福建金門地方法院民事判決 93年度訴字第51號原 告即反訴被告 乙00000000訴訟代理人 甲○○
李志澄律師被 告即反訴原告 和慶營造有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 張賜龍律師複 代理人 黃郁婷律師上列當事人間請求給付貨款事件，本院判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣陸拾萬肆仟參佰肆拾玖元，及自民國九十三年十二月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
本訴訴訟費用由被告負擔；反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣貳拾萬伍仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告以新台幣陸拾萬肆仟參佰肆拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、本訴部分
一、原告主張：
（一）原告向被告承包「環島南路成功經尚義至瓊林水庫道路改善工程暨台電預埋地下管路工程」之AC（即瀝青混凝土）鋪設工程（下稱系爭工程），兩造並於民國92年5 月12日簽立AC工程承攬合約書（下稱系爭合約書）。依系爭合約書第3 條付款辦法之約定，原告施作完成之工程，經甲方（指被告）監工查驗同意後，依完成數量計價（30% 現金票據，60 %為30日期票），並於鎮公所及監造單位驗收完成後，給付10% 保留款。茲原告既已完成系爭工程，並經鎮公所及被告驗收完畢，且交付保固切結書，被告自應依上開約定，給付工程款餘款及保留款共計新台幣（下同）604,349元。
（二）系爭合約書固約定工程期限為10工作天，然因施工期間被告變更工程設計，原定施工內容密級配數量由928立方公尺增加為1041.6立方公尺，AC刨除則由2900平方公尺，增加為12986平方公尺，工程內容增加（下稱追加工程），本無法於原定工程期限內完工，況系爭合約書另有「施工方式不明確者須視情況決定施工期」之約定，兩造既未就追加工程另行約定施工期限，足認系爭工程因追加工程，成為未定完工期限之工程。又系爭工程必須配合被告之道路改善工程及台電地下管線工程，且為分段交替施工，無一定完工期日可言。被告抗辯原告遲延完工，並依系爭合約書之約定計算遲延罰款，主張抵銷，顯屬無據。原告爰依民法第505條第1項規定，請求被告給付工程餘款及保留款；並聲明：（1）被告應給付原告604,349元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。（2）願供擔保，請准宣告假執行。另提出系爭合約書、請款表、保固切結書等影本各一件為證。
二、被告則以：原告主張被告尚有系爭工程款604,349 元未給付，被告並不爭執。惟被告於92年6月1日通知原告進場並於三日內施工，原告應自同年月4日起開始施工，又因原告多次無故停工，且施工品質低劣，雖經被告多次催請改善，迄92年9月22日初驗時，工程仍有多處未依合約改善，依系爭合約書第6條「工程期限：總施工期限為10工作天，遇鎮公所及台電監造單位同意後，才得以展延。」；第7條「工程罰鍰：乙方（即原告）應於工期內儘速如質完工；若無故停工或逾期完工者，壹日罰鍰合約總價百分之一。」之約定，原告應負給付遲延罰款之責任。系爭工程含追加工程總價為3,824,751元，依上開約定，每日逾期罰款為38,248元，原告自92年6月4日至92年9月22日施工合計88個工作天，（不含雨天），逾期78日，原告應給付被告逾期罰款2,983,344元（38,248*78=2,983,344），被告乃主張與原告請求之工程款抵銷等語，以資抗辯；並聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。（二）如受不利之判決，願提供擔保請准宣告免為假執行。另提出改善通知函影本4件、工程結算總表及施工明細表等影本各一件為證，並聲請訊問證人丁○○。
三、兩造不爭執事項
（一）系爭工程於92年7月16日完工。
（二）被告尚未給付之工程款為604,349元。
（三）追加工程兩造未另約定完工期限。
四、得心證之理由：原告主張被告應給付604,349 元工程款，被告並不爭執，惟抗辯原告未於約定完工期限完成系爭工程，共遲延78日，依約應給付被告逾期罰款2,983,344 元，並主張抵銷，本院自應首先審究原告完工是否逾期。經查：
（一）原告承攬系爭工程，約定施工期限為10工作天，固有系爭合約書附卷可稽；然系爭合約書施工內容嗣經追加，此觀系爭合約書約定總工程費為3,334,396 元，但兩造結算總工程費則為3,824,751 元即明；且系爭工程施工內容，由原合約書約定之密級配928 立方公尺增加為1041.6立方公尺，AC刨除由2900平方公尺，增加為12986 平方公尺，亦有系爭工程變更工程數量表、施工日報表在卷可參，被告甚且因追加工程而與系爭工程定作人，即訴外人金門縣金湖鎮公所簽訂追加工程契約，有92年7月25日第一次變更工程契約書附卷可按，益徵原告主張系爭工程嗣經追加，足以信實。
（二）系爭工程業經原告完工，並由兩造結算工程款，足認兩造簽訂系爭合約書後，就追加工程另有合意；而追加工程既非系爭合約書之約定施工範疇，兩造復未就追加工程完工期限有所約定，則本於增加工程必增加施工期日之工程性質與常理，系爭合約書10工作天之約定，自不得據以為原告施作含追加工程之系爭工程完工期限。被告抗辯原告逾期完工，主張以逾期罰款抵銷原告請求之工程款，難謂有據。從而原告請求被告給付工程款604,349元，及自起訴狀繕本送達之翌日，即93年12月19日起至清償日止，按年利率百分之五計算之遲延利息，為有理由。
五、兩造均陳明願供擔保，分別聲請宣告准為假執行及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併宣告之。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：
（一）反訴被告於92年7 月17日完成系爭工程，因會算實作工程數量較系爭合約書約定多，要求追加工程款，反訴原告乃與系爭工程定作人金門縣金湖鎮公所於92年7月25日簽訂第一次變更工程契約書，追加工程款，系爭工程並無施工方式不明確之情。又系爭合約書約定之施工期限10工作天未因追加工程而改變，此由反訴被告於施工過程中及完工後變更契約數量時均未要求工期展延即明。反訴被告自92年6月4日起施作系爭工程，遲至92年9月22日初驗時仍有缺失未依約完全改善，施工期間長達88工作天（不含雨天），已逾系爭合約書10工作天78日，則按系爭合約書第7條每日逾期罰款為38,248元之約定，及民法第502條、第231條第1項之規定，反訴被告應給付反訴原告逾期罰款2,983,344元（38,248*78= 2,983,344）；又反訴原告主張與反訴被告請求之工程尾款604,349元相抵銷，反訴被告尚應給付反訴原告2,378,996元逾期罰款。另縱追加工程部分未定完工期限，因反訴被告於92年7月17日完工仍有瑕疵，未依債務本旨給付，反訴原告於同年月21日發函催告其三日內改善，反訴被告於92年9月22日仍未改善完成，依民法第229條第2項、第3項規定，反訴被告應自92年7月25日起負遲延責任，至92年9月22日止共遲延48日，逾期罰款為1,835,904元（38,248*48=1,835,904）。
（二）反訴被告承攬系爭工程，本應注意不污損反訴原告另行發包之壓花地坪，惟反訴被告卻違反該附隨義務，於其施作系爭工程時，污損壓花地坪，反訴原告於92年7 月21日書面通知：「播油車噴灑粘層時污損之路緣石，花台等儘速清理」，然反訴被告僅以柴油擦洗，造成顏色嚴重不均後即置之不理；又壓花地坪乃於澆置後待混凝土初凝時，灑上色粉、染色後壓印而成，如待凝結後再上色易退色、剝落，反訴原告只得敲除壓花地坪重新施作，並支出374,123元修復費用，爰依民法第227條第2項不完全給付、第184 條侵權行為之規定，請求反訴被告賠償該損害；且不完全給付與侵權行為依民法第125條、第197條之規定，時效分別為15年、2年，反訴原告之請求權未罹於時效。
（三）反訴原告請求反訴被告給付逾期罰款2,378,996 元及不完全給付、侵權行為之損害賠償374,123 元，合計2,753,119 元，因與本訴與本訴之標的及防禦方法有牽連關係，爰依法提出反訴；並聲明：（1）反訴被告應給付反訴原告2,753,119元，及自本反訴狀繕本送達之翌日起至清償日，按年利率百分之五計算之利息。（2）反 訴原告願提供擔保，請准予宣告假執行。另提出工務通知單、工程結算總表、壓花地坪施工明細表、第一次變更工程契約等影本各一件、請款單、發票、收據影本數紙、照片9幀。
二、反訴被告除引用本訴追加工程之主張外，並抗辯：
（一）反訴被告自92年6月10日施工起，迄同年月20日止，AC 刨除工程已施作4180平方公尺，較系爭合約書約定之2900平方公尺超出甚多，且同年月11日為雨天，而14、15二日為例假日，16日測試鋼筋、瀝青，全日未施工。簡言之，反訴被告開工7日早已完成系爭合約原定工程及部分追加工程，可稽於系爭合約書原定施工期間內，系爭工程已追加，且未就追加工程另行約定施工期限；況系爭工程完工，經金門縣金湖鎮公所驗收，迄反訴被告交付保固切結書時，反訴原告未曾提出逾期完工之說。
（二）反訴原告以工務通知單及照片為據，主張反訴被告污損壓花地坪，然工務單記載「播油車噴灑黏層時污損之路緣石、花台等盡速清理」等語，不足述明壓花地坪必須敲除重作，且播油車噴灑黏層污損路緣在所難免，遑論反訴被告已依工務通知單清理完成；另反訴原告所提照片均屬反訴被告AC鋪設施工前之照片，此由照片中柏油路面仍係舊路面可悉，足認反訴原告之主張不實。縱反訴原告此部分之主張屬實，依民法第514條第1項規定，已因「瑕疵」發現後一年間不行使而消滅，反訴原告不得再據以主張。至反訴原告主張反訴被告污損壓花地坪為債務不履行，與民法第184條侵權行為已有未合，且究侵害何種權利，未據反訴原告述明等語，以資抗辯；並聲明：（1）反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。（2）如受不利之判決，願提供擔保請准宣告免為假執行。且提出變更設計數量計算、驗收紀錄、會勘紀錄、施工日報表影本各一件為憑。
三、兩造爭執事項
（一）反訴被告是否逾期完工。
（二）反訴原告請求壓花地坪損害賠償是否罹於時效。
（三）反訴原告承攬之壓花地坪是否因反訴被告污損重新施作。
四、得心證之理由：
（一）按「反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。」，民事訴訟法第260條第1項定有明文。茲查本件反訴請求工程逾期罰款及損害賠償，非專屬管轄之訴訟；且與本訴請求給付工程款之訴訟標的，及抵銷之防禦方法相牽連，本件反訴之提起，核與首揭法條規定相符，應予准許，合先敘明。
（二）反訴被告是否逾期完工，除引用本訴之理由外，另查：
（1）反訴被告抗辯自92年6月10日實際開工起，迄同年月20日止，系爭工程AC刨除部分已施作4180平方公尺，較系爭合約書約定之2900平方公尺超出甚多，且同年月11日為雨天，而14、15二日為例假日，16日測試鋼筋、瀝青，全日未施工，反訴被告開工7日內已完成系爭合約書原定AC刨除工程及部分追加工程，有施工日報表在卷可稽，是反訴被告主張於系爭合約書原定施工期間內，系爭工程已追加，應堪信採。雖反訴原告主張系爭工程完工數量較系爭合約書之約定施工數量多，乃因實際施作之結果，並非因施作方法不明所致，無系爭合約書第6條第3款「施工方式不明確者須視情況決定工期」之適用。然縱系爭工程施作數量之追加，與施工方式無涉；但系爭合約書約定之工程期限，即密級配7工作天、刨除3工作天，係依據系爭合約書所載該等施工項目之數量估算而來，茲系爭合約書約定之密級配928立方公尺增加為1041.6立方公尺，AC刨除由2900平方公尺，增加為12986平方公尺，反訴被告當無仍於系爭合約書原定10工作天內完工之理；況如前所述，追加工程部分嗣經兩造結算工程款，反訴原告且就工程款不爭執，足認兩造就追加工程部分，於簽訂系爭合約書後另有合意，兩造既合意追加工程，且未就追加工程完工期限有所約定，自難謂反訴原告逾期完工。
（2）系爭工程係道路瀝青混凝土之鋪設，理應待道路改善工程及地下管線工程施作完成始得為之，是反訴被告抗辯其施作系爭工程，必配合反訴原告承攬之道路改善及台電地下管線工程施作，要非無據。且查，系爭工程如期完工，有金門縣金湖鎮公所驗收紀錄載明「未逾期」附卷可按，可稽系爭工程施工期限乃在金門縣金湖鎮公所許可之範圍內，則參照系爭合約書第6條「總施工期限為10工作天，遇鎮公所及台電監造單位同意後，才得以延展」之約定，反訴原告10工作天之施工期限，應認已獲延展。至反訴原告主張反訴被告於92年7月17日完成系爭工程仍有瑕疵，未依債務本旨給付，反訴原告於同年月21日發函催告其三日內改善，反訴被告應自92年7月25日起負遲延責任。惟瑕疵修補與完工期限究有不同，此參民法第492條「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵。」、第493條第1項「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之」之規定即明。反訴原告主張以系爭工程瑕疵修補通知期日，作為系爭工程完工期限，於法未合。
（三）按「承攬人完成之工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失其價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵」，民法第492條定有明文。此項承攬人之瑕疵擔保責任係無過失責任，固不以承攬人具有過失為必要；惟若交付之工作物，有可歸責於承攬人之事由致生之瑕疵，則亦發生不完全給付之債務不履行問題。」（最高法院89年度台上字第412號判決參照），是本於承攬瑕疵擔保責任所生之請求權，與債務之不完全給付而生之損害賠償請求權，係不同之訴訟標的。反訴原告主張反訴被告不完全給付，其請求權自應適用民法第125條15年時效之規定。
（四）反訴原告承攬之壓花地坪，位處系爭工程道路之一側，有卷附照片可資參照；而反訴被告以播油車噴灑黏層於道路，不免污及路旁設施，且據反訴被告自認在卷，是反訴被告施作系爭工程污及路旁設施，應堪認定。惟反訴原告92年7月21日工地工務通知單記載「播油車噴灑黏層時污損之路緣石、花台等盡速清理」等語，並未載明污損壓花地坪，雖反訴原告稱壓花地坪污損在工務通知單後發生，且因反訴被告清理黏層導致顏色不一，然均未據反訴原告舉證以實其說。又壓花地坪「高出路面過多且顏色不一致」，有金門縣金湖鎮公所92年8月26日汀建字第0920005834號函附卷可憑，而壓花地坪高出路面過多，非全面重新施作不足以改善，是其顏色是否均勻，顯然於其重新施作不生影響。壓花地坪既非反訴被告施作，其高出路面過多，自非可歸責於反訴被告，反訴原告請求反訴被告賠償壓花地坪重新施作之損失，乃屬無據。
（五）綜上，反訴被告未逾期完工，且無可歸責於壓花地坪之重新施作，反訴原告請求反訴被告給付2,753,119元，為無理由，應予駁回。反訴原告之訴既應予駁回，所為假執行之聲請失所依據，應併予駁回之。
參、兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料，經核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
肆、據上論結，本件原告之訴，為有理由；反訴原告之訴，為無理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 10 月 28 日
民事庭 法 官 魏玉英正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 94 年 10 月 28 日
書記官 郭友香