開採而受損，需以土方回填並種植樹木以回復原狀，回填及植樹以每立方公尺三五０元計算，伊受損額共為二千三百八十三萬七千八百元，此部分依民法第一百八十四條第一項侵權行為請求。
２對被告抗辯所為之陳述： 今被告盜採原告前開所有土地上之花崗石，其面積、採石量及值市價扣除其
（１）上開市價係因八十八年一月至六月在金門縣花崗石之市價在三五０元至七 開採成本經計算，至少獲利有兩千三百八十三萬七千八百元，此部分則依不三０元間，遂採其最低價作為依據，應屬標準且合理。而受侵害面積則係不當得利請求。且請永璋工程有限公司測量而得的，關於複丈結果圖部分，原告主張被告曾將廢土倒在其土地上，故開挖面積比測量所得面積還要大。
（２）被告壬○○辯稱其非侵權行為人，然被告土地與伊上開系爭土地緊鄰，且又係當初直接指界之人，並參以本院八十七年度易字第二十號就系爭土地竊盜刑案一事，認被告涉有竊盜犯行，為本件故意侵權行為人之一，其應負侵權損害賠償之責任。
（３）被告壬○○對經界範圍之爭執，實屬其杜撰出之爭議，事實上根本無所謂新舊地籍圖之爭，經查金門縣地政事務所中根本未發現有新舊地籍圖之存在，並有本院八十八年度城簡字第一號確定經界之訴可參。
（４）被告壬○○另辯稱所挖出之土石未必皆係花崗石，然原告所用之計算方式，係將總採石量乘以每立方公尺砂石價格並扣除開採成本，而砂石價格係以全省一般砂石之產銷價格。又花崗岩等級及價格事實上皆在砂石產銷價格之上，而伊僅以一般砂石計算，並無不當。
（５）伊本無意開採己地上之花崗岩，故請求回復原狀及損害賠償並無所謂二次請求事由之存在，二者係各依不同之請求權基礎。計算中有關被告等之獲利，事實上即屬原告之損失，且伊計算此部分金額時，已扣除被告之成本。而回復景觀之花費，亦屬伊之損失，被告壬○○雖辯稱如係原告開採則亦不可能再回復景觀，為此一假設係建立在原告有開採之前提下，惟伊既無開採計畫及事實，而該處實已遭被告等盜挖破壞，故原告如要回復景觀以利用，一定要回填土方及栽種樹木。故伊之請求具有雙重請求權基礎，而非二次得利。
（６）被告癸○○係金閎公司股東，當時與壬○○、許績才就壬○○所有土地簽訂開採契約，後來開挖到原告之土地後，仍有持續分紅，故對開採範圍應有認識，現既以開挖到原告之土地，渠等本應有義務制止，故就此部分其具有過失。
（７）被告乙○○雖在八十六年才進入金閎公司，但其進入之時也是金閎公司開始開挖原告土地的時候，且因其係總經理故對公司經營應有相當之瞭解，檢察官履勘時其在現場也表明將土石開挖運送販賣係其職責，故其對於土地之開挖即無故意也有過失。
（８）被告許績才部分，當其開挖到原告之土地時，原告則曾以函告之，許績才致電要原告與被告壬○○談，但其開挖行為仍持續，認其侵權行為之故意已相當明顯。
（二）備位之訴：今被告盜採原告前開所有土地上之花崗石，其面積、採石量及值市價扣除其開採成本經計算，至少獲利有二千三百八十三萬七千八百元，此部分則依民法第一百七十九條不當得利請求返還。
三、證據：提出八十八年六月砂石產銷調查情形表、戶籍謄本、技師蕭欽霖測量報告及本院八十七年度易字第二十號卷宗筆錄均影本。
乙、被告方面：
一、聲明：先、備位之訴均：（一）駁回原告之訴、（二）訴訟費用由原告負擔、（三）如獲不利判決，願以現金或等值之銀行無記名可轉讓定期存單供擔保後免為假執行。
二、陳述：
（一）先位之訴：
１、壬○○部分：
（１）被告壬○○提供金門縣○○鎮○○段第五八號土地供金閎公司開採岩石，並就所開採數量用以分紅，然其並非金閎之股東或負責人，亦未參與其實際經營。且侵權行為係金閎公司所為，應向其請求損賠，而非向其員工或非負責人請求。
（２）就原告所提出技師蕭欽霖所繪製之「高程系統測量圖」，其面積、高度及採石量皆不符合專業認定，亦不正確，其如何抓得出面積深度均值，既無明確數字，即屬有疑。
（３）又原告主觀認定其所算得總體積皆為花崗石，依地質學角度及常理判斷，皆屬不可能。況原告所提出者，僅係「測量高程圖」，然如欲探究花崗岩之分佈情形，實應透過「鑽探工程」認定。鑽探前，需由專業技師選定合理鑽探點作鑽心取樣理由，透過取樣，取出岩心箱，方可判定岩層分佈實際狀況。原告未經此程序，僅依高程圖算出挖方總量，即認定所挖者全屬花崗岩，且皆屬有經濟價值之花崗岩，可證明其請求缺乏依據。
（４）且原告曾表示其賠償額之計算中已扣除被告之開採成本，然按其所示之算法係以挖方累積總數量乘以市場單價而得之金額，並未有扣除成本之計算，且每立方公尺多少亦未說明，可見其算得之金額並非實在。
（５）第查，原告既已要求被告就開挖系爭土地花崗岩所得之金額做為原告受損之賠償，是原告自不得再主張回復原來景觀所需費用，此不啻為雙重得利。
２、癸○○部分：
（１）金閎礦業行之真正負責人係許績才，當初因許績才需要資金，故伊先後拿五十萬元及二十萬元給他，然並未立據，其僅承諾有賺錢就分紅。
（２）上開借款予許績才作為申辦金閎礦業行採石場之開辦費，後許績才將借款抵為投資，伊遂成為合夥人，但伊因遷台居住而無從參與營運，故對土地糾紛一事，一無所知。訴外人許績才過世後，金閎礦業行則由其他股東組成金門礦業有限公司接手經營，伊並未參與該公司為經營。故金閎礦業行採石場之侵權行為應由實際執行業務者負賠償責任。
３、乙○○部分：
（１）伊於八十六年十月六日以「總經理」名義受雇於金閎公司，負責公司對外業務及接洽客戶買賣，然金閎公司實非一項經濟部申請立案之公司組織，僅為縣政府核准經營之行號，並無總經理一職之設置，伊被稱為「總經理」，不過為當今社會流俗之稱呼。且伊亦未參與其實際經營，該侵權行為係金閎公司所為，應向其請求損賠，而非向其員工或非負責人請求。
（２）依金門縣政府法給金閎公司之「礦業採取許可證書」中記載：「業者須註明採礦地點外，並需由負責人常駐現場監督執行，倘負責人無法無法親自至現場執行上開任務時，必應指定代理人且應經函報縣市政府備查。」伊既非金閎公司之負責人，又非該負責人許績才之指定代理人，實證伊並非負責實際採礦作業。又依被告所呈之爆炸提領單所示，凡所有流程皆無經被告蓋章負責參與任一開挖之工作，何來「侵權之行為」？
（３）本案系爭之測量指界，係發生於000年0月00日，即伊到職之前，被告壬○○、許績才對於先前已發生之越界開採爭議，毫無知悉。
（二）備位之訴：被告癸○○、乙○○認為基於合夥、僱傭而受利，有法律上之原因，與不當得利構成要件不符。
三、提出：本院八十七年九月十八日八十七繼字第十一號函、金閎礦業行炸藥領
料單、土石採取計畫書、金門縣政府土石採取許可證癸○○八十六八十七年所得稅單均影本。
丙、本院依職權調閱本院八十八年度城簡字第一號、八十七年度易字第二十號卷宗、並於八十九年六月一日履勘現場。
理 由
壹、程序部分：
一、原告以侵權行為與不當得利，二訴訟標的及二訴之聲明之單純客觀訴之合併，嗣於本院九十年五月二十二日本院審理中，變更成以侵權行為為先位之訴，不當得利為備位之訴，然因並未影響被告等之攻擊與防禦，且實務上認為侵權行為與不當得利間亦可提起預備之訴，並不以先備位聲明互為矛盾之必要，核此敘明。
二、爰訴外人許績才本為涉及本件之被告，然其業已於八十七年七月十六日死亡，原告遂以其繼承人甲○○、丁○○、己○○、庚○○、丙○○及戊○○為本件共同被告。然其中因丁○○、己○○、庚○○及戊○○已於八十七年九月十八日，對於渠等對被繼承人許績才，為拋棄繼承之意思表示，有本院瑩民信八十七繼字第十號及第十一號可證。故原告就上開四人，於本院九十年五月二十二日審理中當庭為一部撤回之訴，按民事訴訟法第二百六十二條第一項前段規定：「原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。」及同條第二項：「訴之撤回應以書狀為之，但於期日，得以言詞向法院為之；故原告一部訴之撤回並無不法，應予准許。
三、被告壬○○、癸○○、乙○○等辯稱侵權行為主體係金閎礦業行，故應以公司為被告。然侵權行為以自然人之行為，具有故意或過失而侵害他人權利者始符合其構成要件，且以實際實施侵權行為者為構成要件該當之主體，並不包括法人之侵權行為在內。而金閎礦業行並非公司法中之公司組織種類，而僅係向縣政府立案登記之行號，並有二人以上之共同出資之合夥事業，非被告所謂之公司具法人格之主體地位。既合夥並非法人，且實務上認其屬非法人團體，具有訴訟法上之當事人能力，然其僅謂其具有為民事訴訟程序上原告或被告之能力，非表示其如自然人一般，有故意過失而親自施行侵權行為之能力。故本件仍應以親自施行侵權行為之自然人為被告，被告訴訟代理人仍執前詞，並無理由。
四、被告癸○○部分未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
甲、先位之訴：甲之一：被告壬○○、甲○○與丙○○部分：
一、原告起訴主張被告壬○○、癸○○、乙○○及訴外人許績才（已於民國八十七年七月十六日死亡）等四人為實際負責金閎公司之人，渠等自八十六年十月間起明知其公司開採花崗石範圍已逾越至原告所有之系爭土地，竟仍為自己不法利益而為犯意聯絡，繼續於其上挖採花崗石販售，得款後依約分紅，另因訴外人許績才於本件起訴前死亡，故改由其繼承人甲○○、丁○○、己○○、庚○○、戊○○、丙○○等六人因未拋棄繼承，故列為被告。伊土地因開採而受損，需以土方回填並種植樹木以回復原狀，回填及植樹以每立方公尺三五０元計算，伊受損額共為二千三百八十三萬七千八百元，此部分依民法第一百八十四條第一項侵權行為請求等語。
二、被告壬○○則以伊提供金門縣○○鎮○○段第五八號土地供金閎公司開採岩石，並就所開採數量用以分紅，然其並非金閎之股東或負責人，亦未參與其實際經營。且侵權行為係金閎公司所為，應向其請求損賠，而非向其員工或非負責人請求。另就原告所提出技師蕭欽霖所繪製之「高程系統測量圖」，其面積、高度及採石量皆不符合專業認定，亦不正確，其如何抓出面積深度均值，既無明確數字，即屬有疑。況原告主觀認定其所算得總體積皆為花崗石，依地質學角度及常理判斷，皆屬不可能。原告所提出者，僅係「測量高程圖」，然如欲探究花崗岩之分佈情形，實應透過「鑽探工程」認定。鑽探前，需由專業技師選定合理鑽探點作鑽心取樣理由，透過取樣，取出岩心箱，方可判定岩層分佈實際狀況。原告未經此程序，僅依高程圖算出挖方總量，即認定所挖者全屬花崗岩，且皆屬有經濟價值之花崗岩，可證明其請求缺乏依據等語置辯。被告黃香蘭與丙○○則以伊等僅單純之繼承人，對於被繼承人許績才生前所負擔之債務，並不需負責等語置辯。
三、按民法第一百八十四條第一項前段之規定：「因故意或過失，不法侵害他人權利者，負損害賠償責任。」被告壬○○雖非金閎礦業行之股東或負責人，亦未參與其實際經營，然其土地緊鄰本件原告土地，又係開採當時指界之人，雖辯稱該地曾因土地重測致經界變更且兩次指界有新舊地籍圖之分，然本院依職權調閱八十八年城簡字第一號當事人確定經界事件過參，依證人黃克福即金門縣地政事務所承辦地籍重測人員證稱：「五八之五地號係由五八地號分出，在八十六年五月間地籍重測，由壬○○親自指界蓋章，是參照舊地籍圖重測，這塊地無增減問題，.... 四四七等地號，是於八十一年三月二日由沙字三○七四之一○號分割出來，... 八十六年五月十四日重測... 是委由翁杏仁指界，也是用舊地籍圖，所以應該不會有侵地情形。...... 重測後公告一個月，一個月後就確定，當初壬○○有到場，並陳明由舊地籍圖指界，... 參照舊地籍圖即無埋設界樁，因系爭兩造都同意用地籍圖套繪」等語屬實，此有金門縣地政事務所所提具之地籍圖重測地籍調查表三紙、地籍圖重測委託書乙紙附卷可稽（參八十八年城簡字第一號卷八十九年二月二十四日言詞辯論筆錄，第六十頁），按金門縣○○鎮○○段第五十八號及四四七號既係在八十六年五月十四日實施重測，其方式均為參照舊地籍圖整理重測，自無因新地籍圖之差異，而致系爭土地有增減之理。且被告亦曾在場親自指界蓋章，未為異議，而該土地亦無增減情事。故被告顯知悉並認同經地政事務所認定其地與原告所有之同段四七七地號之界址，竟仍容許訴外人許績才為上開越界之開挖行為。被告後雖辯稱曾於八十六年十月八日以存證信函通知許績才已越界開挖，然經許績才於八十七年度易字第二十七號竊盜一案之偵查中稱其開挖部分皆係經由被告指界後始行開挖，且被告亦分得開挖所得之利潤及權利金，被告於該偵查中亦曾自認。被告壬○○對此越界開挖一事顯知情，符合具故意之侵權行為之要件。
四、訴外人許績才係金閎礦業行之負責人，有被告乙○○所提之金閎礦業行爆炸提領單及土石採取計畫書中負責人欄皆有許績才之蓋印可證。許績才既為金閎礦業行之負責人，對外代表金閎礦業行，凡公司所有開挖計畫及過程均經其指示及同意，該越界開挖情事即便初時為其所不知，然被告壬○○亦已於八十六年十月八日以存證信函通知有越界情事，卻仍未停止開越界開挖行為，故即使許績才並無故意亦成立應注意而未注意之過失侵權行為。而被告黃香蘭與丙○○分別為訴外人許績才之配偶與直系血親卑親屬之關係，有戶籍謄本在卷可稽。被告黃香蘭雖辯稱：夫之債務，與伊無關云云，然其既為許績才之合法繼承人，又未於知悉之法定期限內為拋棄繼承之意思表示，按繼承權之得拋棄為民法第一千一百七十四條所明文規定，且須就被繼承人之全部遺產，為拋棄繼承權之表示，而不得專就被繼承人某一特定債權為繼承之拋棄，如僅一部拋棄，則不生拋棄之效力，有六十七年台上字第三四四八號及六十七台上字第三七八八號判例可稽。今被告黃香蘭及丙○○既未為拋棄繼承之表示，則繼承人一切財產及債權債務均為其所承受，故被告黃香蘭之辯詞，要無可採。
五、被告壬○○雖辯稱原告所提出技師蕭欽霖所繪製之「高程系統測量圖」，其面積、高度及採石量皆不符合專業認定，亦不正確，其如何得出面積深度均值，無明確數字，即屬有疑等語。按舉證責任分配之學說，雖然有法規分類說、事實分類說、法規要件分類等說，在理論上基礎上或說明方法上雖有所差異，但適用上並非相互排斥，而屬相互參酌運用。惟按民事訴訟法第二百七十七條前段之規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」原告主張侵權行為提起損害賠償，應就其實際之損害負舉證責任，而實際之損害之計算上，當事人以證明受有損害，而客觀上不能證明其數額或正明顯有重大困難之情事時，法院應審酌全辯論意旨及調查證據之結果，於不違背經驗法則及論理法則之範圍內，依所得時證定其數額，原告既已證明被告壬○○及訴外人許績才確有開採系爭土地之土石，且土石亦經變賣，並請技師蕭欽霖所繪製之「高程系統測量圖」，再參以系爭土地縱非全然屬花崗石岩地，然原告係以被告開採時金門縣一般砂石市場交易價格為計算單位，衡情花崗石之價位比一般砂石價位高出許多，原告所估算之實際損失，參酌上開意旨，並無不當，原告之舉證責任已盡。被告等雖對原告所提出之測量圖僅空言表示不服，然並未提出相關有利於己之證據供本院參酌，亦未算出渠等所認合理之實際損害賠償額，故綜合全辯論意旨，仍應以原告之主張為有理由。
六、再按民法第一百八十五條前段規定：「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。」故被告壬○○、黃香蘭及丙○○，依前開說明依法應連帶負共同侵權行為之損害賠償責任。而此部原告之先位聲明既屬有理由，就後位之訴裁判為解除條件，其備位之訴不當得利部分即無庸審究。
甲之二：被告乙○○、癸○○部分：
一、被告乙○○受雇於金閎礦業行負責公司對外業務及客戶買賣，對外皆以總經理一職相稱，然查：金閎礦業行僅係經縣政府核准經營之行號，並非公司法中所稱之公司組織種類，故其僅係金閎礦業行之一般受雇員工，對外並不代表行號，所負責任亦與負責人有異。次查：依被告乙○○所提示之開挖作業相關資料中顯示，伊並未實際參與任何開挖行為。原告僅以乙○○之職稱為「總經理」，就已認定被告有主觀上具有侵權行為過失之責，屬無理由。故原告請求被告乙○○依侵權行為負連帶損害賠償責任，並無理由。
二、另被告癸○○僅提供資金與金閎礦業行，為該行號之合夥人而非負責人，並未實際參與行號業務之營運，亦未實際參與該開挖行為。故承上同由，原告請求被告癸○○依侵權行為負連帶損害賠償責任，亦屬無理由。
三、原告此部分之請求無理由，應否就後位之訴裁判，學說上有以應視先後位之訴具體訴訟標的之法律關係與訴之聲明定之，本院認為在侵權行為與不當得利之先備位訴訟，先位之訴一部有理由、一部無理由之情形下，仍應就備位之訴為裁判，並此敘明。
乙、備位之訴：
一、被告乙○○及被告癸○○就先位之訴部分為無理由，而就備位之訴不當得利之部分，被告乙○○僅係該行號之受雇員工，既未參與開挖行為亦無證據顯示其有參與投資及分紅之事實。按民法第一百七十九條前段之規定：「無法律上原因受利益，致他人受損害者，應返還其利益。」被告依其與行號間之雇傭契約受領薪資，非無法律上之原因，與原告之受有損害並無因果關係存在，原告此部分之主張無理由。
二、被告癸○○雖自承其係該行號之合夥人，有參與行號之投資，且依期分紅，此為被告癸○○所不爭執（參九十年二月二十六日被告之答辯狀）。按合夥團體所受之不當得利部分，合夥人雖仍負返還之責，然原告並未就被告癸○○之利得與原告之損害間，有何直接之因果關係加以舉證，且就不當得利之利得與損害間二者之比較，並未加以舉證以明其實，原告此部分之主張亦無理由。
丙、本件原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行或免為假執行，本院經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回。
丁、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第二項、第三百八十五條、第三百九十條第二項、第三百九十二條判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 六 月 五 日
福建金門地方法院民事庭~B法 官 吳振富右為正本，係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 六 月 五 日~B法院書記官 許永溪