福建金門地方法院民事判決 92年度重訴字第7號原 告 協泰營造廠股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 丁○○
陳素鶯律師林秀蓉律師被 告 金門縣政府法定代理人 乙○○訴訟代理人 李志澄律師複 代 理人 林國明律師
林美伶律師上列當事人間請求給付承攬報酬等事件，本院判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）被告將「榮湖污水下水道系統（土木管線部分）工程」（下稱系爭工程）交由原告承作，兩造並於民國82年12月24日簽訂合約為憑。系爭工程之合約工程款原為新台幣（下同）125,500,000元，嗣經追加4,379,572元，合計129,879,572元。原告按期依實際完工項目金額與系爭工程總價比例核算之完工率，向被告請領工程款，且已受領第1期至第23期工程款，惟第24期工程款因遭被告不合理之刪減，原告拒絕受領之。原告業已完成系爭工程98.57%，且為被告所不爭執，被告自應按上開完工比例，計算承攬報酬給付原告。是按系爭工程總工程款98.57%，即128,022,294元（129,879,572元*98.57%＝128,022,294元），扣除百分之十保留款12,802,229元（128,022,294元*10%=12,802,229元）及原告前已領取工程款108,900,409元，被告尚應給付原告工程尾款6,319,656元（128,022,294元-12,802,229元-108,900,409元＝6,319,656元）；另被告既於86年4月前進駐使用系爭工程，其舉形同驗收，加以保固期間屆滿，依約被告應將10%之工程保留款12,802,229元併付原告，合計19,121,885元（12,802,229元+6,319,656元＝19,121,885元）。
（二）被告因系爭工程LP-3五座抽水井之用地問題及民怨抗爭等因素，須另覓地並變更設計改採FRP管材，致原告83年向英國進口經檢驗合格並已進場之VCP管材無法使用，依系爭工程合約第6條「如因甲方（指被告）變更工程，乙方（指原告）須廢棄已完工程之一部分或已到場之合格材料，由甲方核實驗收後，參照本合約所訂單價或訂約時料價或新議訂單價計給之」之約定，被告另應支付該筆材料費583,020元，併計上開未付工程款19,121,885元，被告共應給付原告19,704,905元（19,121,885元+583,020元=19,704,905元）
（三）系爭工程之設計監造公司即新環工程顧問股份有限公司（下稱新環公司）於86年6月4日尚且通知原告「忠孝新村B幹線第三次變更設計業奉上級核准，另擇期辦理議價手續」，而該通知距系爭工程預定完工日「85年5月22日」，已一年餘，足證系爭工程未能如期完工，乃非可歸責於原告之事由所致；被告甚且未合法通知原告修補瑕疵，其片面終止系爭合約顯不合法。又系爭工程已完成98.57%，被告將未完成工程交由訴外人翔益營造有限公司（下稱翔益公司）承攬之工程款竟高達27,496,758元，已令人匪夷所思；遑論翔益公司修繕工程估價單之施作項目，有原告已完成修補者，有被告未列入瑕疵者，亦有原告已施作完成並已請領工程款之項目，甚有非系爭工程合約之約定施工項目者，實無令原告負責之理。原告既無逾期完工及未修補瑕疵之情事，被告主張以逾期完工之罰款及瑕疵修繕費用與原告之工程款抵銷，自有未合。
（四）按具有承攬與買賣混合契約性質之「不動產買賣承攬」（即不動產製造物供給契約），就不動產財產權移轉而言，不啻與民法第127條第7款所定「技師、承攬人之報酬及其墊款」為一般單純之承攬有間，更與同條第8款所稱「商人、製造人、手工業人所供給之商品」係指「動產」者不相同，故此類不動產買賣承攬之價金或報酬請求權，應無2年短期消滅時效之適用，有最高法院88年度台上字第156號、89年度台上字第2591號二裁判要旨可資參照。系爭工程含污水收集系統工程、抽水站工程，及污水處理廠，且依系爭工程合約第2條、第11條，工程之進場材料及機具，除另有約定外，概由原告自備，可知系爭工程乃由原告自備建造工料，依被告指定之地點及設計，於施工期日內將建物建造完成後交付之，顯為具有承攬與買賣混合契約性質之「不動產買賣承攬」，應無民法第127條第7款2年短期消滅時效之適用；況系爭工程履行時間長達300日，總工程款高達125,500,000元，參照最高法院86年度台上字第1586號判決要旨「民法第127條所定時效期間為2年之請求權，均為宜速履行或儘速履行之性質。…船舶建造之時間久，給付船價之期間長，船價給付請求權已非宜速履行或應速履行之請求權」之法理，系爭工程款自不宜適用短期時效。
（五）按「條件成就而受不利益之當事人，如以不正當之行為，阻其條件之成就者，視為條件已成就」，民法第101條第1項定有明文；且參最高法院90年度台上字第969號判決要旨「‧‧‧末期工程款之給付及履約保證金之返還均以被上訴人合格驗收系爭餐廳為其前提要件，而被上訴人遲不驗收系爭工程，係非可歸責於上訴人，上訴人不負遲延完工之責‧‧‧」，系爭工程延宕乃可歸責被告在先，原告給付不能在後，就原告已完成系爭工程部分，被告遲不驗收，應可視為條件成就，被告不但應給付工程保留款及尾款，且應依約將最後一期履約保證金返還原告。並聲明：
（1）被告應給付原告19,704,905元，及其中19,121,885元自92年12月9日起；其中583,020元自94年6月25日起，均至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。（2）被告應出具質權消滅通知書予台灣土地銀行股份有限公司中和分行，並將以原告為存款人，存單號碼588076號，存款期間83年3月20日起至84年1月30日止，存單本金3,137,500元之定期存單返還原告。（3）願供擔保，請准宣告假執行。另提出系爭工程合約、各期估驗計價單、監造月報表、質權設定通知書、施工中工程工地抽查紀錄等影本各一件為證。
二、被告則以：
（一）82年12月24日兩造簽訂系爭工程合約，總工程款原為125,500,000元，嗣雙方同意追加4,379,572元，合計總工程款為129,879,572元。系爭工程於83年2月3日開工，工期為300天，經展延工期後，應於85年5月22日完工，惟原告逾期仍未完工，且自86年1月起即拒絕依約繼續施工，僅完工98.57%，經被告及監造之新環公司屢次函請原告施作，均未獲置理，被告不得已同意系爭工程之執行機關金門縣自來水廠於86年6月23日依系爭合約第24條第2項第3款規定，通知原告自86年6月25日起終止合約。因原告並未完成全部工程，經核原告已施作完成之工程款（含變更設計部分）為118,510,698元。另按系爭工程合約第3條規定：「全部工程總價新台幣125,500,000整，工程結算總價按照合約總價計算之。」，及最高法院84年度台上字第2227號判決要旨「‧‧‧足見當事人間另有特約外，定作人僅對於承攬人完成之工作，負有給付報酬之義務。」，被告僅須就原告完工部分，依其完成數量及合約單價計算給付報酬，原告主張以完工比率計算應領之工程款，顯與系爭合約及法律規定不合。況原告所提工程估驗計價單上之「工程計價彙計表」及「本期估驗計價明細總表」均係指「工程款」之比例，與工程進度無關，而監造單位工程估計進度亦採施工數量預估進度，與付款進度不同，二者並無必然相關。
（二）按「技師、承攬人之報酬及其墊款。」因2年間不行使而消滅，民法第127條第7款定有明文。原告於86年10月20日函知系爭工程執行單位金門縣自來水廠，要求於文到一個月內結算給付工程款及保證金，金門縣自來水廠亦於86年
12 月18日函請原告就系爭工程結算書表示意見，足見兩造於86年間已就系爭工程款為結算之表示，惟原告遲至92年8月1日始提起本件訴訟請求給付工程款，顯已逾2年之時效；又「工作物材料由承攬人供給之工作物供給契約，如當事人之意思重在工作物之完成時，不失為承攬契約之一種，承攬人之報酬及其墊款請求權，因2年不行使而消滅。」，最高法院89年度台上字第831號判決要旨可資參照，系爭工程合約乃工程承攬契約，此觀合約明載「工程交由乙方承辦」等語即明，且依系爭工程合約內容亦可悉系爭工程重在工作物之完成，與「不動產買賣承攬」性質究有不同。
（三）原告因施作系爭工程逾期348天，依系爭工程合約第20條規定，應處以結算總價10%之逾期罰款即11,851,070元，且原告所施作之工程中，有關模板、混凝土及地坪鋼條白水泥磨石子部分不符合約規定，依約予以扣款，扣款金額共計203,303元（59,190元+49,786元+68,880元+25,447元= 203,303元）；又系爭工程僅完工98.57%，且有多處瑕疵，雖經被告、金門縣自來水廠及新環公司多次催促修補，原告皆未依約修補完成，嗣原告金門工地負責人丙○○雖就系爭工程未完成及瑕疵部分簽立切結書，承諾於85年11月30日前完成，然迄86年6月25日系爭合約終止前仍未完成；嗣金門縣自來水廠及新環公司再多次函請原告修補，原告置之不理，其間審計部福建省審計處於86年4月29日查驗系爭工程，發現系爭工程「環氧樹脂剝落、塗佈不均勻及重流現象」，金門縣自來水廠再度發函要求原告儘速改善，原告仍不予理會，被告不得已，依法終止合約，並將系爭工程瑕疵部分另行發包施作改善，由翔益公司承攬施作，工程款共計27,496,758元，另尚有未完成部分工程預算差額及逾期監造服務費等，扣除原告未領之工程尾款及保留款外，原告另須給付被告20,000,000元以上。
被告主張以修繕賠償與原告未領之工程款抵銷，原告已無工程款得請求。
（四）系爭工程因原告逾期及工程瑕疵，原告應負擔逾期罰款及瑕疵修補費用，扣除原告未領之工程尾款及保留款外，原告尚須給付被告二千萬元以上，已如前述；且依系爭工程合約第22條「本工程自全部竣工正式驗收合格之次日起，由乙方（即原告）保固，保固保證金由工程款或保證金扣留‧‧‧如工程一部或全部‧‧‧應由乙方依照圖樣在限期內負責無條件修復。通知後逾期不辦理者，甲方（即被告）得動用保固保證金修理。」約定，保證金必待工程全部完工，正式驗收無誤，且保固期間內未產生工程瑕疵修補費用，始得全數付清或返還。茲原告僅完成系爭工程
98.57%，且無正式驗收之事證，又有瑕疵未修補，被告自得行使質權以求償，原告請求被告須同意消滅質權，並返還定期存單，為無理由等語，資為抗辯；並聲明：（1）原告之訴及假執行之聲請均駁回。（2）如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。另提出存證信函、工程結算書及工程款追繳發還明細表、工程估驗計價單、工程結算驗收證明書、金門縣自來水廠工程結算明細表等影本各一件為憑。
三、兩造不爭執事項：
（一）系爭工程總工程款為129,879,572元。
（二）原告完成系爭工程98.57%。
（三）原告已領取系爭工程款共108,900,409元。
（四）系爭工程款第1期至第23期均已由被告核實給付原告，第
24 期工程款原告尚未領取。
四、兩造爭執事項：：
（一）系爭未付工程款應否按系爭工程總工程款98.57%之比例計算。
（二）被告應否給付原告已進場VCP管材費用583,020元。
（三）系爭工程款請求權是否罹於2年時效。
（四）原告得否請求被告返還設質之保證金。
（五）被告終止系爭工程合約是否合法。
五、得心證之理由：
（一）系爭未付工程款不應按系爭工程總工程款98.57%之比例計算：
原告主張已完成系爭工程98.57%，且為被告所不爭執，被告應按系爭工程總工程款98.57%計，扣除原告前已領取23期之工程款後，給付工程尾款予原告。經查：
（1）原告承攬系爭工程，有兩造簽訂之系爭工程合約在卷可稽，則按系爭工程合約第4條付款方式之約定，原告請領系爭工程款應「按期以估驗表申請估驗計價，由甲方（即被告）核實後給付之」；且查原告請領系爭工程第1期至第23期之工程款，均經被告核實後給付之，亦有各期估驗計價單附卷可按，足認兩造就系爭工程付款方式，並無爭議，原告請求被告給付之系爭工程款，自應按上開約定計價；且系爭工程第24期工程款業經被告核實，惟原告拒絕受領，而第25期工程款雖經原告提出估驗單，然被告尚未核實等事實，除原告自認在卷外，並有85年5月31日工程估驗計價單（參被證3）、未經被告核實之85年6月1日至85年7月8日第25期工程計價書附卷可參，堪以認定原告已完成系爭工程之工程款，依系爭工程合約上開付款約定，仍屬未定。
（2）系爭工程估驗計價非依工程進度比例計算之，此觀之監造單位新環公司每月工程進度報表（參原證51）之「工程進度」百分比，與同月份工程估驗計價單（參原證42）核定之「進度」百分比均有差距即明；況原告亦自認85年2月工程進度百分比已達98.51%，然以85年5月31日第24期工程款為例，工程估驗單上進度百分比卻僅為95.30%，遠不及同年2月份之工程進度，顯見工程估驗單上之進度百分比並非工程進度百分比。被告抗辯估驗計價單上「進度百分比」乃應付「工程款」與總工程款之比例，與工程進度無涉，應屬可採。原告請求按工程進度百分比98.57%計算工程款，自非可採。
（二）原告已進場VCP管材未經被告價購：原告主張其83年間向英國進口經檢驗合格並已進場之VCP管材，因系爭工程LP-3抽水井用地問題及民怨抗爭等因素，變更設計改採FRP管材，致無法使用，固有金門縣自來水廠84年5月22日84水仁字第43022號函稿、金門縣政府同年8月4日（84）府建字第19225號函、美明實業股份有限公司83年2月27日傳真，及經濟部商品檢驗局VCP陶管委託試驗報告附卷可稽，堪以信實。惟按系爭工程合約第6條「如因甲方（指被告）變更工程，乙方（指原告）須廢棄已完工程之一部分或已到場之合格材料，由甲方核實驗收後，參照本合約所訂單價或訂約時料價或新議訂單價計給之」之約定，原告已進場無法使用之材料，須由被告核實驗收後，參照合約單價或另行議訂價格後給付之。惟查上開進場管材尚未經兩造議定價格，有金門縣政府84年8 月4日（84）府建字第19225號函所載「另價購管材部分，因非屬本工程（指土木部份）使用材料，請另案辦理」等語在卷可按；且未據原告提出該管材費用已依約定辦理價構之事證，是原告請求被告支付進場管材費583,020元，難認有據。
（三）系爭工程款及已進場材VCP管材費均為承攬報酬，其請求權已罹於2年時效：
（1）按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方嗣工作完成，給付報酬之契約。」、「承攬人之報酬及其墊款之請求權，因2年間不行使而消滅」，民法第490條第1項、第127條第7款分別定有明文；且工作物材料由承攬人供給之工作物供給契約，如當事人之意思重在工作物之完成時，不失為承攬契約之一種，承攬人之報酬及其墊款請求權，因2年不行使而消滅（參最高法院89年度台上字第831號判決）；至「所謂工作物供給契約，即工作物全部材料由承攬人供給」，最高法院著有59年台上字第1590號判例可資參照。查被告將系爭工程交由原告承作，並約定原告按期估驗由被告核實給付工程款（參合約第4條），乃屬一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之承攬契約無疑；且參系爭工程合約第11條、第17條第1款之約定，系爭工程之材料機具，有由原告自備者，亦有由被告供給者，已顯與由承攬人全部供給之「工作物供給契約」有別；遑論系爭工程僅為榮湖污水下水道之部分工程，此參系爭工程合約第13條「與本合約工程有關之其他工程及臨時裝置，經甲方（即被告）委託其他承包商辦理時，乙方（即原告）應與其他承包商互相協調合作」之約定即明，足悉系爭工程重在工作物之完成非工作物財產權之移轉。系爭工程合約既非工作物供給契約，且重在工作物之完成，參照上述法條規定及判例要旨，原告承攬系爭工程之報酬，即工程款之請求權，自應有
2 年短期時效之適用。至原告已進場之VCP管材，既係由原告提供，則依民法第490條第2項之規定，該等材料價額推定為承攬報酬之一部，其請求權，亦當適用承攬報酬2年短期時效之規定。
（2）原告於86年10月20日以存證信函請求被告之系爭工程承辦單位金門縣自來水廠於文到一個月內結算給付工程款及保證金，有該存證信函在卷可稽（參被證七），且經被告於同年12月18日函覆，然原告未於其請求後六個月內起訴，其請求權時效依民法第130條之規定，視為不中斷。原告於86年間既已就系爭工程款為請求，卻遲至92年8月1日始提起本件訴訟，訴請被告求給付工程款，顯已逾2年請求權時效；而進場VCP管材費用未經兩造議定價格已如前述，然縱原告主張該材料費於84年間經申請核定可採，因其為承攬報酬之一部，原告對之請求權亦因2年間不行使而消滅。
（四）原告不得請求被告返還設質之保證金：原告主張承攬系爭工程，依據投標須知提出3期保證金，每期存單本金均為3,137,500元，有卷附臺灣銀行83年3月30日質權設定通知書可稽，足堪信實。原告主張系爭工程無法全部完工驗收，乃可歸責於被告之事由所致，且被告違法終止系爭工程合約，依民法第101條第1項規定，應視原告已完成系爭工程，被告自應返還最後一期保證金。然查系爭工程投標須知第9條第4款明文「俟全部完工，經本府（即被告）正式驗收合格後，無息發還餘額，或解除履約保證責任全部。如承包商無力完成工程時，除依合約規定辦理外，本府得隨時逕行動用該項保證金（含差額保證、履約保證金），維持工程進行，承包商及保證人均不得提出異議。」，茲原告僅完成系爭工程98.57%，已顯與全部完工始得返還餘額保證金之約定不符；況被告雖於86年
6 月23日依系爭合約第24條第2項第3款規定，向原告表示自同年月25日起終止系爭工程合約並停工，惟原告卻早於同年月1日撤離工地，且據原告自認在卷，顯見原告未能完成系爭工程，非因被告終止合約所致，而被告究有何不正當之行為，阻止原告完成系爭工程，亦未見原告舉證，原告主張依民法第101條第1項「因條件成就而受不利益之，如以不正當之行為，阻其條件之成就者，視為條件已成就」之規定，視為原告已完成系爭工程，自無可取。至最高法院90年度台上字第969號判決要旨「‧‧‧末期工程款之給付及履約保證金之返還均以被上訴人合格驗收系爭餐廳為其前提要件，而被上訴人遲不驗收系爭工程，係非可歸責於上訴人，上訴人不負遲延完工之責‧‧‧」，乃指完工未驗收而言，與本件系爭工程尚未完工之情形不同，原告比附援引自非可採。原告既未完成全部系爭工程，被告無從驗收，則依上開投標須知之規定，原告請求被告出具質權消滅通知書予台灣土地銀行股份有限公司中和分行，並將以原告為存款人，存單號碼588076號，存款期間
83 年3月20日起至84年1月30日止，存單本金3,137,500元之存單保證金返還，乃屬無理由。
（五）被告終止系爭工程合約應屬合法：被告主張原告僅完成系爭工程工98.57%，且有多處瑕疵未依約修補完成，乃依據系爭工程合約第24條第2項第3款「乙方違背合約或發生變故，甲方認其不能履行合約責任」之約定，終止系爭工程合約。原告雖抗辯瑕疵均已修補，卻又自認被告主張抵銷之瑕疵修補費用厚花紋鋼板金額244,942元，因原告使用之材質不符合約定，顯見原告確有工程瑕疵未修補；且參系爭工程合約第19條第1項，原告就施工材料不符者應予拆換之約定，原告未予拆換，即屬違背合約。又被告86年6月23始通知終止合約，原告確早於同年月1日撤離工地，拒絕繼續施工，亦足以讓被告認定原告有不能履行合約責任之客觀事實，是被告終止系爭工程合約，應認合法。
（六）綜上所述，原告請求被告給付含保留款之系爭工程尾款，以及以進場之VCP管材費用，均已罹於時效；而請求返還設質之保證金又非有據，原告之請求顯無理由，則被告主張以原告遲延完工逾期罰款及終止系爭工程合約對被告應負之損害賠償等債務，與本件原告請求之工程款、保證金相抵銷，自與二人互負債務之抵銷要件不合。又原告之訴既為無理由，應予駁回，則其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 12 月 20 日
民事庭 法 官 魏玉英正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 94 年 12 月 21 日
書記官 郭友香