福建金門地方法院民事判決 八十九年度訴字第四四號
原 告 乙○○被 告 甲○○右當事人間清償借款等事件，本院判決如左：
主 文確認兩造合夥關係存在。
被告應給付原告新台幣伍拾捌萬貳仟零陸拾肆元，及其中參拾柒萬參仟陸佰元自九十年二月九日起，貳拾萬捌仟肆佰陸拾肆元自八十八年十月二十八日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔分二分之一，其餘由原告負擔。
本判決第二項於原告以新台幣拾玖萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣伍拾捌元萬為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告於被告為本案言詞辯論後，於九十年九月二十六日以書狀撤回被告應協同辦理登記房地為共有的請求，而自前項書狀於同年九月二十八日送達後，被告未在十日內提出異議，有郵件收件回執影本一張可證，依民事訴訟法第二百六十二條第一項規定，視為同意撤回。又兩造對於其間合夥關係是否成立有爭執，而本件裁判應以合夥契約存在關係為前提要件，因此原告在訴訟進行中，請求追加確認合夥關係存在之聲明，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第六款的規定，應該准許。
二、原告主張：⑴原告在民國八十六年九月間，與被告各以二分之一出資比例，共同購買金門縣金城鎮城段七三ＯＯ地號土地一筆，以被告名義辦理過戶，同時約定以合建方式興建二戶房屋（即金門縣○○鎮○○路○○○巷○弄○號、九號），所得利潤的分配比例為，建方百分之六十，地主百分之四十，兩造間有合夥契約在。⑵前述二戶房屋完工後，被告在八十八年六月，將其中八號房屋，以新台幣（下同）三百八十萬元，出賣給訴外人李其昌，原告應分得七十六萬元，但被告拒絕給付此項金額，雙方直到八十八年十月二十六日才簽訂協議書，釐清債權債務關係，因此，依民法第六百七十六條請求給付合夥利益分配。⑶協議書第三條約定，被告之前積欠原告土地增值稅及拆屋費各六萬元墊款、二十二萬元借款，以及前述款項利息，合計四十二萬八千四百六十四元，扣除已經給付的二十二萬元，尚有二十萬八千四百六十四元未清償，請求返還消費借款等語。並聲明：
（一）確認兩造間合夥關係存在。
（二）被告應給付原告七十六萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（三）被告應給付原告二十萬八千四百六十四元，及自八十八年十月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（四）願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：
（一）協議書雖然有：「雙方同意將共同出資購買...... 」的記載，但事實上原告並未出資。本件起因於原告在八十六年九月間，介紹被告向訴外人陳寶卻、許丕萬購買系爭土地，價金為一百零七萬五千元，而由被告分別在八十六年九月十一日支付二十萬元定金及三十萬元簽約金，十月一日匯款五十一萬元，加上其餘現金共五十七萬五千元尾款，委託原告轉交賣主。八十八年六月八日，被告將本案八號房屋出售給李其昌，並收取部份價金後，原告竟向李其昌謊稱，他對系爭土地有二分之一共有權利，土地產權不清，同時自訴被告詐欺、背信，使被告忙於訟累，又向建管單位舉報違建，以致被告最後只取得三百三十萬元價款；原告繼而到處宣稱被告蓋屋品質不佳、被判刑、欠錢不還等，造成另一戶房屋乏人問津。被告不堪金錢損失及精神負擔，不得已才在八十八年十月二十六日，與原告簽下與事實不符的協議書，暫時承認原告對本案房地有二分之一的權利，並按照比例把賣屋所得分給原告，但也同時約定如果以後查出是誰出資，則協議書作廢；福建金門地方法院八十九年度自字第八號刑事判決更認定原告沒有出資，因此被告並無依協議書內容給付的義務。
（二）縱使協議書仍拘束兩造，不論兩造是成立合夥關係或類似合夥的無名契約，財產應屬公同共有。依民法第六百七十六條的規定，合夥的決算及分配利益除契約另有訂定外，應於每屆事務年度終為分配。本件協議書第三條則約定：「雙方合建之房屋（金門縣○○鎮○○路○○○巷○弄○號、九號二戶）於出售時，除扣除應付之費用外，其餘額由甲方（指原告）取得百分之二十，乙方（指被告）取得百分之八十之比例金額。但出售金額應先扣除介紹費百分之三。」，則兩造應等到二戶房屋賣出後，再扣除應付費用等成本，計算利潤，進而分配。本件房屋還有一戶未賣出，利潤無法估算，條件尚未成就，原告不能請求分配利潤。
（三）出資請求權分為二部份，一為合夥的出資請求權，一為合夥人的出資請求權，被告不論基於何種地位，都可以請求原告履行。原告至今仍未履行出資義務，被告為解除合夥契約的意思表示，原告自無請求分配利潤的權利。
（四）有關協議書第二條，原告主張代墊增值稅及拆屋費各六陸萬元部分，原告並未代墊，而是由被告親自繳納十一萬零二元；拆屋費六萬元部分，原告也無法提出由其支付的憑證；至於利息八萬八千四百六十四元部分，由於本金債權不存在，無從附麗，自然應該一併駁回。
（五）本案土地的買賣價金為一百十萬元，扣除給原告的二萬五千元介紹費後，買賣契約書直接記載一百零七萬五千元。若鈞院認為原告得請求分配權，被告則以五十五萬元出資請求權主張抵銷。
四、兩造不爭執之事實：
（一）原告提出兩造於八十八年十月二十六日簽訂的協議書形式上為真正。
（二）被告受領出售金門縣○○鎮○○路○○○巷○弄○號所得價金為三百三十萬。
（三）原告提出的計算書為被告製作。
（四）被告向原告借款二十二萬元，並已清償。
五、本院之判斷
（一）合夥契約是否存在民法第六百六十七條第一項規定，所謂合夥，是指二人以上互約出資，經營共同事業的契約。合夥性質上為諾成契約，不須任何書面或形式，只要各合夥人意思表示一致，契約即為成立，但如訂有書面協議，自然可以斟酌內容，用來判斷當事人是否已有合夥的合意。本件兩造合夥契約是否存在，本院審理結果如下：
１、合夥是諾成契約，無論原告有無出資，都不影響合夥的成立，被告不得以原告未出資為理由，主張合夥契約不存在。
２、協議書第一段載明：「雙方同意將共同出資購買之金城鎮城段七三ＯＯ地號之土地作如下處理」，並在第一條約定：「甲方（指原告）之二分之一土地，同意與乙方（指被告）依合建方式處理」。因此，不論兩造在簽訂協議書之前有無合意，或付款購地的事實，至少在簽訂當時已經互相約定，原告提供應有部分二分之一土地，由被告建屋出售，此項約定的法律性質應為合夥（參考七十二年台上字第四二八一號判決意旨）。
３、被告雖抗辯：原告向訴外人李其昌謊稱本案土地產權不清，自訴被告詐欺、背信，使被告忙於訟累，又向建管單位舉報違建，被告因為不堪其擾，不得已才簽立協議書。然而，表意人作成一定意思表示，就必須受到拘束，即使動機是受脅迫，在未合法撤銷之前，意思表示仍為有效，因此即使前述情節為真實，也只是被告簽訂協議書的動機，其意思表示既無不自由或其他瑕疵，自應受拘束；況且本件協議書在八十八年十月二十六日簽訂，而原告是在八十九年四月十八日向建管單位舉報違建，同年十月二十七日才提起自訴，都在簽立協議書之後，有被告提出的陳情書影本一份，以及本院依職權調閱八十九年城簡第四十六號、八十九年自字第八號等刑事卷宗可證，被告描述的情節顯然與事實不符。
４、為原告擬定協議書的代書陳志瓶，在本院九十年十二月二十五日審理時作證：當初有口頭約定說，被告要回去查帳，等查清楚有必要再作修正，沒有說要作廢；簽完協議書以後半個小時左右，被告有跟我說帳不對，並且提到要打電話叫原告來修改細目，但兩造都沒過來等語，顯示被告所稱，雙方曾約定一旦日後查出是誰出資，協議書作廢等抗辯並非真正。在私法自治原則之下，當事人對於已成立的契約，原本就可以隨時合意變更契約內容，甚至終止或解除；依兩造當時口頭約定的內容，以及被告在發現帳目有誤之後，準備聯絡原告再到代書面前修正等行為判斷，此項修改契約的權利，並非授權由被告單方行使，仍然需要經過雙方合意，在法律上無從產生影響協議書內容的評價。兩造事後既然沒有合意修改契約內容，則被告自應受協議書的拘束。
５、綜合以上各點，兩造合夥關係確實存在。
（二）兩造對合夥利益分配請求權的行使時間有無限制？原告得請求多少金額？
１、解釋意思表示應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條定有明文。意思表示解釋的客體，為依表示行為所表示於外部的意思，而非其內心的意思。當事人為意思表示時，由於表達力的不足及差異，通常須要加以闡釋，至於其內心的意思，並未形之於外，自無從加以揣摩。因此，解釋當事人真意時，應以過去事實及其他一切證據資料為斷定的標準，不能拘泥文字或截取契約中部分字句任意解釋。（參考最高法院十九年上字二十八號判例，及八十三年台上字第五五Ｏ號、八十八年台上字第一六七一號判決）。
２、本件協議書第三條約定：「雙方合建之房屋○○○鎮○○路○○○巷○弄○號、九號二戶）於出售時，除扣除應付之費用外，其餘額由甲方取得百分之二十，乙方取得百分之八十之比例金額，但出售金額應先扣除介紹費百分之三。」。本院審酌：⑴協議書第一條約定：「甲方（指原告）之二分之一土地同意與乙方依合建方式處理，分配比例建方（乙方）十分之六，地主（甲方）十分之四。」，何以在第三條原告卻只能取得百分之二十利益？可見兩造真意應該是「各戶」房屋出售時分配利益。⑵以文字用語來看，括弧內標示房屋地址，目的僅在確定範圍。⑶雙方訂立協議書時，八號房屋已經出賣給李其昌，而兩造之所以簽訂協議書，正是導因於被告拒絕給付所受領的價金，依常理判斷，兩造不可能再限定以二戶全部出售，為分配的條件等客觀情形，認為本條約定應無限制利益分配時間的意思。原告應得依民法第六百七十六條之規定，行使其利益分配請求權。被告出售本案八號房屋，取得三百三十萬價金，為兩造不爭執，則原告可受分配的利益應為六十六萬元（0000000×20/100）。
３、被告根據協議書第三條，另於八十九年三月二十日製作計算書，其中應付費用項目的計算，都是以百分之二十的比例為準，相當於原告就本案八號房屋所能取得利益的比例，因此，扣除原告應負擔的費用共二十八萬六千四百元後，原告所得請求分配的利益為三十七萬三千六百元。至於土地增值稅、拆屋費是由何人支付，不影響此部份費用的計算。
（三）原告有無出資？被告能否主張抵銷？
１、民事訴訟的裁判對於事實有獨立認定的權限，不受刑事判決所認定的事實拘束（最高法院二十九年度上字第一六四○號判例意旨），因此，八十九年度自字第八號刑事判決雖於判決理由中認定原告未出資，本院仍得斟酌全辯論意旨及調查證據的結果，依自由心證加以認定。
２、合夥人約定的出資，得為金錢或其他財產權，民法第六百六十七條第二項定有明文。本院依職權調閱八十九年自字第八號、九十年上易字第二號刑事卷宗，由兩造於審判期日的陳述，以及本院審理結果顯示，雙方對於買受本案土地支付價金的時間、數目，資金從何而來等細節，都無法詳細說明，即使原告確曾自郵局領款，或被告確曾利用標會取得資金，仍然不能由此證明金錢流向。從八十九年自字第八號刑事卷宗第十九頁，被告自認拆屋費是原告支付等情節來看，被告建屋過程中，兩造金錢往來頻繁，大多以口頭約定，且未詳實紀錄，簽訂協議書的目的即在了結此項複雜的債權債務關係，依協議書第一條的約定，原告出資的內容應為本案土地所有權應有部分二分之一。
３、原告既已履行其出資義務，則被告無從主張抵銷，更無解除契約的權利。
（四）借款部分：依協議書第二條的約定：「甲方（指原告）所代付的增值稅新台幣六萬元，及拆屋費六萬元，及借予乙方（指被告）之二十二萬元共計三十四萬元，應加利息共八八四六四元，合計本金利息共四二八四六四元正，乙方同意於八十八年十月二十七日付予甲方。」被告已清償其中二十二萬元，為兩造所不爭執，被告就其餘二十萬八千四百六十四元，仍有給付義務。
六、結論：兩造間合夥關係存在，扣除應負擔的費用後，原告得依（一）民法第六百六十七條、第六百七十六條請求分配利益三十七萬三千六百元，（二）同法第四百七十八條前段請求返還二十萬八千四百六十四元，及依第二百二十九條第一項、第二百三十三條第一項的規定請求給付遲延利息。超過此部份的請求為無理由，應該駁回。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條、第七十九條。中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十二 日~B法 官 邱蓮華右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於受收送達翌日起二十日內向本院提出上訴狀。
~B書記官 許永溪中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十四 日