福建金門地方法院民事判決 九十一年度訴字第二四號
原 告 金門鴻運股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 鄭庭壽律師被 告 金門縣物資處法定代理人 張清泉訴訟代理人 李志澄律師複代理人 林國明律師右當事人間債務不履行損害賠償事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、原告方面
（一）訴之聲明
１、先位之訴：兩造間之招標契約及出租經營契約無效，依民法第一百七十九條請求：⑴被告應給付原告新台幣（以下同）三百五十萬元及自起訴狀送達之次日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。⑵原告願提供擔保，請求准予宣告假執行。
２、備位之訴：兩造間之招標契約及出租經營契約有效，但已給付不能，依民法第二百二十六條第一項、第二百五十六條請求：⑴被告應給付原告三百五十萬元及自起訴狀送達之次日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。⑵原告願提供擔保，請求准予宣告假執行。
（二）原因事實
１、被告於民國九十年一月十一日，就其所屬金城、金沙、成功及烈嶼共四座加油站，採公開招標方式，發布（九○）物十字第九○○一○六號金門縣物資處招標公告（以下簡稱「招標公告」），並附金門縣物資處加油站出租經營契約草案（以下簡稱「契約草案」）。原告按該公告備齊投標文件及押標金三百五十萬元參與該次招標，同月十九日上午九時三十分，原告以最高標且高於底價而得標後，被告於次日（即二十日，春節假期前）以（九○）物一字第九○○一九一號函告原告取得承租加油站經營權，原告隨即於一月二十九日（假滿上班日）以電話請示簽約事宜，承課長顏允添告知應於二月五日前辦理簽約，原告乃於一月三十日函請被告依金門縣物資處加油站出租經營投標須知（以下簡稱「投標須知」）備妥相關文件俾辦理簽約，同日接獲被告（九○）物一字第九○○二○九號函，要求原告於一月三十一日前往物資處協商，原告依約前往後，經處長李錫隆表示，營業主體變更所需文件未足部分，待請示縣政府主管單位後再行提供，之後又接獲顏允添電話通知簽約日更正為二月二日前。
２、原告依限於二月二日備足二千四百五十萬元租金，準備前往物資處簽約，詎料被告對依法應提供之各項文件均無法提出，經被告要求會同前往縣府財政局協調仍未能提供而致簽約未成。原告於當天下午再度攜帶前述面額之土地銀行本票前往物資處簽約，並請求被告書面承諾提供有關文件俾辦理營利事業登記證、加油站變更營業主體等事項，但不為被告所同意，原告因此另行要求將本票提存，待被告備妥相關文件後再行簽約，亦為被告所拒絕，致原告進退無據，不知如何是處。同年二月五日下三時左右，原告突接獲被告同日所發（九○）物一字第九○○二三六號函，其內容略謂：「貴公司標租本處加油站，請依規定限期內本（五）日來處完成簽約手續。」，原告正感莫名，隨後立即接到物資處來電表示物資處為五點下班（平常均五點半下班）。原告接此電話，心頭一陣錯愕，試想：三點突收被告公函，如何能於短短半小時（銀行下午三點半下班）備齊新台幣貳仟柒佰參拾萬元以供繳付租金？況且被告又例外地提早半小時下班？原告依招標程序合法進行投標，竟換得被告之無理刁難。同年二月六日，被告逕以一紙公函，妄稱原告逾簽約期限，將原告保證金予以沒收，亦導致原告善意信賴決標所投入相當之人力物力及作業時間化為烏有，對原告權益造成重大損失。
（三）證據：招標公告及草約、兩造往來函文、定期存單等，並請求訊問證人李錫隆、顏允添、李菱菱、王精機。
二、被告方面
（一）訴之聲明：⑴原告先位之訴及備位之訴與假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
（二）抗辯：被告於九十一年一月間辦理所屬金城加油站等四加油站之出租經營招標，並於九十年一月十九日依程序完成招標作業，由原告以二千八百萬元得標。依投標須知第九條第四項之規定：「得標廠商應於決標日起一週內繳交租金總額及履約保證金完成簽約，逾期未辦妥者，取消得標資格，並沒收押標金。」。被告乃於九十年一月二十日通知原告依投標須知規定辦理，俾如期簽訂承租契約。然原告藉詞被告必須提出相關文件資料以作為簽約之條件，經二度協商，被告允諾於營業主體變更完成前提供所需相關文件資料，卻仍為原告拒絕，被告乃於同年二月五日發文要求原告於當日來處完成簽約手續，原告則於同日函復被告必須備妥相關文件資料，始願意前來簽約，其作為顯然已拒絕依前述投標須知之規定辦理。原告就本件招標案於決標後，因標價超高，與次高標相差達六百三十多萬元，故意藉詞拒絕簽約，被告為公務機關，須面對諸多參與投標之人為公平合理之處置，尤無擅自允許原告變更招標須知之簽約條件之理！被告於同年二月六日通知原告取消其投標資格，沒收押標金，處理過程並無不妥。
（三）證據：投標須知、兩造往來函文、土地使用權同意書等。理 由
壹、被告之原法定代理人李錫隆因職務調動，於九十二年四月十六日由張清泉接任，並具狀聲明承受訴訟，此有聲明承受訴訟狀及金門縣政府九十二年四月十五日府人一字第○九二○○○八○三○號函附卷可證，屬民事訴訟法第一百七十條法定代理人代理權消滅之情形，其聲明承受訴訟，應予准許。
貳、本件經本院整理並經協議簡化爭點及不爭執點，兩造不爭執事項如下：
一、本案卷內文件之形式上均為真正。
二、被告於九十年一月十一日，就其所屬金城、金沙、成功及烈嶼共四座加油站，採公開招標方式，發布（九○）物十字第九○○一○六號招標公告，並附投標須知及契約草案。原告備齊投標文件及三百五十萬元押標金參與該次招標，同月十九日（星期五，農曆十二月二十五日）完成招標作業，由原告以二千八百萬元得標。
三、被告於九十年一月二十日以（九○）物一字第九○○一九一號函，通知原告依投標須知第九條第四項如期簽定加油站出租經營契約。
四、原告於九十年一月三十日（星期二，農曆正月初七）發函表示，兩造訂於二月五日前完成簽約，要求被告備妥營業主體變更所須文件資料共十九件。被告則於同日以（九○）物一字第九○○二○九號函，請原告派員協商關於營業主體變更所須文件資料事項。
五、被告於九十年二月五日以（九○）物一字第九○○二三六號函，通知原告於當日（二月五日）前往完成簽約手續。原告於同日收受前函後，再度發函要求被告查明該日簽約是否牴觸相關法令後，於九十年二月九日前通知原告，並提供營業主體變更所須文件（文末日期誤載為二月二日），定期通知原告簽約。
六、被告於九十年二月六日以（九○）物一字第九○○二五○號函通知原告，依投標須知第九條第四項沒收原告之押標金（保證金）三百五十萬元。
參、以下就兩造協議後簡化之爭點逐一說明：
一、原告於得標後，兩造成立何種契約？
（一）原告主張兩造成立招標與租賃之混合契約：
１、最高法院六二上七八七號判例：「查投標單載明『投標人今願承包貴府工程，估計總價為七十六萬七仟元』等語，此為被上訴人要約之表示，上訴人如欲承諾（決標）自須照被上訴人之要約為之」，八二台上一八一Ｏ號判決：「上訴人即親自參與開標，並簽名於開標記錄，同意以其投標單所載總價七百九十四萬六千元得標，被上訴人亦接受其投標之要約，則其與被上訴人之承攬契約於決標時業已成立」。被告於招標公告之決標方式項下載明：「以合於招標文件規定，且在底價以上之最高標為得標廠商」，「招標文件乙份於上列時間內陳列本處供閱覽」，該公告所謂「招標文件」，除招標公告外，另包括金門縣物資處加油站出租經營投標須知及金門縣物資處加油站出租經營契約草案二者，綜觀上述文件之內容，不僅說明投標價格及流程，其更涉及出租經營權契約締結與否及契約之重要內容，因此，當任一投標人於標單上載明底價參與競標時，其主觀上即有爭取決標並締結出租經營權契約之意思表示，故原告於標單上載明一定金額參與投標者，此為要約；被告就最高標價且高於底價之標單所為之決標，則為承諾，依民法第一百五十三條規定及上揭最高法院裁判意旨，本件加油站出租經營權契約於決標時，因雙方意思表示合致時成立，被告應本於公平及誠實信用原則履行契約。
２、被告舉辦加油站出租經營權投標，核其契約內容，非僅出租加油站設施而己，其係包括加油站所屬設備及加油站經營權，該契約性質誠屬「無名契約」，故契約之適用，除另有約定外，應按該契約之性質及標的物之特性而適用或類推適用民法有關租賃契約之規定。按第民法四百二十三條規定：「出租人應以合於所約定使用、收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態」此為出租人之交付及保持義務，換言之，出租人契約成立後而於租賃標的物交付時或交付前，負有保持及交付義務。因此，就本案契約而言，揆諸上開法條立法意旨與誠實信用原則，類推適用同法第四百二十三條，被告負有保持及交付移轉經營權之義務。
（二）被告主張兩造間僅成立招標契約：
１、本件投標須知第九條第四項規定：「得標廠商應於決標日起一週內繳交租金總額及履約保證金完成簽約，逾期未辦妥者，取消得標資格，並沒收押標金。」則原告於得標後，僅取得與被告訂立加油站出租經營契約之權利，尚未成立租賃契約，此有最高法院八十四年台上字第八四八號判決：「決標後上訴人與得標廠商所成立者係招標契約，得標廠商僅取得者與上訴人訂立工程承攬契約之權利，必上訴人與得標廠商另行簽訂工程承攬契約，其承攬關係始行發生。」可參。原告所引最高法院六十二年台上七八七號判例，僅在說明契約成立之要件，並未表明於決標時非成立招標契約，且「契約當事人約定其契約須用一定方式者，在該方式未完成前，推定其契約不成立。」民法第一百六十六條定有明文，投標須知第九條第四項規定兩造間仍須於得標後一週內簽訂加油站出租契約，如未簽約，原告亦僅喪失「得標資格」，兩造間尚未成立加油站出租契約，該簽約之目的乃以此確定雙方之權利義務，並非僅為保全契約之證據。
２、本件被告所辦理之招標項目，僅係出租金城加油站等四座加油站設備，此參出租經營契約草案第一條所載，租賃標的物僅為金城等四座加油站即明，至於得標人是否能經主管機關許可取得加油站經營許可執照而得經營加油站，則為參與投標者於投標前自身應予考量之事項，被告僅負協助之義務，即提供相關文件予原告協助辦理取得加油站經營許可執照，並不負責移轉經營權予原告，是原告是否取得經營權，係取決於原告是否得主管機關之許可，而非被告應移轉經營權予原告。依石油管理法及加油站設置管理規則之相關規定，經營加油站須經主管機關核准後始得為之，故被告始於投標之相關文件中規定，得標者須辦理營業主體變更並遵守相關法令，而因加油站之營運對於民生影響重大，被告負責金門縣物資之供應，自須約定得標者之經營型態，避免因得標者未經營而產生重大影響，而得標者於租期屆滿後，本即須將加油站返還被告，且須配合辦理變更營業主體，否則被告將無法經營加油站，即前揭各項規定，並非約定被告出租經營權，僅係就原告應取得經營權之事為規定，藉以促使投標者注意而已，原告以此主張兩造之契約為經營權出租契約，顯不可採。
（三）法院判斷
１、民法上所謂債權契約，是以使當事人間發生債之關係為目的之法律行為，依民法第一百五十六條第一項規定，當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。又契約當事人約定其契約須用一定之方式者，在該方式未完成前，推定其契約不成立，民法第一百六十六條定有明文。因此，契約之成立要件有二：一、須有二人以上之意思表示對立一致。二、須完成約定之一定方式。契約合意成立之當事人應即受拘束（最高法院十八年上字第一四九五號判例），不得任意解除、撤銷或否認契約之存在；而為維護當事人利益及社會公益，契約尚須具備生效要件，當事人間始發生契約上之權利義務關係，債權人方得請求債務人為一定給付（民法第一百九十九條第一項）。然而，當事人約定其契約須用一定之方式，有以保全其契約之證據為目的者，亦有為契約須待方式完成始行成立之意思者，同條不過就當事人意思不明之情形設此推定而已，若當事人約定其契約須用一定方式，係以保全契約之證據為目的，其意思明顯非屬契約成立之要件者，即無適用同條規定之餘地（最高法院著有二十八年滬上字第依一○號判例、八十八年度重上更（一）字第一二九號判決參照）。民法第九十八條規定：「解釋意思表示應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。」意思表示解釋的客體，為依表示行為所表示於外部的意思，而非其內心的意思，當事人為意思表示時，由於表達力的不足及差異，通常須要加以闡釋，至於其內心的意思，並未形之於外，自無從加以揣摩。因此，解釋當事人真意時，應以過去事實及其他一切證據資料為斷定的標準，不能拘泥文字或截取契約中部分字句任意解釋，最高法院著有十九年上字二十八號判例，及八十三年台上字第五五○號、八十八年台上字第一六七一號判決可參，法院自應遵循前述解釋意思表示之基本原則，認定當事人之意思表示是否合致，及約定契約應以一定方式為之之目的為何，據以判斷契約成立與否。
２、依兩造主張之「招標契約」內容觀之，被告之公開招標是為將來就其所屬加油站訂立出租經營契約（即「本契約」）之預約所為之要約，任一投標人於標單上載明一定金額參與投標時，即屬承諾之意思表示，並因得標者表示之投標金額符合招標公告所要求最高標之條件而使雙方意思表示一致，該招標契約因之成立，兩造均受該預約條款之拘束，並均負有訂立出租經營契約之義務。然而，當事人對於必要之點意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，民法第一百五十三條第二項前段定有明文。當事人訂立之契約究為本約或預約，應就當事人意思定之，當事人之意思不明或有爭執時，則應通觀契約全體內容定之，若契約要素業已明確合致，其他有關事項亦規定甚詳，已無另行訂定契約之必要時，即應認為本約（最高法院六十四年台上字第一五六七號判決）。
３、稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益，他方支付租金之契約，民法第四百二十一條第一項定有明文。檢視本件契約草案之內容，第一條及第九條第一項已將租賃標的物特定為金城加油站、成功加油站、金沙加油站、烈嶼加油站及其相關設備，與各該加油站所座落之土地，第三條關於租金金額部分則待符合招標公告所定底價以上最高標之投標金額以資確定，招標者負有提供加油站設備、土地、地上物予得標者占有使用收益之義務，得標者亦負有一次給付三年租金之義務。至於契約草案第四條：「乙方承租經營本契約加油站，其所需之管理及操作人員由乙方自行僱用，該等人員之薪資、保險、福利等勞動契約關係，概由乙方負責，與甲方無涉。」第五條第一項：「乙方（即得標後與被告簽約者）應依加油站審查作業辦法相關規定辦理變更營業主體。」第二項：「乙方經營前項加油站，應遵照政府頒布之「能源管理法及其施行細則」、「石油及石油產品輸入輸出生產銷售業務經營許可管理辦法」、「加油站設置管理規則」、「經營公共危險物品及高壓氣體各類事業之分類及安全管理辦法」等政府有關法令規定。若未來法令變更，應由乙方負責，與甲方無涉。」等關於承租人經營方式之約定，則為出租人對承租人使用收益方法之限制，兩造所稱加油站出租經營契約實為租賃契約。
４、租賃契約為諾成契約，雖當事人間非不得就租賃物及租金之範圍先為擬定，成立預約以為將來訂立本約之張本；惟當事人間如已就租賃契約必要之點即租賃物與租金互相表示一致，其租賃契約即為成立，不能因尚未訂立書面契約，認其僅屬預約之性質（八十五年台上字第一六五號判決）。另依最高法院七十三年台上字第三六六號判決：「預約係約定將來訂立一定契約（本約）之契約，倘將來係依所訂立契約履行，而無須另訂本約者，即非預約。本件兩造間系爭土地之標租契約，因被上訴人公告標租時，業經將土地位置標示，使用代價（權利金、租金）地上權使用條件，投標手續及由出價最高者得標諸項開列，而得上訴人同意於其以最高標價得標時，即已成立。至所謂於一個月內完成之訂約手續，則係訂立「設定地上權契約」之物權書面契約，用以履行上開標租契約，不能因此而指其僅屬預約性質。」。又最高法院三十二年永上字第三七八號判例：「拍賣與標賣，雖皆為使競買人各自提出條件，擇其最有利者而出賣之方法。惟拍賣時，各應買人均得知悉他人之條件而有再行提出條件之機會，標賣時，各投標人均不知悉他人之條件而無再行提出條件之機會，此為其不同之點。拍賣之表示為要約之引誘，而非要約，民法第三百九十一條以下定有明文，而標賣之表示，究為要約之引誘抑為要約，法律既無明文規定，自應解釋標賣人之意思定之。依普通情形而論，標賣人無以之為要約之意思，應解為要約之引誘，且投標非見他投標人之條件而為之，雜有出價較高之投標，而其他之投標亦不失其拘束力，故開標後標賣人或不與全體投標人訂約，或竟與出價較低之投標人訂約，均無不可。但標賣之表示明示與出價最高之投標人訂約者，除別有保留外，則應視為要約，出價最高之投標即為承諾，買賣契約因之成立，標賣人自負有出賣人之義務。」
５、本件招標公告之「決標方式」項下載明：「以合於招標文件規定，且在底價以上之最高標為得標廠商」，「招標文件乙份於上列時間內陳列本處供閱覽」，被告所陳列供閱覽之文件包括招標公告、投標須知及契約草案，則該公告內所稱之招標文件自應指招標公告、投標須知及契約草案及其附件等三項。依投標須知第九條第四項規定：「得標廠商應於決標日起一週內繳交租金總額及履約保證金完成簽約，逾期未辦妥者，取消得標資格，並沒收押標金。」同條第五項：「得標廠商於決標日起二個月內應辦妥營利事業登記證及相關事宜及營業主體變更，再接辦經營權，逾期則沒收履約保證金。」由此可見，第五項所稱「得標廠商」是指已繳交租金、履約保證金並簽訂書面契約之承租人而言。一般招標者要求投標廠商提供押標金之目的在於避免得標者任意拒絕履行契約，導致雙方權利義務懸而不決，致無法達成原投標作業之目的，且須另行招募廠商或重新辦理投標作業，因而遭受損害，性質上為預定損害賠償總額之違約金；履約保證金則為契約當事人之一方為擔保契約之履行，要求他方提供一定金額，以便於該他方未履行契約或收受保證金之一方受有損害時，從保證金中扣除，性質上仍屬一般損害賠償。投標須知第九條第五項賦予被告於得標者未於決標日起二個月內辦理變更營業主體時，有沒收得標者所繳納之履約保證金之權利，對照契約草案第五條第一項「乙方（即得標後與被告簽約者）應依加油站審查作業辦法相關規定辦理變更營業主體。」，此項約定為承租人違約時應負之責任，以兩造已成立加油站出租經營契約為前提，事實上已規範到租賃契約之重要內容。再參以投標須知第二點「經營」第二項所定「得標者經營加油站應照「契約書」及其附件等辦理」，契約草案第十五條則載明「契約附件、投標須知、加油站設備清冊，均與本契約有相同效力」等文字，以當時兩造尚未簽訂加油站出租經營契約之書面，只有契約草案之情形下，被告於投標須知內所稱「契約書」，自應指契約草案而言，被告顯然已將招標公告、投標須知及租賃契約草案之內容，作為要約之內容，並以公開招標程序作為選擇締約對象之方式，任一投標人於標單上載明一定金額參與投標時，均屬承諾之意思表示，並因得標者表示之投標金額符合招標公告所要求最高標之條件，使契約草案第三條租金金額因此確定，而與被告就必要之點即租賃物與租金之意思表示互相一致，契約草案亦就得標者經營方式之限制及其他權利義務關係均設有詳細規定，已無另行訂定契約之必要，參照前述說明，應認為被告之招標公告屬租賃契約之要約，而非要約之引誘或招標契約之要約。
（四）綜合以上各點，原告之投標金額二千八百萬元在底價以上，高於其他所有投標廠商於標單上所載金額，其承諾之意思表示內容與被告之要約一致，兩造已於決標時成立租賃契約。至於招標公告第九條第四項所定簽訂書面契約之義務，雖同屬契約內容之一部，然其目的僅在將「契約草案」中尚未填載完成之內容予以補充，使兩造間已經成立之契約以書面完整記載，作為證據之保全，以減輕將來訴訟上舉證責任之負擔而已，其意思顯非屬契約成立之要件，自無適用民法第一百六十六條之餘地，併此說明。
二、投標須知第九條第四、五項是否為具有無效事由之定型化契約條款？
（一）原告主張
１、依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者，民法第二百四十七條之一定有明文，此為定型化契約之明文。該條立法理由略謂：「為使社會大眾普遍知法、守法起見，宜於本法中列原則性規定，明定附合契約之意義，並為防止此類契約自由之濫用及維護交易之公平，列舉四款有關他方當事人利害之約定，如按其情形顯失公平者，明定該部分之約定為無效」。所謂「按其情形顯失公平者」，係指依契約本旨所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷而有顯失公平之情形而言。
２、投標須知第九條第五項規定「得標廠商於決標日起二個月內應辦妥營利事業登記証及相關事宜及營業主體變更，再接辦經營權，逾期沒收履約保證金。」。關於營利事業登記證及相關事宜及營業主體之變更，非原告一人可獨自完成，尚須被告協助並提供相關資料；以營業主體變更為例，須先備齊文件向經濟部申請變更公司執照，再向地方主管機關申請加油站經營許可執照，繼而向稅捐機關申請營利事業登記證。依上述申辦流程，被告至少須提供土地使用權同意書、加油站平面配置圖及消防機關檢查合格之證明文件，原告始得辦理相關手續，故原告依投標須知第九條第五項於「投標日」請求被告提供移轉加油站經營權文件資料，符合該條款及契約公平正義。該條款免除被告交付移轉經營權義務，又加重原告責任，將使原告無故喪失押標金，遭受重大不利益，依民法第二百四十七條之一規定，該條款應無效。
３、招標須知第九條第四項規定「得標廠商應於決標日起一週內繳交租金總額及履約保證金完成簽約，逾期未辦妥者，取消得標資格並沒收押標金。」單就此條款言，係約定得標廠商之特定行為義務，乍見之下似無不公，但就與同條第五項兩相配合適用，卻極不公平。蓋就文義而言，得標廠商於決標日起即負有二義務：一為繳錢簽約；一為申辦移轉經營權有關事項完畢，準此，得標廠商將被限制必須於七日內完成簽約且兩個月內完成申辦事項，始免受沒收後果，反之，如在七日內完成簽約，但二個月內因不可歸責於己之事由致未完成申辦事項，仍終將遭受沒收之不利益後果，則七日內簽約繳錢之意義何在？僅徒增得標廠商不利益結果而已，而且「該二項都罰原告，而被告坐收漁利」，衡諸債之本旨，顯失公平，該投標須知第九條第四項亦為無效。
４、另觀被告九十年七月二日（九○）物一字第九○一五一九號招標公告（即被沒收押標金後再對外之招標公告），該次投標須知第九條第五項規定「得標廠商於『簽約日』二個月內應辦妥..... （其責任歸屬不在得標者，不在此限）。
」該條款將原申辦事項之日期由決標日修改為簽約日，藉此切斷其與第四款之關聯，使第四條成為一獨立之義務規範，且該條款增加原本所無之責任歸屬事由，明白表示招標機關本有交付加油站出租經營權之義務，被告應明知招標須知不公平之處，否則沒有必要急於修改招標須知，依民法第二百四十七條之一規定，招標須知第九條第四、五項應屬無效。
（二）被告抗辯
１、民法第二百四十七條之一第二款所謂「加重他方當事人之責任」，應指一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地而言，所稱「按其情形顯失公平者」，則指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言，此有最高法院九十一年度台上字第二三三六號判決可參。本件投標須知並非預定用於同類契約之條款，本無民法第二百四十七條之一之適用，而該須知第九條第四項之目的僅在要求得標者繳交租金總額及履約保證金並完成簽約，並未加重得標者之責任；第五項雖規定應於決標日起二個月內辦妥營業主體變更，惟如有不可歸責於得標者之事由，致無法辦妥營業主體變更者，得標者不須負違約責任，被告亦不得沒收履約保證金，該規定並非無過失責任，自未加重得標者之責任，或顯失公平之情形。原告不得因第四項與第五項配合適用，而導出第四項亦因顯失公平而無效之結論。
２、被告雖將投標須知第五項修正為「得標廠商於『簽約日』二個月內應辦妥」，並增列責任歸屬事由，乃因原告以此事由爭執，為免日後得標者又藉詞拒不履約，故修正為「簽約日」，責任歸屬事由亦僅係將法律規定明文化而已，並非因原規定有不公平之處。
（三）法院判斷
１、所謂定型化契約，民法第二百四十七條之一將其定義為「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約。」八十八年四月二十一日民法債編增訂該條規定之立法理由，乃鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法起見，宜於本法中列原則性規定，明定附合契約之意義，並為防止此類契約自由之濫用及維護交易之公平，列舉四款有關他方當事人利害之約定，如按其情形顯失公平者，明定該部分之約定為無效」。核其要件有二：第一，為契約當事人之一方預先擬定；第二，預定用於不特定多數同類契約。本件租賃契約雖為被告單方面預先擬定，但其目的僅在使參與投標者明確知悉出租要約之內容，以便有意承租者審慎評估損益後，再決定是否參與投標及投標金額之多寡，投標者並非經濟上弱勢，亦未處於無從選擇締約對象或無拒絕締約餘地之情況；且被告出租之標的物為其所屬之四處加油站，租期三年，非為經常性為與不特定多數人訂立租賃契約所設，不符合定型化契約之要件，原告自無援引民法第二百四十七條之一之餘地。
２、本件兩造成立之租賃契約內容為，出租人即被告提供金城加油站、成功加油站、金沙加油站、烈嶼加油站及其相關設備，與各該加油站所座落之土地予原告使用收益，承租人即原告則一次給付三年租金二千四百五十萬元（扣除已給付之押標金三百五十萬元），租賃期間三年，契約草案第四、五條等承租人經營方式之約定，為出租人對承租人使用收益方法之限制，均已如前述，並無原告所謂「移轉經營權」之給付義務，自無從免除被告該項義務。又本件投標須知第九條第四項之目的，僅在要求得標者履行給付租金之義務，提供履約保證金作為履約擔保，同時完成簽約手續，均為承租人履行租賃契約應盡之責任，並未加重得標者之責任；第五項雖約定得標者應於決標日起二個月內辦妥營業主體變更，惟此項約定並非無過失責任，得標者如因不可歸責於己之事由，致無法辦妥營業主體變更，本無庸負違約責任，被告亦不得沒收履約保證金，自未加重得標者責任，或有顯失公平之情形。原告先位之訴以租賃契約無效，依民法第一百七十九條請求被告返還三百五十萬元押標金及其利息為無理由，應予駁回。
三、營業主體變更所須文件之提出是否屬契約之主要義務？是否得主張同時履行抗辯權？
（一）原告主張：為維持雙方契約之平衡及給付間之公平，民法第二百六十四條第一項規定：「因契約互負債務者於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。」此即所謂「同時履行抗辯權」。就本件經營權出租契約而言，原告支付租金之給付目的在取得加油站經營權，被告移轉加油站經營權之給付目的在收取租金，租金之給付義務與經營權之移轉義務，二者互具「對等性」。今被告依契約（無論按標準契約或附合契約）本負有移轉經營權義務，於被告未提出給付前，原告自可拒絕自己之給付。退步言之，被告對於契約成立（即決標日九十年一月十九日）應提出之文件卻不提出，甚至有些文件被告有所欠缺須向其他機關取得，而無法限期取得者，均構成被告難為對待給付之虞，甚至被告明示拒絕給付，衡諸誠實信用及公平正義，原告自得於簽約日行使同時履行抗辯權。
（二）被告抗辯
１、本件投標須知中，並無任何被告必須提供相關文件資料之規定，更無須於訂約時或決標日提出之規定，被告於原告辦理營業主體變更時，雖有提供相關文件之義務，但此項義務應於租賃契約成立後始發生，且為契約之附隨義務，原告既拒絕簽立契約，兩造間之租賃契約尚未成立，被告自不負有提供任何文件之義務。其次，被告就原告辦理營業主體變更事項僅負協助義務，則被告之協力義務豈有先於原告繳交租金及履約保證金並訂約等義務之履行之理？又投標須知第九條第五項雖約定原告須於「決標日」起二個月辦理營業主體變更等事項，惟此並非約定原告須自「決標日」起即應辦理營業主體變更等事項，僅係予原告一定之期限內辦妥而已，原告自決標日起開始辦理固無不可，縱使相關文件欠缺，亦得事後補正，自無不得簽約之理由；況本件若確因被告無法提供相關文件，致原告逾期仍未辦畢營業主體變更時，應屬不可歸責於原告之事由，被告本即無沒收履約保證金之權利，原告何須強求被告以書面承諾？
２、本件出租之標的物並無不適合於作為加油站使用，而有「不合於約定使用、收益狀態」之情事，且該條乃就租賃標的物之保持義務而規定，與本件配合辦理營業主體行政手續之情形顯不相同，原告援引民法第四百二十三條為據，顯有不合；且該條係就租賃契約成立生效後之履約義務而為規定，此觀之該法條「合於約定」、「交付承租人」及「應於租賃關係存續中」等文字即明，原告既尚未簽約，且竟將此條文擴張解為「交付前」負有保持及交付之義務云云，亦屬曲解。原告如期簽約之義務與被告之協助提供文件辦理營業主體變更手續，不論兩造於決標時係成立招標契約或租賃契約，原告皆須依投標須知第九條第四項規定，於決標日起一週內繳交租金總額及履約保證金完成簽約，均非屬對待給付，原告更有先為簽約之義務，自無同時履行抗辯之可言。
（三）法院判斷
１、因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第二百六十四條第一項前段定有明文，此項基於雙務契約而發生權利稱為「同時履行抗辯權」，倘雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方為從屬之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，即不能發生同時履行之抗辯，最高法院著有九十一年台上字第五六四號判決可參。契約之給付義務，依其是否屬於訂定契約之主要目的，可分為主給付義務與從給付義務（即附隨義務），所謂主給付義務是指，構成某種契約類型所必要不可或缺之固有義務；從給付義務則為除主給付義務以外，基於誠實信用原則而發生之義務，其目的在保障及促進滿足債權人之給付利益，除債權人可訴請債務人履行外，於從給付義務之履行與契約目的之實現具有密切之牽連關係時，基於「相類事實，應為相同處理」之法理及公平原則，應得類推適用民法第二百六十四條，主張同時履行抗辯權（最高法院九十二年台上字第三二號判決）。
２、民法第四百二十三條規定，出租人應以合於所約定使用收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態，此為出租人之主要義務；同法第四百三十九條前段規定，承租人應依約定日期，支付租金，此為承租人支付租金之義務，與承租人之交付租賃物與保持租賃物合於約定使用收益狀態之義務，彼此有對價關係，自得行使同時履行抗辯權，最高法院另著有七十六年台上字第二六七號判決足參。本件兩造成立租賃契約，出租人即被告負有提供金城加油站、成功加油站、金沙加油站、烈嶼加油站及其相關設備，與各該加油站所座落之土地予原告使用收益，並於契約存續中保持租賃物合於約定使用收益狀態之主要義務；承租人即原告則應於九十年二月五日前簽訂書面契約時，一次給付三年租金二千四百五十萬元（扣除已給付之押標金三百五十萬元）之主要義務，於被告未履行其主給付義務前，得拒絕自己之給付。
３、依石油管理法第十七條第一項：「經營汽油、柴油或供車輛使用之液化石油氣之零售業務者，應設置加油站、加氣站或漁船加油站。但石油煉製業，輸入業或汽、柴油批發業供自用加儲油（氣）設施業者或非供車輛使用汽油或柴油之零售，不在此限。」第二項：「經營加油站、加氣站或漁船加油站業務者，應向直轄市、縣（市）主管機關申請核准設站；設站完成並經直轄市、縣（市）主管機關審查合格，報請中央主管機關核發加油站、加氣站或漁船加油站經營許可執照後，始得營業。」第三項：「前項加油站、加氣站、漁船加油站之用地及設置條件、設備、申請程序、經營許可執照核發、換發及其他經營管理事項之規則，由中央主管機關定之。」第四項：「前項加油站、加氣站、漁船加油站經營許可執照之核發、換發及其他經營管理事項，中央主管機關得授權直轄市、縣（市）主管機關辦理。」加油站設置管理規則第四條規定：「加油站經營許可執照之核發、換發，中央主管機關得委託直轄市、縣（市）主管機關辦理。」第二十五條第一項：「加油站設置完成取得經營許可執照後，應依有關法令辦妥營業證照，始得開始營業。」第二項：「加油站取得經營許可執照後，應於六個月內開始營業。但未能於規定期限內開始營業而有正當理由者，得於期限屆滿前，向直轄市、縣（市）主管機關申請延展，延展期限每次不得逾六個月。」，承租人於經營加油站前，須先向縣市主管機關申請核發加油站經營許可執照及營業證照，始得營業。本件投標須知第九條第五項約定，原告應於一定期限內辦妥營業主體變更手續，目的僅在促使原告盡速完成變更手續，原告能否取得加油站經營許可執照及營業執照而得如期經營，則取決於其是否已依規定提出申請，及主管機關是否許可等因素；至於契約草案第四、五條等承租人經營方式之約定，為出租人對承租人使用收益方法之限制，並無原告所謂「移轉經營權」之給付義務，已如前述。因此，被告雖負有提供原告相關文件，協助其取得經營許可及營業執照之義務，但此項義務乃為輔助原告得就租賃物為合法之使用收益，性質上屬租賃契約之從給付義務。
４、本件營業主體變更所須文件之提出，為被告履行對待給付，即提供金城加油站、成功加油站、金沙加油站、烈嶼加油站及其相關設備，與各該加油站所座落之土地予原告使用收益前，必須完成之前置行為，欠缺被告此項協力，原告將無法取得加油站經營許可及營業執照，依前述石油管理法及加油站設置管理規則之規定不得經營加油站，無法對租賃標的物為使用收益行為，與租賃契約之履行自有密切之牽連關係，基於「相類事實，應為相同處理」之法理及公平原則，本得類推適用民法第二百六十四條，主張同時履行抗辯權。然而，依民法第二百六十四條第一項但書之規定，債務人有先為給付之義務時，即不得因債權人未為對待給付，而拒絕自己之給付。綜合本件招標須知第九條第四項：「得標廠商應於決標日起一週內繳交租金總額及履約保證金完成簽約，逾期未辦妥者，取消得標資格並沒收押標金。」與第五項：「得標廠商於決標日起二個月內應辦妥營利事業登記證及相關事宜及營業主體變更，再接辦經營權，逾期則沒收履約保證金。」之約定，原告所負給付租金及履約保證金並完成書面契約等義務，須先於決標日起一週內履行，否則被告無從決定是否取消原告之得標資格，更無從判斷應否交付營業主體變更所須文件，原告自有依約先履行給付租金及履約保證金並完成書面契約之義務，依民法第二百六十四條第一項但書之規定，原告不得主張同時履行之抗辯，而拒絕自己之給付。
５、綜上所述，營業主體變更所須文件之提出屬租賃契約之從給付義務，雖與租賃契約之履行有密切之牽連關係，得類推適用民法第二百六十四條第一項前段同時履行抗辯權之規定；然因原告有先提出租金及履約保證金並完成書面契約等給付之義務，仍不得以被告尚未提出營業主體變更所須文件為由，而拒絕自己之給付。
四、原告得否主張被告給付不能而解除契約，進而請求損害賠償？
（一）原告主張本件因可歸責於被告之事由，致給付不能，原告雖遭被告取消得標資格，仍依民法第二百五十六條為解除契約意思表示，並依民法第二百六十條規定請求損害賠償。
１、兩造間之加油站經營出租契約於決標日即為有效成立，不論是招標契約或出租契約，依投標須知第九條第五項，被告負有使原告取得加油站經營權之義務，被告拒絕於決標日交付經營權變更為原告之文件資料，無視原告於簽約日行使同時履行抗辯權，竟取消原告得標資格並沒收押標金，實有違誠實信用原則；又僭稱原告決標無效，於六個月後始籌齊移轉經營權變更文件，進而於九十年七月二十七日重新舉辦加油站出租招標，由他人得標，並將加油站經營權移轉他人，致原告無法經營加油站，此項給付不能顯屬可歸責於被告，致原告因被告債務不履行而損失三百五十萬元。
２、政府機關單位之招標案，本應依誠實信用原則備齊相關文件資料，並合乎法令，方可辦理招標，而被告尚未於備妥經營權主體變更相關文件資料前，即對外辦理招標，原告要求被告須提供相關文件始願簽約，誠屬正當權利之行使，被告應履行能履行而不履行，無故推卸責任，致未能完成簽約相關作業，足證明其有違約之故意。
（二）被告抗辯：兩造間並未成立租賃契約，原告於九十年二月五日前仍未繳交租金總額及履約保證金並完成簽約，被告自得依投標須知第九條第四項，取消其得標資格，並沒收押標金。
（三）法院判斷
１、本件兩造雖於九十年一月十九日決標時成立租賃契約，但原告遲至雙方約定之九十年二月五日仍未履行給付租金總額及履約保證金並完成簽約之義務，其既不得以被告尚未提出營業主體變更所須文件為由，主張同時履行抗辯權，被告依投標須知第九條第四項之約定沒收原告繳納之押標金三百五十萬元，自屬有據。又審酌投標須知第九條第四項「逾期未辦妥者，取消得標資格並沒收押標金」之用語，及被告於取消原告之投標資格後，即再次舉辦公開招標程序，另覓承租人等行為，所謂「取消投標資格」，其意在剝奪得標人請求被告訂定書面契約及履行契約義務之權利，事實上與解除契約之目的相同，解釋上應認為是賦予被告解除權之約定。被告於同年二月六日以（九○）物一字第九○○二五○號函，向原告為沒收押租金之表示，其於函文內雖漏未載明「取消得標資格」等文字，但以被告事後未向原告另為取消原告得標資格之表示，並另行招標程序，顯然不欲與原告共同達成契約目的，而原告事後亦未請求被告定期簽約，或履行其他契約義務等情觀之，兩造均明知被告所為沒收原告押標金之意思表示內，包括有取消原告投標資格之意思，則被告解除租賃契約之意思表示，已於到達原告時發生效力，不因被告漏未載明而受影響。
２、因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第二百二十六條第一項固有明文，然應以當事人間之契約有效存續為前提。又契約經解除者，溯及訂約時失其效力，與自始未訂契約同（最高法院二十八年上字第三九六八號判例參照）。本件租賃契約既已經被告於九十年二月六日依招標須知第九條第四項行使解除權，參照前述說明，溯及訂約時失其效力，與自始未訂契約同，兩造間已無契約關係存在，原告無從依民法第二百二十六條第一項主張契約有給付不能之事由，並進而行使解除權。原告備位之訴以兩造間之契約有效，具有給付不能之事由，主張依民法第二百五十六條之規定解除契約，並依同法第二百二十六條第一項請求被告賠償三百五十萬元及其利息為無理由，應予駁回。
肆、結論：原告先位之訴及備位之訴均無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應一併駁回。
伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。中 華 民 國 九十二 年 十二 月 五 日
福建金門地方法院民事庭
法 官 邱蓮華右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十 日
法院書記官 董培祥