福建金門地方法院民事判決 九十二年度訴字第三一號
原 告即反訴被告 甲○○訴訟代理人 陳淑鶯律師被 告即反訴原告 乙○○訴訟代理人 丙○○被 告 丁○○右當事人間返還無權占有等事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴原告之反訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事 實
甲、本訴部分：
一、原告方面：
（一）聲明：⑴被告應將坐落於金門縣金城段一九六一之二二地號（以下簡稱系爭土地）土地如附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ及綠線所示面積分別為０點五一、一點四三、０點三七、０點二三、０點二三、０點二五、０點一、三二點六三、一點八六、一點五八平方公尺之地上物拆除，並將其上之實地石階、冷氣機、架子、管線、抽油煙機、排氣孔、熱水器、石綿瓦遮陽棚等雜物搬遷、回復原狀，返還土地與原告。⑵被告應分別給付原告新台幣（下同）四萬八千七百四十九元。
（二）陳述：
一、系爭土地並非道路用地或既成巷道，亦無不能建築房屋或供其他使用之情事，系爭土地編定分區使用類別為市場用地，並非道路用地，有都市計劃土地使用分區證明可稽，是被告等辯稱系爭土地為道路用地，人人皆可通行等，自無可採。又系爭土地之後方有金蓮淨苑興建之圍牆，根本無法供人、車通行，而無構成既成巷道之可能，至明。是被告等辯稱系爭土地係供道路使用，並非事實。
二、原告於民國（下同）九十年間曾就系爭土地申請興建住宅、停車空間、一般零售業，福建省建築師公會受理後，係以需依都市計劃公共設施用地（按應係指市場用地）多目標使用方案，逕洽目的事業主管機關申請許可為由，退回該申請案件，請原告補齊後再行送件，有福建省建築師公會九十一年十一月二日（
90 ）福建師字第０二０六號書函可參。可見，系爭土地並非不能申請建築房屋，況且，除興建房屋外，系爭土地亦可供其他用途，是被告等辯稱逾界使用部分，不影響原告所有權之行使，自非的論。原告提起本訴，乃為維護自己之正當權益，應無濫用權利之議。
三、系爭土地並非如被告乙○○所辯，係訴外人即出賣人許天送原來提供之公共設施道路，蓋依乙○○提出之契約書所載「..... 目前該園租與養雞場，租限尚未屆滿，待屆滿討回，然後規劃完畢，即將賣出面積分割土地所有權狀與買主，將來如著（應以閩南語發音）道路、巷道，概歸業主負責」，其意應係因許天送售地時，尚未規劃，買方即被告乙○○擔心購買之土地爾後有部分被劃為道路用地（按即金門人所稱之著路），而影響其權益，故與賣主許天送約定如發生該等情事時，業主應負責處理，而非謂業主（即賣方）應另外再提供公共設施用地。否則，如被告乙○○所主張，訴外人許天送移轉予伊之土地面積不足，則渠何以從未出面主張其權利？
四、本院向金門縣政府函查卷附被告乙○○建築令中所指預留各項措施所使用之土地，而該府以九十二年二月二十一日府工管字第０九二０００四九０二號函覆，謂由細部規劃案之附圖可知為本案建築基地周圍當時已預留劃設作巷道及排水設施使用之土地。則系爭土地之○○○區○○道路用地，該府上開函文顯有矛盾，洵無可採，尤且，被告等之土地原均規劃為市場用地，渠等竟興建自用住宅，亦於法不合。
五、參照司法院大法官會議解釋釋字第四００號解釋意旨，金門縣政府依法應辦理徵收，且如因地理環境或人文狀況改變，既成道路喪失其原有功能者，則應隨時檢討，並予廢止。查系爭土地並未經合法徵收，如認原告每年均須繳納高額地價稅，卻不能利用，豈合乎憲法保障財產權之意旨？矧依卷附規劃圖所示，預留之巷道用地應係為供利用安和市場之人行走之用，而安和市場自被告等建屋迄今仍未設立，該巷道顯已喪失其原有功能，則參照上開解釋意旨，顯應予廢止。是自不得因金門縣政府等相關政府機關之怠惰，未依法行政，而認原告不得行使其所有權，其理明甚。為此爰依民法第七百六十七條中段請求除去妨害，及依民法第一百七十九條請求相當於租金之損害賠償。
（三）證據：提出土地登記簿謄本三份、照片七張、存證信函影本一份、雙掛號回執影本二份、租認合約書影本一份、都市計劃土地使用分區證明正本乙份、福建省建築師公會九十一、十一、二（90）福建師字第０二０六號書函影本乙份。
二、被告方面：
（一）聲明：如主文第一項所示。
（二）陳述：
１、被告丁○○於七十六年二月二十日係向李三江購買住金門縣○○鎮○○路○○巷○○號之建物及坐落土地。被告乙○○於六十七年十月間向原告之叔父許天送購買金門縣○○鎮○○路○○巷○弄○號之建物及坐落土地。原告所起訴主張拆除之石綿瓦鐵架遮陽棚、冷氣機、架子、管線、抽油煙機、排氣孔、熱水器，除冷氣機是後來被告自行裝設外，其餘均是向前手購買時就已經有了。石綿瓦鐵架遮陽棚係前手李三江所搭建，並非被告等二人所搭蓋，被告等二人亦無管領權限，是否拆除被告等均無意見。至於冷氣機、架子、管線、抽油煙機、排氣孔等物僅空中有少許逾越其土地，並不妨害原告所有權之行使，且被告有使用上之必要，無法拆除。
２、系爭土地位於被告等二人所有建物坐落土地中間，屬於巷道的使用地，不能建築房屋，且原告於十幾年前早就告過被告竊占土地，所以原告早就知道目前系爭土地之狀況，而不是最近一、兩年才知道。被告乙○○向原告之叔父許天送購買金門縣○○鎮○○路○○巷○弄○號之建物及坐落土地時，賣主許天送即表示願意提供公共設施、巷道，且原告為知見人（見證人），在時間已經過二十餘年後之今日，原告提起本件訴訟要求被告等拆除冷氣機、架子、管線、抽油煙機、排氣孔等不妨害其使用系爭土地之地上物及請求租金，顯違誠信。
３、系爭土地位於安和新村東側都市計劃市場用地內，後來籌建為新興社區，各建造人向金門縣政府申請國宅貸款核准後，組成建築委員會，集資向地主收購土地後，合併使用，統一規劃建築住宅與道路、公共設施，成為小型新社區之方式。其次，由建戶分別向地主購買建地，至於道路、公共設施、防火巷概由地主負責提供即所謂建地「買清」。安和新村並經金門縣政府於民國七十三年一月六日以（七三）敦建字第０一００號建築令，核定為市場用地六公尺寬之道路，亦即賣主許天送當時約定應提供之公共設施。
４、原告於九十一年七月二十九日，私自將系爭土地之巷道前後兩端，僱用鐵工使用鋼材鐵板，架設圍欄高牆焊接牢封，使人車無法通行，並經金門縣政府於九十一年八月八日以（九一）府工字第九一三三二三三號函，限原告於文到一個月內拆除，足認系爭土地確為供公眾使用之巷道。
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（三）證據：提出買賣契約書、金門縣政府核發建築令、土地所有權狀、金門縣政府核定安和社區市場用地藍圖各一份（以上均為影本）、照片六張為證。
三、本院依職權函詢金門縣政府、金門縣地政局、金門縣金城鎮公所，並至現場履勘。
乙、反訴部分：
一、反訴原告方面：
（一）聲明：⑴請求撤銷反訴被告與訴外人莊翠娥買賣契約，並塗銷系爭土地所有權移轉登記。
⑵請求反訴被告應給付反訴原告與訴外人許天送所訂定買賣契約短少之三十四平方公尺。
（二）陳述：反訴被告身為反訴原告與訴外人許天送買賣契約之知見人（見證人），並在契約上簽名及蓋章，明知當時反訴原告向訴外人許天送購買土地為九十六平方公尺，而辦理土地過戶時，較契約約定短少三十四平方公尺而移轉登記，不但未辦理補足土地之過戶，反而透過訴外人莊翠娥於八十年三月間向許天送購買提供公共設施之系爭土地，訴外人莊翠娥取得土地後，再轉手於於反訴被告，並於同年九月十六日移轉登記與反訴被告，任何人豈肯購買既成道路，爰請求撤銷反訴被告與訴外人莊翠娥之買賣契約，並塗銷其所有權。
（三）證據：提出買賣契約書影本一份為證。
二、反訴被告方面：
（一）聲明：如主文第三項所示。
（二）陳述：反訴原告乙○○所有一九六一之十四地號土地並非向反訴被告購買，是反訴原告訴請反訴被告可交付土地差額三十四平方公尺，自無理由。又反訴被告係合法取得系爭一九六一之二二地號土地之所有權，自不容反訴原告任意捏編理由，訴請塗銷該筆土地之所有權移轉登記。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，民事訴訟法第二百五十九條定有明文。本件被告於言詞辯論終結前，對於原告提起反訴，揆諸前開說明，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
甲、本訴部分：
一、原告起訴主張：原告所有之系爭土地並非道路用地或既成巷道，亦無不能建築房屋或供其他使用之情事，被告竟無權在系爭土地上搭建如附圖所示實地石階、冷氣機、架子、管線、抽油煙機、排氣孔、防空洞通氣窗、熱水器石綿瓦遮陽棚等雜物，已影響原告所有權之行使。為此爰依民法第七百六十七條中段請求除去妨害，及依民法第一百七十九條請求相當於租金之損害賠償。
二、被告則以：被告分別於七十六年二月二十日及六十七年十月間取得系爭土地兩側之建物及坐落土地。原告所起訴主張拆除之石綿瓦鐵架遮陽棚、冷氣機、架子、管線、抽油煙機、排氣孔、防空洞通氣窗、熱水器，除冷氣機是後來被告自行裝設外，其餘均是向前手購買時就已經有了。石綿瓦鐵架遮陽棚係前手李三江所搭建，並非被告等二人所搭蓋，被告等二人亦無管領權限，是否拆除被告等均無意見。至於冷氣機、架子、管線、抽油煙機、排氣孔等物僅空中有少許逾越，並不妨害原告所有權之行使，且被告有使用上之必要，無法拆除。被告乙○○向原告之叔父許天送購買金門縣○○鎮○○路○○巷○弄○號之建物及坐落土地時，賣主許天送即表示願意提供公共設施、巷道，且原告為知見人（見證人），在時間已經過二十餘年後之今日，原告提起本件訴訟要求被告等拆除冷氣機、架子、管線、抽油煙機、排氣孔等不妨害其使用系爭土地之地上物及請求租金，顯違誠信。原告於九十一年七月二十九日，私自將系爭土地之巷道前後兩端，僱用鐵工使用鋼材鐵板，架設圍欄高牆焊接牢封，使人車無法通行，並經金門縣政府於九十一年八月八日以（九一）府工字第九一三三二三三號函，限原告於文到一個月內拆除，足認系爭土地確為供公眾使用之巷道等語資為抗辯。
三、本訴之爭點：
（一）被告搭建或使用如附圖所示實地石階、冷氣機、架子、管線、抽油煙機、排氣孔、熱水器、防空洞通氣窗等雜物是否妨害原告於系爭土地上權利之行使，而必須拆除回復原狀。
（二）系爭土地所搭建之石綿瓦蓋遮陽棚，目前是否由被告管領？被告是否有拆除權限？
四、本院之判斷：
（一）金門縣金城鎮公所於七十二年十月十三日以（七二）合建字第一七八八號函陳報金門縣政府核准金城鎮安和新村東側都市計劃用地細部規劃案，並經金門縣政府於同年十一月二日以（七二）敦建字第一二二一三號函同意備查在案。被告乙○○及另四名縣民再向地主購買土地後，向金門縣政府申請核發建築令。金門縣政府乃於七十三年元月六日核發（七三）敦建字第０一００號建築令，依該建築令意旨，本案建築基地周圍當時均應預留劃設巷道、排水設施附建地下室，並同時配建，統一規劃督辦，且須一併查驗合格後，始准供應水電，此有金門縣金城鎮七十二年十月十三日（七二）合建字第一七八八號函，金門縣政府七十三年元月六日（七三）敦建字第０一００號建築令、九十二年二月二十一日府工管字第０九二０００四九０二號函在卷足憑，核先敘明。
（二）依卷附金城鎮安和新村東側都市計劃用地細部規劃圖所示，該計劃之細部規劃，須預留六公尺寬之巷道，經本院依職權函請金門縣地政局比對系爭土地之複丈成果圖及安和新村東側都市計劃用地細部規劃圖，據覆系爭土地乃位於安和新村東側都市計劃用地細部規劃圖中之六公尺巷道之位置，此有金門縣地政局九十三年五月十四日地測字第０九三０００二二七三號函附卷可憑，足認被告辯稱系爭土地在該新村早期之規劃中，為供巷道使用，所言非虛。
（三）原告主張系爭土地地目編訂為「建」，並無不能搭建房屋之情事，原告於九十年間曾就系爭土地申請興建住宅、停車空間、一般零售業，福建省建築師公會受理後，係以需依都市計劃公共設施用地（按應係指市場用地）多目標使用方案，逕洽目的事業主管機關申請許可為由，退回該申請案件，請原告補齊後再行送件，並提出福建省建築師公會九十一年十一月二日（90）福建師字第０二０六號函及都市計劃土地使用分區證明書為證。經查：
１、原告所提出之福建省建築師公會九十一年十一月二日（90）福建師字第０二０六號函及都市計劃土地使用分區證明書，僅係就地號查核，至於系爭土地使用分區管制之規定，如使用類別、使用性質、建蔽率、開發限制等規定及須符合都市計劃公共設施用地多目標使用方案，均應向目的事業主管機關如金門縣政府或鄉鎮市公所部門查詢。是原告所提出上開函件，不足為原告得以在系爭土地上建築房屋之證明。況原告於福建省建築師公會退回其申請案件後，迄未能提出目的事業主管機關（金門縣政府）准許其建築房屋之任何許可積極證據，空言主張，已無可採。
２、再者，建築基地得否聲請建築，係依照都市計劃土地使用管制及建築法令相關規定辦理，又土地地目之編訂係依照土地法相關規定辦理編訂事宜，前揭法令主管範圍並不相同，土地得否申請建築執照與地目編訂為「建」並無絕對關係，此有金門縣政府九十三年五月十三日府工字第０九三００二０六五一號函附卷足憑。足認系爭土地得否聲請建築之主要關鍵並非地目編訂為何，須依整體都市計劃使用管制及相關建築法令為判斷。是原告以系爭土地地目為「建」為由，主張得在系爭土地上建築房屋，為不足採。
３、參以原告於九十一年七月二十九日，私自將系爭土地之巷道前後兩端，僱用鐵工使用鋼材鐵板，架設圍欄高牆焊接牢封，使人車無法通行之舉動，立經金門縣政府以系爭土地業於七十三年建築申請案中規劃為六米通路使用，已構成實質違建為由，限原告於一個月內拆除，逾期未辦，將依違章建築相關法令規定辦理，此亦有金門縣政府九十一年八月八日以（九一）府工字第九一三三二三三號函附卷，益證系爭土地確為供公眾使用之巷道。
４、綜上所述，系爭土地除供公眾通行外，依目前金門縣政府都市計劃等相關法令之規定，並無得作為其他用途之情事，原告亦未能提出任何積極證據足以證明系爭土地確實能為建築建物使用，是原告此部份之主張，自無可採。
（四）憲法第十五條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。如因公用或其他公益目的之必要，國家機關雖得依法徵收人民之財產，但應給予相當之補償，方符憲法保障財產權之意旨。既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違。至於因地理環境或人文狀況改變，既成道路喪失其原有功能者，則應隨時檢討並予廢止（參照司法院大法官會議解釋第四百號）。惟本件與該號解釋文所述之情形，並非完全相同之情形，蓋依被告乙○○與地主許天送於民國六十七年十月十五日所簽訂之契約書所載，雙方約定由地主許天送負責道路、巷道等公共設施，及其增值稅之負擔。依一般經驗法則，地主將土地規劃成數部分出賣給不同之相對人時，凡瀕臨馬路或巷道邊部分之土地，其價值必定較高，其意義在於買受此部分土地之買家將來使用上較為便利，故須分擔較多公共設施之成本，是被告乙○○及地主許天送既已明白在契約中約定，道路、巷道等公共設施及其增值稅，由地主負擔，足認此為當時成交之條件，且此條件與成交之價格息息相關，否則地主豈肯做如此之保證？則於此種情形下，原告即系爭土地取得之後手自不得於多年後，再主張其權利被侵害，而認與大法官會議解釋第四百號情形相符。況原告為該份契約之見證人，不可謂皆不知情。是原告事後取得系爭土地，自應繼承前手即許天送對於該土地所有權使用上之限制，否則如何保障當時簽訂此份契約買受人之財產上權益？
（五）按所有權妨害除去請求權之成立，須所有權人對於妨害其所有權者無容忍之義務，始足當之；再按權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。本件原告購得系爭土地所有權以前，土地即已規劃為巷道使用，且原告於六十七年間為被告乙○○與訴外人許天送契約知見人，並於八十年間曾告訴被告乙○○竊占緊鄰系爭土地之同段一九六一之二十七號土地，則原告對於系爭土地之使用情形及性質知之甚詳，顯見原告民國八十年購地當時應已知悉此情，竟仍購得其所有權，事後即今日民國九十三年復要求被告等應拆除冷氣機、架子、管線、抽油煙機、排氣孔等物僅空中有少許逾越其土地，並不妨害原告所有權之行使，且為被告使用上之必要之物品，卻要求收回系爭土地，惟在該筆土地除供公用巷道外，不得作為其他使用之情況下，原告起訴請求顯然對於當地居民利益造成嚴重影響，其程度遠逾原告個人所取回利益，揆之前開說明，原告即不得行使所有物返還請求權。至於原告若主張其所有權在未被徵收之情況下，權利遭受侵害乙節，原告應循行政救濟予以主張，與本案之判斷無涉（參照最高法院七十一年度台上字第七三七號判例）。
（六）綜上所述，原告請求被告等拆除冷氣機、架子、管線、抽油煙機、排氣孔即附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ等僅空中有少許逾越其土地及不妨害通行之實地石階，並不符合為維護自己之正當權益之必要性，屬權利濫用，此部分之請求，不應准許，應予駁回。
（七）另附圖編號Ｈ部分之石綿瓦遮陽棚，業經金門縣政府於九十一年八月八日以（九一）府工字第九一三三二三三號認定屬於違建性質，惟被告表示並非渠等搭建，且無處分管領之權限，則原告可自行拆除。被告等既無處分管領權限而原告又未能證明被告確有處分權限，是原告起訴請求被告等拆除，即無理由，亦應駁回。又原告本於所有權請求除去妨害部分，既經本院以權利行使未經妨害為由駁回，則原告請求相當於租金之損害賠償四萬八千七百四十九元亦應駁回，併予敘明。
乙、反訴部分：
一、反訴原告起訴主張：反訴被告身為反訴原告與訴外人許天送買賣契約之知見人（見證人），並在契約上簽名及蓋章，明知當時反訴原告向訴外人許天送購買土地為九十六平方公尺，而辦理土地過戶時，較契約約定短少三十四平方公尺而移轉登記，不但未辦理補足土地之過戶，反而透過訴外人莊翠娥於八十年三月間向許天送購買提供公共設施之系爭土地，訴外人莊翠娥取得土地後，再轉手於反訴被告，並於同年九月十六日移轉登記與反訴被告，任何人豈肯購買既成道路，爰請求撤銷反訴被告與訴外人莊翠娥之買賣契約，並塗銷系爭土地所有權登記。
二、反訴被告則以：系爭反訴原告乙○○所有一九六一之十四地號土地並非反訴被告甲○○出售予反訴被告乙○○者，是反訴原告乙○○訴請反訴被告許丙可交付所謂土地差額三十四平方公尺，自無理由。又反訴被告甲○○係合法取得系爭一九六一之二二地號土地之所有權，自不容反訴原告任意捏編理由，訴請塗銷該筆土地之所有權移轉登記等語資為抗辯。
三、本訴之爭點：
（一）六十七年十月十五日反訴原告與訴外人許天送所簽訂之買賣契約，反訴被告是否應負責關於後續土地短少之責？
（二）反訴原告是否有權撤銷反訴被告與訴外人莊翠娥之買賣契約及塗銷反訴被告關於系爭土地之所有權登記？
四、本院之判斷：
（一）按債權契約僅於當事人間有其效力，即債權契約相對性，契約之見證人僅係契約成立之證人，負責見證契約成立而已，並非契約之當事人，契約當事人之兩造並無法請求契約見證人履行契約之權限。本件反訴原告於民國六十七年十月十五日所簽訂之買賣契約書，反訴被告僅為知見人，並非契約之相對人，揆諸上述說明，反訴原告如欲請求短少之土地，應向當時出賣土地之相對人許天送請求，方屬有據。是反訴原告此部分之請求給付土地短少之三十四平方公尺，為無理由，應予駁回。
（二）再按撤銷權為一形成權，須法律有明文規定，使得行使之，而依民法總則、債篇之規定，須有民法第八十八條、九十二條、二百四十四條、四百零八條或四百十六條以下關於贈與之撤銷等情，始得行使撤銷權。本件反訴被告與訴外人莊翠娥之買賣契約，反訴原告並無提出其得行使撤銷之權源，是其自無撤銷之權限。又反訴原告既無撤銷權，則反訴被告依有效買賣契約所取得之系爭土地，係屬合法取得，反訴原告亦無塗銷所有權之權限，是反訴原告此部分之請求，亦無理由，應予駁回。
丙、兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌結果，核與判決結果無影響，爰不一一贅述，附此敘明。
丁、據上論結，原告之訴及反訴原告之訴均為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 十八 日
福建金門地方法院民事庭~B法 官 葉珊谷右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 六 月 十八 日~B法院書記官 許永溪