福建金門地方法院民事判決 八十九年度訴字第一六號
原 告 台灣機械股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 甲○○被 告 金門縣政府法定代理人 丙○○訴訟代理人 李志澄律師右當事人間給付工程款暨增加費用事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告主張：
一、原告向被告承攬「金門九宮、水頭碼頭增設浮動碼頭工程」鋼構工程（以下簡稱為系爭工程），雙方於民國八十三年六月十日簽訂金門縣政府「金門九宮、水頭碼頭增設浮動碼頭工程」鋼構工程合約書（以下簡稱為系爭合約），工程總價為新台幣（下同）二千三百七十七萬三千二百六十元正。契約訂立後原告依約施作，於八十四年五月二十日完成全部工程百分之八十六點三二，經被告查驗合格，原告將在台灣本島製造完成之鋼構製品於八十六年十一月十二日運往金門縣水頭、九宮碼頭工址準備安裝，然因被告另行發包之碼頭土木工程部分，無法順利施工完成，致原告無法依約同時進行九宮、水頭兩碼頭之安裝工作，被告乃要求原告就水頭碼頭部分先行安裝，原告認九宮、水頭兩碼頭如分別不同時安裝，將增加成本，亦與合約精神有違，乃要求被告另行補償因此而增加之成本費用，被告不允，九宮碼頭土木工程又遲遲無法完工，致原告無法繼續進行工址、施作、安裝工作。被告因原土木工程承包商「帶春營造公司」無能力施工，不得已又於八十六年七月間將該未完成之土木工程另行發包由「立曜公司」繼續施工，詎料被告突於八十七年五月十五日以（八七）府建字第０九一九五號函通知原告終止雙方契約，並將剩餘工程逕自另行發包，並對原告為履約保證而設定質權予被告之台灣銀行定期存款本金及利息共二百五十八萬三千０二十三元，於八十八年十月四日行使質權，由台灣銀行將該款項匯入被告帳戶內。系爭工程是因被告另行發包之土木工程無法配合而無法施工，嗣後被告又逕自另行發包予他人施作，原告無法依約完成工程，乃歸責於被告，原告並未違約，被告終止合約並不合法，其扣留履約保證金並無法律上之理由，為此爰依民法第一百七十九條不當得利之規定，請求被告將履約保證金本息二百五十八萬三千零二十三元，返還予原告。
二、系爭工程因被告土木工程延宕，致原告早已完成製作之鋼構製品長期置放於台灣本島，經雙方於民國八十六年十月一日完成議價，由原告以一百九十七萬元辦理該工程之定期上架保養維修工程，完工後尚有百分之十的尾款十九萬七千元（以下簡稱為定期上架保養維修尾款）未支付。再者，系爭工程既已完成百分之八十六點三二，並經被告查驗合格，然被告僅支付百分之七十二之工程款，尚欠百分之十四點三二之工程款，即三百四十萬四千三百三十元（以下簡稱為系爭工程尾款）。另該鋼構製品於八十六年十一月十二日由台灣拖運往金門工址，亦經由被告點收，其搬運費為七十七萬五千四百零一元（以下簡稱為搬運費），依約應由被告給付予原告。為此依民法第二百六十七條之規定，請求被告給付上述定期上架保養維修尾款、系爭工程尾款、搬運費。
三、系爭工程因被告另行發包之土木工程延宕數年致使原告因而增加維護、保管、管理等成本費用（以下簡稱為增加維護成本費用）等，計有：⑴靠船浮台（二座）拖運至旗津漁港儲存，期間自八十五年四月十一日至八十六年十一月九日：因被告土木工程延宕，無法安裝，致原告公司之碼頭無法容納，須移置於旗津漁港保管，致增加保管費用二百萬零二百五十元。⑵繫船浮台、人行橋（一座）、橋道、坡道（二座）、Ａ、Ｂ、Ｃ、組基椿連結樑（五組）、浮箱固定器滑板及緩衝墊零件（螺絲、碰墊、橡膠套、滑板等）於船舶廠安置儲存，期間自八十四年五月廿一日至八十六年十一月九日止，致原告增加保管費用一百七十七萬五千一百元。⑶因颱風來襲，浮台移置並加強固定及加派人員看管，計八十五年間有五次颱風，二次派員加強固定；八十六年間三次颱風，一次派員加強固定，致原告增加固定保管費用二萬八千一百二十五元。⑷鋼構成品拖運至金門工址，拖運費用、人工及機具費用等成本共增加一百十七萬四千五百九十九元。⑸靠船浮台及附件在金門水頭碼頭，原告派員巡視看管維護費，期間自八十六年十一月十二日至八十七年七月廿六日止，共二百五十九日，增加保管費一百二十九萬二千八百三十五元。⑹自八十四年十二月一日至八十七年八月卅一日止，共計三十一個月，導致原告增加鋼構製品之保險費四十七萬零七百十二元。⑺系爭工程因被告土木工程遲延致使原告無法安裝而未取得系爭工程尾款，既係可歸責於被告之事由，致給付遲延，原告得請求被告支付遲延利息六十九萬五千零十六元。⑻因工程履約保證金遲延返還，自民國八十四年十二月一日至八十八年九月卅日止，共計四十六個月，致費用增加九萬一千二百十八元。⑼增加之勞工安全衛生費用七萬五千二百七十九元。⑽增加之管理費、營業稅等一百十四萬零四百七十元。上述增加維護成本費用，被告於八十五年九月九日在被告貴賓室與原告開會時，承諾負擔上述費用。且依民法第二百四十條之規定，被告亦應負擔。為此爰依契約之關係及民法二百四十條之規定，請求被告給付增加維護成本費用八百七十四萬三千六百零四元。
四、綜上所述，被告應給付原告一千五百七十萬三千三百五十八元。並聲明：（一）被告應給付原告一千五百七十萬三千三百五十八元，及自訴狀繕本送達起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；（二）願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告則以：被告是依系爭合約第十七條第一項、第二項第二款、第三款、第六款之約定終止合約，其中第十七條第二項第二款所定之終止事由「開工後無故停止工作，或進行遲滯、故意拖延或辦理不善，甲方認為不能如期竣工者」。所稱「開工後」係指系爭工程整體開工後，原告有上列情形，被告即得據以終止合約，並非如合約書第五條第一項各款所定各階段安裝工作須在被告通知開工若干日內完成，所稱之開工。系爭工程自八十三年六月三十日以（八三）縣建字第一五七０五號函，通知原告應「依合約規定積極執行」，即屬開工之通知。原告既然遲至八十七年五月十五日仍無法進行鋼構品之安裝，自屬開工後無故停止工作、進行遲滯、故意拖延或辦理不當，被告自得依第十七條第二項第二款之約定，終止合約。被告終止合約既屬合法有效，依合約書第十七條第二項後段之約定，被告自得扣留履約保證金，被告之扣留有法律上之原因，無不當得利可言。再者，本件是原告無法如期完成系爭工程之安裝工作，並非被告有何可歸責之事由，原告無從依據民法第二百六十七條請求被告給付定期上架保養維修尾款、系爭工程尾款、搬運費，亦無從依民法第二百四十條之規定，請求被告給付增加之維護成本費用。又被告自始至終，在八十五年九月九日、八十六年三月二十日之施工協調會中，及八十七年四月二十一日之「金門九宮、水頭碼頭增設浮動碼頭工程」工程供太武輪適用性檢討及改善腹案之研討會中，均未曾應允原告增加維護成本費用之請求等語置辯。並聲明：
（一）請求駁回原告之訴及假執行之聲請；（二）如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
參、兩造不爭執之事實：
一、系爭合約於八十三年六月十日簽訂，被告於八十七年五月十五日以（八七）府建字第０九一九五號函終止。
二、系爭合約並未因原告於八十四年十二月一日，以（八四）總船字第０四六八一號函寄達被告而終止。至被告於八十七年五月十五日以（八七）府建字第０九一九五號函終止前，系爭合約仍然有效。
三、系爭工程可區分為鋼構品之製造部分，及鋼構品之安裝部分。鋼構品已於八十四年五月二十日經原告製造完成，並驗收完畢，在施工進度上已完成百分之八十六點三二。鋼構品之安裝部分，分成水頭碼頭及九宮碼頭，均需安裝。鋼構品的安裝，必須碼頭土木工程施工到可以安裝鋼構品的程度，先安裝鋼構，安裝好鋼構的基樁連結樑、升降器滑板後再繼續做橋道基座及橋道，安裝基座的時候，碼頭土木工程要配合施工。
四、碼頭土木工程部分由被告另行發包予帶春營造公司施作。帶春營造公司就水頭碼頭之土木工程部分已完成百分之九十，只等原告鋼構品基座的安裝；九宮碼頭部分則只有完成百分之三、四十。但因為帶春營造公司於八十五年間因財務問題，為被告終止合約，碼頭土木工程部分嗣後另行發包由立曜公司承攬。
五、系爭工程之監造由財團法人中華顧問工程司（以下簡稱為中華工程司）擔任，有關系爭工程之建造、詳細施工圖說審核、工程之開工、施工、檢驗、請款、完工、結算、驗收等事宜，依合約書第二十四條第一項之約定，均由中華工程司辦理。
六、履約保證金二百三十八萬元，加計利息共計二百五十八萬三千零二十三元，依合約書第七條、第十七條之約定，已經被告行使質權，而匯入被告所有土地銀行金門分行00000000000—３帳戶內。
肆、本院得心證之理由：
一、原告提起本件訴訟所依據之請求權基礎，分別為：被告終止合約不合法，其扣留履約保證金並無法律上之理由，應返還原告，依據為民法第一百七十九條規定：
「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益」。被告應給付定期上架保養維修尾款、系爭工程尾款、搬運費之依據為民法第二百六十七條：「當事人之一方因可歸責於他方之事由，致不能給付者，得請求對待給付」。被告應給付增加維護成本費用之依據，為被告曾於八十五年九月九日承諾支付，及民法第二百四十條之規定：「債權人遲延者，債務人得請求其賠償提出及保管給付物之必要費用」。故本件之爭點，可歸納如下：①被告終止系爭合約是否合法？前提應為原告是否有構成終止事由；②原告依民法第二百六十七條之規定請求，以被告有不能給付之情形為前提，故本件被告有無不能給付之情形？③原告可否請求被告給付增加之維護成本費用？被告有無承諾？原告依民法第二百四十條之規定請求，以原告有提出給付為前提，而原告是否已依債務本旨提出給付？
二、按行使權利、履行義務，應依誠實及信用方法，民法第一百四十八條第二項定有明文。此為當事人履行契約之最重要依據。系爭工程長達數年，工程進行期間，勢必有許多齟齬產生，兩造應依契約之規範意旨切實履行。本院審查本件訴訟之爭點，亦本此意旨。合先敘明之。
三、被告終止合約是否合法
（一）被告於八十七年五月十五日，以（八七）府建字第０九一九五號函終止系爭合約，係依據合約第十七條第一項、第二項第二、三、六款之規定。按系爭合約第十七條第一項約定：「甲方（即被告）認為工程有終止之必要時，得解除合約全部或一部分；‧‧‧」旨在規範解除契約，查被告既然是終止系爭合約，與該條項之內容不同，故被告行使終止權之依據應係第十七條第二項第二、三、六款。只要終止事由符合其中任一款之約定，被告行使終止權即為合法。且終止權性質上為形成權，一經行使，系爭合約即生終止之效力。本院審查如下所述。
（二）系爭合約第十七條第二項第三款約定：「乙方（即原告）違背本合約及其附件之規定」被告即可終止合約，然查此項終止事由要件過於空泛，只要原告有何違反系爭合約及其附件之規定，即可能遭致被告終止合約，對原告顯然過於嚴苛，亦有違誠實信用原則，本院認為被告若僅以此為由終止合約，對於原告顯失公平。
（三）系爭合約第十七條第二項第二款約定：「乙方開工後無故停止工作，或進行遲滯、故意拖延或辦理不善，甲方認為不能如期竣工者」。兩造爭執者，第二款之約定，是否以被告已通知原告開工為必要？再者，合約內容提及開工並與工程期限有關者，為第五條有關工程期限之約定：「乙方（即原告）應於合約簽訂後五日內開工，工程期限合計二百四十日曆天。⑴合約範圍內鋼構品之製造工程期限為本府（即被告）通知開工後一八０日曆天完成。⑵浮箱固定基樁連結樑及浮箱固定器滑鈑工程之金門工址施工期限為本府通知三０日曆天完成。⑶橋道基座安裝工程期限每一處為本府通知施工後三日曆天完成。（需配合土木工程進行）⑷浮箱、橋道、坡道、人行橋等鋼構成品之安裝工程期限為本府通知開工且其成品海運運達金門後廿四日曆天完成‧‧‧」由第五條之內容觀之，系爭工程在被告通知開工後，原告即應施作鋼構品之製造，並前來水頭碼頭、九宮碼頭依序安裝浮箱固定基樁、連結樑、固定器滑鈑，配合碼頭土木工程安裝橋道基座，再安裝浮箱、橋道、坡道、人行橋，系爭工程自製造到安裝完成，應在二百四十日曆天內完成。故第五條之工程期限，係分就系爭工程整體在開工後多久應該完成，及製造、各項安裝工作應在多久內完成而規定。故第十七條第二項第二款所稱之開工，係指原告應於訂約後五日內開工完成系爭工程—即整體工程之開工？抑或指被告在製造、安裝各階段均應通知原告開工—即各階段之開工？
原告主張：依卷附立曜公司於八十七年二月二十六日所提出之施工進度表，橋道基座預定於八十七年四月三十日以後始行施作，被告是因碼頭土木工程部分延宕，致無法正式通知開工，僅能由中華工程司通知原告進行安裝前之各項準備工作，被告既然未曾通知原告開工，自無合約第十七條第二項第二款所定「開工後無故停止工作‧‧‧」之問題。被告則辯稱：鋼構品之安裝部分，被告固然未曾正式通知開工，然系爭合約整體，被告早於八十三年六月三十日以（八三）縣建字第一五七０五號函，通知原告應「依合約規定積極執行」，即屬開工之通知，原告既然遲至八十七年五月十五日仍無法進行鋼構品之安裝，自屬開工後無故停止工作、進行遲滯、故意拖延或辦理不當，被告自得依第十七條第二項第二款之約定，終止合約。
本院認為：合約書第十七條第二項第二款所定「『開工後』無故停止工作，或進行遲滯、故意拖延或辦理不善，‧‧‧」之終止事由，就「開工後」一語，並未界定為系爭工程整體開工後有無故停止工作等情形，抑或指各項製造、安裝工作在開工後有無故停止工作等情形，致兩造就此有不同之意見。按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條定有明文。此項當事人之真意，應係指當事人於訂約時之真意。本院有鑑於系爭工程於安裝過程中，各階段均須碼頭土木工程之包商配合施作，工程協調上困難度較高，若解釋為被告在通知原告各期安裝工作開工後有無故停止工作等情形發生，被告即得行使終止權，對原告未免過苛，此當非兩造於簽約時之真意。原告雖主張各項安裝工作被告並未正式通知開工，故不得以第十七條第二項第二款終止合約云云，在本件訴訟中，如此主張固然較有利於原告訴訟上之利益，但如此解釋，於訂約當時對於承攬系爭工程之原告而言，反而不利於原告。是以，本院認為第十七條第二項第二款所定之「開工後」，應係指系爭工程整體在開工後有無故停止工作、進行遲滯、故意拖延或辦理不當之情形者而言，當較符合當事人之真意。
再者，開工是否以被告已通知原告開工為必要？按合約書第二十四條第二項第四款約定：「乙方應於送審圖樣獲得甲方認可審還定案後，始可施工。」第二十三條約定：「本合約之附件與本合約有同樣效力‧‧‧十一、工程施工說明書一份。」查卷附施工說明書「三、施工說明（一）一般事項」記載：「承包商應於工程合約訂立後，按設計圖樣及本施工說明書之規定及精神，儘速編製本工程鋼構造工作部分之施工計畫書，工程預定進度表及繪製施工詳圖，送請工地工程司核定。上述書表及詳圖經工地工程司書面認可後，承包商始得放樣製作樣尺裁切鋼料，製作鋼構部分。‧‧‧」「本工程之鋼橋現場安裝方法，視承包商之設備及能力等因素而自行決定。承包商需依據安裝方式對施工階段之結構應力及鋼樑之拱度詳細計算，將計算結果及安裝方式詳細編入施工計畫書，經工地工程司審核後，方能施工。」「承包商應於現場按裝前，針對工地交通實況，並與當地有關機關協調，及根據前送施工計畫書所列原則，將安裝之方法、步驟，使用機具之性能，所擬使用之臨時支架及一切因安裝本橋所需各項圖說及其結構計算書等，詳細編入本工程鋼橋安裝計畫書，送請工地工程司核定，並經書面認可後始得進行鋼橋之安裝工程。如工地工程司認為該計畫書與設計原則有不符之處，應予重編時，承包商應即照辦，若因而影響工期時，概由承包商自行負責。」由上述合約書第二十三條、第二十四條第二項第四款、施工說明書之約定，可知：原告在鋼構品之製造及安裝之前，均確實有提出附有圖說之「鋼構造工作部分之施工計畫書」、「鋼橋安裝計畫書」送請監造人中華工程司審核之義務，中華工程司基於監造人之地位，亦有請求原告將不足之處補足之權利，經審核通過後，原告始可開工製造及安裝。然而，揆諸上述合約之規定及施工說明書之內容，旨在規範系爭工程鋼構品於製造、安裝各階段，原告均須提出施工計畫書，而非規範原告在工程整體開工之前即須提出施工計畫書。故被告既然已在八十三年六月三十日以（八三）縣建字第一五七０五號函，通知原告應「依合約規定積極執行」，就整體系爭工程，已可認為係開工之通知。事實上，原告既然在八十四年五月二十日已完成鋼構品之驗收，施工進度達百分之八十六點三二，若尚未開工，何來之施工進度？被告又何須依約給付百分之七十二的工程款？故合約書第十七條第二項第二款之「開工後」一詞，應可解釋為開始進行工程之事實狀態。被告既然已經通知原告開工，系爭工程在被告終止合約前，事實上亦處於開始進行工程之狀態，自屬於該條款終止事由所稱之「開工後」。
第十七條第二項第二款之終止事由，尚有：甲方（即被告）「認為」乙方（即原告）不能如期竣工之要件。所謂「認為」一詞，本質上為主觀要素。易言之，原告是否不能如期竣工，繫乎被告主觀上之意見，本於誠實信用原則，本院認為：被告以第十七條第二項第二款之約定行使終止權時，須原告在客觀上確實達到無法如期竣工之程度，始得據以終止系爭合約，不能僅憑單純主觀上之認定。查原告固於八十七年一月二十二日已就鋼構品之安裝提出施工計畫書，然而中華工程司亦於八十七年二月五日以ＨＢ８２０６３Ｂ—２６６號備忘錄函知原告，要求原告就各項部件之安裝方法，以圖示說明（均參原告第十三號證物）。且依證人張富吉即主辦系爭工程之中華工程司工程師，到庭結證稱：原告並沒有依前述中華工程司備忘錄之要求補提各項圖說等語（見九十年二月十三日言詞辯論筆錄）。可見原告確實未依合約書第二十三條、第二十四條第二項第四款、施工說明書之規定提出符合系爭工程所需之施工計畫書，中華工程司無從審查，亦無從准許原告進行鋼構品之安裝工作。
再查，證人張富吉亦證稱：「系爭工程的施作必須碼頭的土木工程施工到可以安裝鋼構的程度時，先安裝鋼構，安裝好鋼構的基礎連結樑，還有升降器滑板後，再繼續做橋道基座及橋道，安裝基座的時候，土木要一起配合施工。土木的部分等到鋼構基座安裝完，就算已完工，水頭及九宮土木工程是由帶春營造公司承包，假如水頭土木先完工，是可以分段驗收‧‧‧帶春公司水頭碼頭已完成百分之九十，只等待原告鋼構基座的安裝，九宮碼頭部分只完工百分之三、四十，帶春是在八十五年間被終止合約‧‧‧」（見同前言詞辯論筆錄）。由證人張富吉之證述可知：水頭碼頭土木工程部分在帶春營造公司於八十五年間被終止合約前，已完成至等待原告安裝鋼構基座的程度，且系爭工程鋼構品之安裝與碼頭土木工程，就橋道基座的部分而言，需互相配合施工始得以完成。原告主張因九宮碼頭土木工程遲遲無法完工，導致原告無法進行施工安裝，雖屬事實，惟此僅限於九宮碼頭部分，事實上，於八十五年間水頭碼頭土木工程部分帶春營造公司已完成至可安裝橋道基座的程度。原告雖另主張安裝工程之本質需要水頭及九宮碼頭兩地同時安裝，不可僅由水頭碼頭部分先行安裝云云。然查，兩造於工程進行中曾於八十六年三月二十日召開施工協調會，會議結果第二點略謂：「水頭碼頭鋼構結構體先行安裝，至於九宮碼頭鋼構結構體前運，在九宮浮動碼頭土木工程未完成可供安裝前，該鋼構結構體暫存放於新湖漁港修船廠‧‧‧」（參被告第十五號證物）在該會議中，原告亦同意先行安裝水頭碼頭部分之鋼構體，故原告主張兩座碼頭需同時安裝云云，不足採信。是以，水頭碼頭土木工程於八十五年間已經完工至可供原告安裝橋道基座之程度，於八十六年三月二十日原告復同意先行安裝水頭碼頭部分，卻遲至八十七年一月二十二日始行提出一份不完整之施工計畫書，經中華工程司於八十七年二月五日以前述備忘錄函知原告補充各項圖說，原告均未補提。且依卷附中華工程司八十六年十二月三十日ＨＢ８２０６３Ｂ—２５６號備忘錄，中華工程司函知原告謂：「本項鋼構品繫泊於金門水頭浮動碼頭已打設完成之鋼管基樁旁，至今已達一個半月以上，未見貴公司派員處理安裝之各項準備工作，已影響土木工程之施工，‧‧‧」（參被告第十六號證物）。直至八十七年四月二十一日，兩造於「金門九宮、水頭碼頭增設浮動碼頭工程」工程供太武輪適用性檢討及改善腹案之研討會中，會議結論第四點，仍謂：「‧‧‧台機公司應繼續施工，並請儘速提出安裝施工計畫，限期安排施工，且應配合土木工程施工（按水頭碼頭部分安裝工作，已影響土木工程之施工）。」（參原告第十四號證物）。顯然原告自八十五年間迄八十七年四月二十一日止，在如此長的時間內，縱使原告於八十六年底已將鋼構品繫泊於水頭碼頭旁，原告仍未補行提出施工計畫書供中華工程司審核，以求完成安裝工作。原告在客觀上顯然無意願完成系爭工程，遑論如期竣工，而與系爭合約第十七條第二項第二款之約定相符，被告據以行使終止權，並無不當。原告雖主張前述研討會議記錄於八十七年五月十三日始寄送予原告，被告隨即於八十七年五月十五日終止合約，有違誠信云云。然原告既然曾派人與會，自應知悉八十七年四月二十一日研討會議之內容，並儘速進行施工工作，豈能一如前故，對被告儘速安裝之要求不加聞問？原告對於依系爭合約應負擔之安裝義務遲未履行在先，又豈能主張被告終止合約有違誠信原則？原告之主張，實難採信。
（四）綜上所述，被告依據系爭合約第十七條第二項第二款之約定行使終止權，合法有效，已生終止系爭合約之效力，本院無庸再行審酌被告行使終止權是否符合同條項第六款之約定。
（五）被告既然是合法有效終止系爭合約，依合約書第十七條第二項後段之約定：「凡因上述情形終止合約者，‧‧‧，甲方除將未付工款，保證金，暫行扣留，倘因終止本合約，由甲方自辦或另行招商承辦之一切損失，應於本工程全部竣工後，除在所扣留之款項內照數扣抵外，如有剩餘，則無息發還。‧‧‧」被告將原告所繳交之履約保證金本息共計二百五十八萬三千二十三元予以扣留，自有法律上之原因，無不當得利可言，原告請求被告返還履約保證金，並無理由。至於原告因終止系爭合約若受有損失，在結算後自履約保證金取償，如仍有剩餘，始應依前述第十七條第二項後段之約定返還原告，併予敘明。
二、原告可否依民法第二百六十七條之規定請求被告給付定期上架保養維修尾款、系爭工程尾款、搬運費按當事人之一方因可歸責於他方之事由，致不能給付者，得請求對待給付，民法第二百六十七條定有明文。然須一方當事人有「不能給付」之情形發生時，他方當事人始能依據本條請求對待給付。查水頭碼頭之土木工程部分，於八十五年間已經完工至可供原告安裝橋道基座，是原告遲遲未予安裝施作，被告無給付不能可言。而九宮碼頭部分，依證人張富吉之證述：「九宮碼頭的土木工程是在八十九年元月驗收完成」（見同前言詞辯論筆錄）。被告雖未能於系爭合約第五條工程期限內提供水頭、九宮二碼頭之完整土木工程供原告安裝，但水頭碼頭既然於八十五年間，九宮碼頭於八十九年一月間，均已完成，故本件所生者應係給付遲延之問題，而無不能給付之情形。被告既無不能給付，原告依據民法第二百六十七條之規定，請求被告給付定期上架保養維修尾款、系爭工程尾款、搬運費，並無理由。
三、原告可否依據被告之承諾或民法第二百四十條之規定，請求被告給付增加之維護成本費用？
（一）查原告主張：被告曾於八十五年九月九日之施工協調會，承諾原告願支付增加之維護成本費用，並於八十六年三月二十日之施工協調會，八十七年四月二十一日之研討會中再行確認。然被告則辯稱：被告自始至終未曾同意支付原告增加之維護成本費用。經查，卷附八十五年九月九日施工協調會議記錄，會議情形⑶記載：「因安裝工期延後致保險費增加，請乙方（即原告）提出具體依據送請甲方（即被告）研辦」（參原告第八號證物）；八十六年三月二十日之施工協調會，會議結果⑴記載：「請台灣機械股份有限公司依八十五年九月九日『金門九宮水頭增設浮動碼頭鋼構工程安裝施工協調會』記錄辦理」（參被告第十五號證物）；八十七年四月二十一日研討會議記錄，會議結論⑷記載：「台機申請追加費用案，依工程合約應給付部分，請予審核辦理‧‧‧」（參原告第十四號證物）。觀諸八十五年九月九日協調會議記錄，被告僅同意「研辦」，所謂「研辦」，按字面意思解釋無非是「研究辦理」之意，已難認有應允之意思。且證人張富吉亦證稱：「（八十五年九月九日）‧‧‧在縣政府開協調會，原告的人員有提出一些要追加的成本、運費、保險費費用的增加，被告方面為了儘速完工，會議結果同意原告方面把增加項目資料提出後，另外依合約及法規定期開會協商，會議中所謂專案辦理追加及研辦的字樣，是因為原告方面所提出來的款項不在原本的契約範圍內，原告既然要請求，自然應該提出項目以後兩造再進行協商。」而證人楊鈞任即系爭工程施工時擔任被告建設局之課長，亦到庭結證稱：「（請甲方研辦）指依合約辦理，依合約我們應給付的才給付，並非原告提出項目及依據，我們就要給付。」由兩位證人之證詞，益可證知被告於八十五年九月九日之施工協調會上，並未承諾原告願負擔增加之維護成本費用。故八十六年三月二十日之施工協調會，既然僅記載按前述會議記錄辦理，被告仍未應允。況且依卷附八十七年四月一日（八七）府建字第０五九九六號函，被告亦函知原告略稱：「所請追加案欠難同意。」更可證知被告並未應允原告增加維護成本費用之請求。
至於八十七年四月二十一日會議結論第四點之記載，證人楊鈞任則證稱：
「（台機申請追加費用案，依工程合約應給付部分，請予審核辦理）指請顧問公司依合約來審查。」本院訊以：前述被告八十七年四月一日函已不同意原告追加費用之請求，為何於同年月二十一日又做成會議記錄？證人張富吉雖證稱：「開會時我在場，會議是因為原告還是希望能夠追加費用，我們就決議請原告在提出具體依據後，再審酌與合約是否相符，結果原告一直到合約已經終止八十七年九月十六日才提出具體所支出之依據。」查八十七年四月二十一日之研討會議記錄雖記載「請予審核辦理」，然而增加之維護成本費用，並非系爭合約範圍內所含括之費用，而是兩造須另行議定之費用，此為兩造所不爭執。
查兩造就增加維護成本費用之項目，若互為一致之意思表示，契約固然成立。依民法第一百五十三條第二項之規定，當事人對於必要之點意思一致，而對於非必要之點，未經意思表示者，推定其契約為成立。依該條之反面解釋，當事人對於必要之點，意思若未一致，契約即未成立。查原告所提出欲追加之維護成本費用，有哪些項目，為契約成立必要之點，依上所述，兩造對此意思表示並未一致，自難認為契約已經成立，原告尚不能據以請求被告給付增加之維護成本費用。
（二）按債權人遲延者，債務人得請求其賠償提出及保管給付物之必要費用，民法第二百四十條固然定有明文，惟依同法第二百三十四條之規定，須債權人對於債務人已提出之給付拒絕受領或不能受領者，自提出時起，始負遲延責任。若債務人自始未曾依債務本旨實行提出給付，依同法第二百三十五條本文之規定，亦不生提出之效力，債權人亦無受領遲延可言。查原告雖曾於八十六年底將鋼構品繫泊於水頭碼頭旁，然而原告依系爭合約所負之提出義務應是將鋼構品製造完成，並安裝至碼頭上，原告始終均未曾將鋼構品安裝完成，縱使將鋼構品製造完成並前運至金門縣新湖漁港修船廠、及繫泊於水頭碼頭旁，仍難認已依債務之本旨提出給付，被告即無受領遲延可言。原告依據民法第二百四十條請求被告給付增加之維護成本費用，亦無理由。
四、縱前所述，原告依據民法第一百七十九條不當得利之規定請求被告返還履約保證金，依據民法第二百六十七條之規定請求被告給付定期上架保養維修尾款、系爭工程尾款、搬運費，依據被告之承諾及民法第二百四十條之規定，請求被告給付增加之維護成本費用，均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應予駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，與判決結果不生影響，本院不另一一論述，併此敘明。
陸、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 六 月 二十二 日
福建金門地方法院民事庭~B法 官 陳建勛右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十 年 六 月 二十六 日~B法院書記官 李成在