福建金門地方法院民事判決 95年度重訴字第3號原 告即反訴被告 金門縣港務處法定代理人 楊廷標訴訟代理人 丁志達律師
陳錫川律師被 告即反訴原告 大棟營造股份有限公司法定代理人 陳川坪訴訟代理人 曾國彰
陳麒鵠上列當事人間給付逾期違約金事件，就附表2編號4、5、7項次，於民國98年1月9日言詞辯論終結，本院一部判決如下：
主 文反訴原告就附表2編號4、5、7項次之訴及假執行之聲請均駁回。前開各項次訴訟費用新臺幣陸拾貳萬捌仟叁佰肆拾貳元，由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序事項
一、本訴原告即反訴被告（下稱金港處）民國95年2月24日起訴後，其法定代理人在97年3月14日變更為楊廷標，並依民事訴訟法第175條第1項之規定承受訴訟；另本院曾以97年4月8日裁定以「本件大棟營造股份有限公司應由法定代理人陳川坪為承受訴訟人，續行訴訟」。
二、本件金港處起訴後，反訴原告即本訴被告大棟營造股份有限公司（下稱大棟公司）就附表2編號1至9之項目及金額，並加計5%營業稅，合計新臺幣（下同）174,662,069元，提起反訴，其中編號1至3為給付工程款、編號4至8為損害賠償、編號9為履約及預付款保證暨預付保證利息之返還。嗣就編號9與編號10請求，大棟公司撤回該2部分之起訴，金港處無異議，此部分之撤回，應准許之；然就編號1至8請求，金港處稱此等項目與本訴並無標的及攻擊防禦方法相牽連，表示不同意追加（見本院二卷第543頁金港處反訴答辯一狀）。
經查：本件本訴，係以兩造間有91年11月6日「金門水頭商港興建工程-碼頭及浚填工程」合約（下稱系爭工程合約），雖經金港處同意延展工期，大棟公司仍然未能依限完工，故依系爭工程合約約定，求為逾期違約金，大棟公司在本訴則以其未能依限完工之事實，係肇因於系爭工程工址地質有堅硬岩盤及黏滯性甚高之土質，金港處在招標前，未提供足夠資訊供競標廠商判斷，此不可歸責大棟公司，且若大棟公司勉為施工，則將付出極高之成本，爰引國外「經濟給付不能」之概念，以系爭工程有不可歸責大棟公司而生給付不能之事實等語抗辯。為此，本院依聲請就兩造同意付鑑定事項（詳見附表1備註欄），送臺灣省大地工程技師工會鑑定中（尚未有鑑定結論）；又本件反訴，依反訴狀主張之原因事實，編號1至3係因金港處以工程有遲延等事實為由，暫緩給付，另編號4至8反訴之原因事實，則係系爭工程工址地質有堅硬岩盤及黏滯性甚高之土質，造成大棟公司受有各項損失，至於編號10則為編號1至9總和再乘以5%為營業稅。顯見，本件本、反訴攻擊防禦方法，均與工程遲延、工程地質相關，互有牽連，無民事訴訟法第260條反訴限制之情形，均應准予提起。
三、附表2編號1至3、6之1、8，為涉及工程款、保留款、工程款利息之給付，與編號4、5、6之2、7，為涉及損害賠償，訴訟標的不同，大棟公司反訴為合併之請求，並於加總後，如附表2說明欄所示，為5%營業稅的請求；又金港處對於工程款之部分，除以前開工程遲延為由暫緩給付，並主張兩造在
95 年2月17日有終止合約清算作業前協調會（見本判決附件1），就已完工部分之工程款、臨時假設工程款，有所決議。本院前認就附表2編號1、2、3、6之1、8項目已達可為裁判之程度，依民事訴訟法第382條前段，於97年12月31日為一部終局判決。
四、經兩造於98年1月9日期日辯論結果，本院認就附表2編號4、
5、7已達可為裁判之程度，再依民事訴訟法第382條前段，為本件一部終局判決。另金港處本訴請求逾期違約金（如附表1）及大棟公司請求如反訴編號6之2預期利潤損失（如附表2），均涉及金港處以大棟公司施工逾期為由終止契約是否可採，尚待鑑定結果（鑑定事項如附表1備註欄），待兩造表示意見辯論後，始能終結，併予敘明。
乙、實體事項：
壹、大棟公司主張：
一、就附表2編號4有關展延工期之增生費用部份：
㈠、系爭工程合約竣工期日原訂94年3月14日，因金港處未將工址現場之蚵架及海底電纜排除，有可歸責於金港處無法施工之事由，金港處同意准予展延工期250天，延展至94年11月26日，有93年12月10日金港處工程協調會議紀錄可證（見本判決附件2）。由於金港處依約有提供適於工程施作場地之義務，因可歸責於金港處遲延排除該等工址障礙之事由，使竣工期日往後展延，致大棟公司受有250天與時間關聯成本之損失，大棟公司得依民法第231條第1項之規定，向金港處請求各項遲延損失共新台幣（下同）10,574,296元（表列於外放證據，被證30第一冊，求償總表，見本判決附件3），證據方法見外放被證30：第一冊、第二冊、第三冊。
㈡、另外，金港處未盡其定作人提供適於工程施作場地之協力義務，大棟公司尚得依民法第507條及民法第227條之2之規定，請求金港處賠償等語。
二、就附表2編號5有關遭遇地質變異之增生費用，與附表2編號7關於調整工法之費用：
㈠、本件非統包契約（見系爭契約文件投標須知第3頁），金港處有提供完整設計內容之義務，此義務之範圍包括提供正確及充足之地質資料。本件發生可歸責金港處之事由，未提供充足之黏土資料及提供錯誤之岩盤資料，至94年6月19日止大棟公司無法再用原約定「絞散後抽吸」工法繼續施作，而構成民法第267條可歸責於金港處之給付不能，大棟公司得依此請求增生費用之損害4,360,585元（表列於外放證據，被證32，總表之一頁，見本判決附件4）與調整工法費用之損失59,878,030元（表列於外放證據，被證30，第7-l-l 、7-l-2、7-l-3頁，見本判決附件5）。
㈡、另外，大棟公司尚得依據民法第227條之2、507條及509條之規定請求金港處賠償等語。
三、聲明：反訴被告就附表2編號4、5、7項次應給付反訴原告74,812,911元（10,574,296＋4,360,585＋59,878,030＝74,812,911）及各如附表2所載之利息起算日至清償日止按年息5%計算之利息。併陳明願供擔保，請准宣告假執行。
貳、金港處則以：
一、就附表2編號4不同意大棟公司請求，答辯如下：
㈠、其主張金港處未將工址現場之蚵架及海底電纜排除，有違提供適於工程施作場地之協力義務，致延展工期250日，其因此受有時間關連之遲延損失，請求遲延損失10,574,296元。
然兩造已於93年12月10日召開之「金門水頭商港興建碼頭及浚填工程」工期展延（第3次）協調會，決議形諸文字有：「1 、經會中研議結果、蚵石問題、海底電纜遭遇、海底電纜排除、蚵石排除等四項其增加之費用承商同意自行吸收」（見本判決附件2第十點之1）。
㈡、又前開93年12月10日會議決議接續有「2、第一項內容下，有關蚵石問題、海底電纜遭遇及排除、浚挖及回填數量增加、蚵石排除、地質問題等五項，四方同意整體工期展延為250天」（見本判決附件2第十點之2）。既然大棟公司負責人陳川林於前開會議中，已經同意就蚵石問題、海底電纜遭遇、海底電纜排除、蚵石排除等四項增加之費用同意由其自行吸收，金港處也因此延展工期250天，如今其反此主張求為賠償，顯無理由。
㈢、大棟公司引民法第231條規定，主張本項因延展工期250天而受有與時間關連之遲延損失，求償10,574,296元，未見其說明金港處具有提供適於工程施作場地之義務，依據何在？且工址現場之蚵架及海底電纜之產生，並非金港處所為，何以稱金港處具有可歸責性？況其亦未說明工址現場之蚵架及海底電纜對其工程施作有何妨礙？與損害間是否具有因果關係？難謂已盡舉證之責。
㈣、依民法規定，承攬人係獨立行使其工作，故民法第189條規定，承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人不負損害賠償責任。承攬人之專業地位，與僱傭關係不同，亦與受任人應依委任人之指示處理者各異。不僅如此，承攬人亦有更正定作人指示之義務，因此民法第509條規定：
「於定作人受領工作前，因其指示不適當，致工作毀損、滅失或不能完成者，承攬人如及時將指示材料不適當之情事通知定作人時，得請求其已服勞務之報酬及墊款之償還。」而將承攬人之更正義務，作為其請求之前提。本此，承攬人明知定作人指示不適當，而不告知定作人者，亦不使定作人喪失工作瑕疵有關請求權（民法第496條但書規定），諸此情事，皆使承攬立於獨立、專業之工作，應由其自行取得，此何以法規範未有定作人應提供資料之規定，所有工作之過程，本不冀定作人涉入，如定作人強而為指示，乃要求其就指示負其定作人之責任。故本諸法規範之精神，無從衍譯定作人有提供資料之義務，苟定作人好意提供資料而不正確時，承攬人仍應依上開指示之情神更正之，否則仍應依民法第509條規定處斷，此為舉重以明輕之法則當然解釋。
㈤、按民法第507條規定，工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害。大棟公司據此求償10,574,296元，但未證明金港處協力義務何在？又金港處是否符合「不為其行為」之要件？是否就蚵架及海底電纜之除去有控制力？其有無定期催告？是否進一步解除契約？金港處就損害之發生是否可歸責？
㈥、前開民法第507條所定「定作人之協力及不為協力之效果」，必須該工作需定作人之協力始能完成，且其於承攬人所催告之相當期限內未為協力行為者，承攬人方得解除或終止契約。倘承攬契約之內容係包括數個可獨立施作之項目，而其中需定作人之協力部分，並不影響其他部分工作之進行及完成者，解釋上即不容承攬人任意以契約中之一部分，致其他無需定作人為協力仍可完成以達該部分契約目的之工作於不顧，坐使其不完成工作再執為其無可歸責之藉口（最高法院94年度台上字第2274號判決；92年度台上字第915號判決；最高法院87年度台上字第2437號判例參見，編原證29，本院二卷第556至566頁）。況由上開實務見解，大棟公司亦未證明，縱金港處具協力義務下，工址現場之蚵架及海底電纜對其工程施作有何妨礙？系爭工程是否為數個可獨立施作之項目？是否互有影響？
㈦、至於大棟公司引民法第227條之2情事變更原則規定，請求賠償10,574,296元，縱令假設金港處未提出適於工程施作之場地，然系爭契約一般條款第H.7條展延工期約定有：「承包商為完成契約內之工程或工作或其任何部分工程或工作，或為達成時程表規定進度而發生延遲或阻礙，係由於下列任一情況時，工程司應考慮給予展延工期…1、…2、主辦機關因
H.3『延遲提供工地』，致承包商工期延誤。3、…4·…」。是以此遲延提出施工場地既為雙方於契約訂定時，所得以預見之情形，自無民法第227條之2情事變更原則適用之餘地。
二、就附表2編號5與編號7亦不同意大棟公司請求，答辯如下：
㈠、大棟公司主張依據民法第267條規定，請求金港處給付地質變異之增生費用及調整工法之費用。惟即使非統包契約，亦無從推論招標機關即金港處有提出完整設計內容之義務。且其並未舉證金港處即定作人如何提供完整設計內容義務？如何有提供黏土資料之義務？如何有提供錯誤之岩盤資料？系爭工程合約如何有限定特定工法？其有無盡一專業海事承攬人之判斷義務？有無履行特訂條款第18條之勘查施工工址之義務？其就施工工法之判斷是否非過於粗糙？其均未舉證之。
㈡、系爭工程合約係為承攬契約，此性質下，大棟公司既身為承攬人自應基於其專業經驗進行嚴判地質狀況及施工工法。且特訂條款第18條已明定其有勘查施工工址地質之義務及評估施工工法之義務，其當亦知之甚悉。況其屬於國內營建大廠，參與採購承攬經驗非常豐富，若系爭工程合約有不合理之處，當可依據政府採購法第75條以下之規定，提起異議程序以資救濟，然未見其提出異議。今其未盡審查之責，更以低價進行搶標，施作到中途卻無視於系爭契約一般條款V.5定有爭議期間應繼續工作之約定，及無視於金門鄉親眾所期盼下，而恣意停工，並要求變更設計，以達其加錢、加工時之目的，實難謂符合誠信原則。
㈢、民法第267條規定，當事人之一方因可歸責於他方之事由，致不能給付者，得請求對待給付。但其因免給付義務所得之利益或應得之利益，均應由其所得請求之對待給付中扣除之。是大棟公司依民法第267條規定請求金港處給付地質變異之增生費用及調整工法之費用，並無依據。
㈣、特訂條款第18條已告知施工工址之地質多變化，並已預先就面臨岩盤時之估價方式有所約定。大棟公司向金港處索取之鑽探資料亦已明確顯示系爭施工工址有黏土之反應，其當無從再謂對岩盤及黏土無從預見，進而依據民法第227條之2情事變更原則規定主張增、減給付。
㈤、大棟公司依據民法第507條規定請求給付地質變異之增生費用及調整工法之費用，未據其證明金港處協力義務何在？金港處是否符合民法第507條規定「不為其行為」之要件？是否就岩盤及黏土之除去有控制力？其有無定期催告？是否進一步解除契約？其就損害之發生是否可歸責？
㈥、按民法第509條規定，承攬人得請求定作人給付其已服勞務之報酬及墊款之償還，須具備定作人所供給之材料有瑕疵或指示不適當，致工作毀損、滅失、或不能完成者，且兩者間有因果關係，及承攬人於事先已及時將材料之瑕疵或指示不當情形通知定作人為要件（最高法院86年度台上字第3829號判決參見，參原證31，本院二卷第570頁）。其未就金港處如何指示不適當？又指示不適當與損害有何因果關係？其是否盡承攬人之專業能力義務，於規劃施工計畫及選擇施工工法之際，有無就施工工址之地質詳為勘查？而及時反應於招標機關？均未見其盡舉證之責。
㈦、就大棟公司提出地質變異之增生費用及調整工法之費用單據，金港處不同意使用。其中：
1、大棟公司提出被證32之遭遇地質變異之增生費用中，第1小項目「沉箱拖航航道浚挖」項目1,595,000元（見本判決附件4項目1），未見其說明此項目如何屬於地質變異之增生費用，故金港處無從答辯。
2、大棟公司提出被證32之遭遇地質變異之增生費用中，第2小項「地質鑽探費用」項目823,923元（見本判決附件4項目2），此由特訂條款第18條已明文約定「乙方（即大棟公司）得視工程需要進行地質補充鑽探，但不得影響本工程進度。所需鑽探及為測量、驗證岩盤分佈範圍所需費用均已內含於浚挖及回填單價內，乙方報價時須先行考量本項影響因素，並反應於相關費用中。」是其另行請求地質鑽探費用一事，並無理由。
3、大棟公司提出被證32之遭遇地質變異之增生費用中，第3小項「宏圖永安公司工率降低暨終止合約之損害求償總表」項目1,941,662元（見本判決附件4項目3及附件4-1表格），未見其說明此部分如何屬於地質變異之增生費用部分，故金港處無從答辯。
三、反訴答辯聲明：反訴駁回。併陳明如受不利判決，願供擔保，請准宣告免予假執行。
叁、得心證之理由：
一、對於兩造間有系爭工程合約所示之承攬關係，及如本判決附件1與附件2之會議兩造有參與之事實，均不爭執，並有系爭工程合約影本1份（原證1，本院一卷第11至24頁）及會議紀錄影本2件（本院三卷第1107頁及外放卷證被證15第2冊第275頁）在卷，堪信為真。
二、對大棟公司本件上列各主張，金港處以前開情詞抗辯。兩造間既然有如本判決附件1與附件2之協議，則就此等爭執，當依合約規範及會議結論判斷之。為此，本院認定如下：
㈠、大棟公司附表2編號4有關展延工期之增生費用請求，全無理由：
1、查大棟公司稱施工現址有蚵架及海底電纜，金港處未盡提供適合施工現場與承攬人之協力義務，並同意准予展延工期250天，則就大棟公司因此發生「與時間關聯成本之損失」詳如本判決附件3表列，依民法第231條第1項、第507條及第227條之2情事變更之規定，向金港處求償，並提出各項遲延損失證據如外放證據，被證30第一冊、第二冊、第三冊。
2、然兩造間於93年12月10日所召開「金門水頭商港興建碼頭及浚填工程」工期展延（第3次）協調會中，雙方決議有「1、經會中研議結果、蚵石問題、海底電纜遭遇、海底電纜排除、蚵石排除等四項其增加之費用承商同意自行吸收」，及「2、第一項內容下，有關蚵石問題、海底電纜遭遇及排除、浚挖及回填數量增加、蚵石排除、地質問題等五項，四方同意整體工期展延為250天」（見本判決附件2第十點之1、2）。且其上確實有大棟公司負責人陳川林、工務副總經理之劉富銘簽名其上，則見兩造間確實於前開會議中，就蚵石問題、海底電纜、地質問題等施工現址問題，致大棟公司增加之費用由其自行吸收，同時由金港處延展工期250天之合意內容。
3、兩造間既有合意如上，大棟公司均應自行吸收其所謂之損失。縱令大棟公司提出如附件3所示之各項損失為真，亦應受前開會議結論拘束，自無從嗣後反悔藉詞爰引遲延給付、定作人協力義務違反或情事變更之法文，向金港處求償。
㈡、大棟公司附表2編號5有關遭遇地質變異增生費用之請求，全無理由：
1、金港處就大棟公司如本判決附件4項目1「沉箱拖航航道浚挖」項目，以未見其說明此項目如何屬於地質變異之增生費用，表示無從答辯起。經本院於97年1月15日向大棟公司闡明應具體說明請求項目與所稱損害間之關連性，據其稱：「（法官問：反訴編號5地質變異增生費用第一小點沉箱拖航航道浚挖費用之請求權基礎、數額、證據、關聯性何在？）原訴代余律師：請求權基礎民法267、507、509、227-2；數額如準備二狀所載3,190,000；證據在被證57、被證15第七頁、被證58、被證32第14頁、附件68、被證62；關聯性是在沉箱拖航航道透過工程款來回收，K5岩盤高度有問題，導致沉箱沒有辦法定位，所以我們就沒有辦法計價，就沒有辦法回收這個費用。所以這個費用與地質有關係。（法官問：如果本件沒有你說的地質變異，也會發生這些費用，對不對？）原訴代余律師：這些費用不管有無地質變異一定會產生，但費用是否法律上定性的損失，我們要討論損失與障礙事由的因果關係。」等語在卷（本院三卷第1308頁）。惟查：兩造間在95年2月17日「金門水頭商港興建碼頭及浚填工程」終止合約清算作業前協調會，達成決議有「七、決議事項：⑴有關合約內「臨時假設工程」之結算方式，採結算後完成之比例計算（所有工數量）。⑵沈箱結構部分，由監造單位及施工單位之雙方技師現場簽認其結構之安全。⑶有關浚挖回填工程，因涉及水下測量之精度（符合IHO規範第一等測量、定位系統、波浪補償器等）施工單位無法提供相關儀器配合清算使用，該部份由本處委由公正第三者辦理，測量所需船隻大棟公司同意免費提供。⑷除浚挖回填工項外，陸上清算部分，預定於95.02.22由本處、建港顧問、監造單位及廠商四方會同辦理。」等語（全文引自本判決附件2第七點決議事項）。兩造已合意於契約終止後，就大棟公司已施作完成之工程如何結算計價付款，則大棟公司於契約終止前為完成工作所付出之成本，如本小項沉箱拖航航道浚挖費用，本即其為達收益目的（即藉工作物完成取得承攬報酬）之營業成本並非損害，此由其可依循如本判決附件1會議結論取得收益即工程款收入，當可理解。從而，本小項之費用並非大棟公司所受之損害，其所為請求，自無理由。
2、大棟公司提出如本判決附件4項目2「地質鑽探費用」損害，金港處抗辯依特訂條款第18條已明文此項費用係由承攬人負擔。經查：系爭工程合約特訂條款第18條確實約定有：「十
八、本工程施工區地質條件特殊‧‧‧‧‧乙方（即大棟公司）得視工程需要進行地質補充鑽探，但不得影響本工程進度。所需鑽探及為測量、驗證岩盤分佈範圍所需費用均已內含於浚挖及回填單價內，乙方報價時須先行考量本項影響因素，並『反應於相關費用中』。」等語（見原證12，本院一卷第60頁第19至21行文字記載）。從而，地質鑽探費用為大棟公司依兩造合約特定條款應負擔之費用，難謂損害，其本小項請求並無理由。
3、大棟公司提出如本判決附件4項目3「下包求償費用」項目，金港處則爭執大棟公司提出計算憑證之真實性。本小項金額為1,941,662元，其又表列區分為兩小項（出處：外放證據，被證32第8頁表之三頁，本判決附件4-1）：①宏圖永安股份有限公司（下稱宏圖永安公司）機器設備折舊費，即「大棟五號」船舶工率降低，不含稅損失有971,796元（證據見外放證據，被證32第3-1-1至3-1-13、3-2-1、3-3-1、3-4-1至3-4-3，即外放被證32第18至176頁）；②宏圖永安公司（出租人）與大棟公司（承租人）間機具租賃（大棟二號拖船及大棟五號絞刀式挖泥船），宏圖永安公司預期利潤不含稅損失有877,407元（合約書見外放被證第4-1-31至4-1-32，即外放被證32第207至208頁）。惟查：
⑴、按機器設備之折舊計算，所得稅法第51條第1項前段定有
：固定資產之折舊方法，以採用「平均法」、「定率遞減法」或「工作時間法」為準則；營利事業所得稅查核準則第95條第1點定有：營利事業在同一會計年度內，對不同種類之固定資產，得依照所得稅法第51條規定申請採用不同方法提列折舊；其未經申請者，視為採用平均法；未經申請變換者，視為沿用原方法。然以上均係營利事業就其所有固定資產提列營業費用，計算應負擔所得稅之方法。
查大棟公司就宏圖永安公司出租於其使用之船舶，逕以前開稅法所定提列固定資產折舊計算營業費用之方法，以「平均法」計算機器每月折舊數額再乘以實際工作天數（已扣除預定工作天數），如本判決附件4-1編號一說明欄之陳述，已難謂係實際發生之損害及其客觀之數額。
⑵、更況，無論前小項宏圖永安公司機器折舊費用或本小項宏
圖永安公司就前述機器租賃契約是否有預期利潤之損失，迄至本件一部辯論終結止，大棟公司完全無法提出宏圖永安公司任何對於大棟公司求償之證明。為此，本院依職權查知大棟公司曾在87年間買受日本國新造之「挖泥船大棟一號」，嗣於89年間移轉於宏圖永安公司，但宏圖永安公司卻在92年間提供該船舶為大棟公司向債權人擔保設定高達本金最高限額2億7千2百萬元之抵押權並向主管機關辦理登記，此有交通部高雄港務局檢附之船舶登記簿1件在卷（影印自本院97年度執全字第10號卷證，附於本院四卷第1689至1691號）。顯見2公司雖為不同事業主體，但關係密切。經本院提示上開查知資料，兩造分別陳稱：「（法官問：提示本院卷1690頁，這是大棟一號的船舶登記簿，87年的所有人是反訴原告，89年的所有人是宏圖永安公司，96年所有人是展華機械工程股份有限公司，本院卷1691頁宏圖永安公司在92年3月5日以大棟一號為反訴原告提供擔保，設定最高限額2億7千2百萬元債務擔保，2億多非小數目，為什麼一艘船要把名字變成宏圖永安，再由宏圖永安為反訴原告擔保高達二億多的債務，宏圖永安公司與大棟公司到底是什麼關係？）反訴原訴代：這部分我不能代為回答，我想請公司用書狀來回覆。反訴被訴代：我們認為大棟公司與宏圖永安既然這麼密切，有關功率降低所失的利益，所提出的單據不足採信。‧‧‧（法官：本件在余律師代理期間，法院有要求反訴原告提出宏圖永安公司向反訴原告求償的任何文件，可是，余律師連存證信函、催告請求賠償的意思表示，都沒有辦法證明，到底宏圖永安公司有沒有要向大棟公司求償的意思？）反訴原訴代：這點我不清楚。反訴被訴代：反訴原告主張不清楚，這部分事實我們主張事實不是真的。」等語（見本院98年1月9日筆錄第6至7頁，本院五卷第32至33頁）。大棟公司既不願陳述其與宏圖永安公司間或2事業單位股東彼此間，是否有相互投資或往來關係，甚至連宏圖永安公司究竟有無向大棟公司求償之意思，稱：「不清楚」如上。大棟公司就其主張「下包求償」之事實及數額，不能為說明及證明，則金港處抗辯大棟公司本項主張之損害事實非真正，即應從有利於金港處之認定。
4、承上，大棟公司附表2編號5有關遭遇地質變異增生費用之請求，無論是「沉箱拖航航道浚挖費用」、「地質鑽探費用」、「下包求償費用」（見本判決附件4及4-1），依民法給付不能（第267條）、承攬關係（第507、509條）或情事變更（第227之2）規定之主張，均無理由。
㈢、大棟公司附表2編號7有關調整工法費用請求，全無理由：
1、本項爭點，在於大棟公司主張兩造間有約定「絞散後抽吸」工法，於實際開工後始發現工址現況黏土層為高塑性黏土，原約定工法無法施作，而改用「挖泥船加受泥船」方式施作，因此調整工法而增加成本；金港處則以：工法係承攬人基於專業自行評估選擇採用，以達工作完成之目的，系爭工程合約未有任何限定工法之約定等語，抗辯如前。
2、遍查系爭工程合約未有任何關於工法之記載，卷內由大棟公司主張本項請求證據之一：「大棟營造股份有限公司93年11月11日九三大棟金碼第○○三○號函」（見本判決附件6，出處：外放被證15第227頁），記載：「受文者：金門縣港務處‧‧‧‧主旨：有關「金門水頭商港興建-碼頭及浚填工程」地質問題，詳如說明，請查照。說明一：
覆貴處九十三年十一月五日港工字第○九三○○○一四九六號函。說明二：本工程之地質問題與本公司參照相關招標文件、地質鑽探資料及各方之研判相去太遠，以致公司動用船機功率未達預期，又地質鑽探報告雖由本公司單獨委請專案鑽探公司取樣分析，但應不失比對依據。說明三：本公司已依新取得之地質試驗報告，動員PC3500怪手配合兩艘受泥船及平台船配合PC400加長臂怪手，再加上原有20〞抽砂船三組機具同時施作，應足可鑽趕工進，敬請查照。」等語。顯示本件工程合約未有限定工法，而係大棟公司在施工過程中因地質問題，原動用船機功率未達預期，據新取得之地質報告，認知應動員抽砂船、長臂怪手、受泥船、平台船施工趕進度。為此，經本院於98年1月9日請兩造表示意見：「（法官問：本項的重點，應該在於有沒有約定工法，反訴原告主張原工法為『絞散後抽吸』，調整工法為『挖泥船加受泥船』，如同外放被證15第227頁，大棟營造股份有限公司93.11.11函，是否如此？）反訴原訴代：不是這樣，依照該函的意思，大棟營造股份有限公司的主張，是由業主提供的資料單價分析與一般海事工程經驗判斷，這個工程的工法，應該是『絞散後抽吸』，但是實際上地質資料，業主提供並不完整。（法官：那麼有約定工法的證據在那裡？）反訴原訴代：之前我們訴狀有提到。反訴被訴代：我們認為反訴原訴代剛才說的被證15，227頁，意思是反訴原告根據業主提出的資料去判斷工法應為『絞散後抽吸』，由這點可以證明，雙方沒有約定工法，是反訴原告自己判斷的問題。‧‧‧‧反訴原訴代：針對反訴被訴代所提，施工承商會依照原先的契約條款，還有工地的現況，去規劃工法，規劃工法之後，會提出施工方法，再經過業主及監造單位的核認，才能施工。所以，『得標時，應該如我們原先所提，沒有約定的工法』。但是，經我們提出施工計畫後，並經業主、監造單位審核完成，就會確定的工法。這時候來認定，就是約定的工法。反訴被訴代：這樣就很奇怪了，雙方要提出施工計畫之後，業主審核完有變更，雙方工法須待施工計畫確認後，雙方沒有這樣約定，所謂業主審核完成，不是法效意思的問題，承攬人的專業比業主還有監造單位還要專業，你提出的工法，除非明顯不可能，業主與監造單位絕對不會去反對，但是，這種不反對，並不表示業主已同意雙方變更契約原來未約定工法的效力，而使變成已約定工法的契約。」等語（見本院98年1月9日筆錄第8至10頁，本院五卷第34至36頁）。
3、由前開兩造辯論結果，可知關於工法之全貌確實為：大棟公司前開自承之「得標時，應該如我們原先所提，『沒有』約定的工法」（本院五卷第35頁第21行反訴原告陳述）。至於施工計畫書，係承攬人據其當時持有之資料，判斷工法擬定施工計畫書提交業主，而該施工計畫書僅係報准開工之文件，非兩造於此有約定工法之合意，此由系爭工程合約第10條第2項施工計畫與報表，訂有：「⑴承包商『應於開工前，擬定施工順序及預定進度表等，並就主要施工部分敘明施工方法』，繪製施工相關圖說，送請主辦機關核定，主辦機關為協調相關工程之配合，得指示承包商作必要之修正。預定進度表‧‧‧‧。⑵施工預定進度表，『經主辦機關修正或核定者，仍不解除承包商對契約完工期限所應負之全部責任』。⑶承包商於契約施工期間，應按主辦機關同意之格式，按約定之時間，填寫工作報表，送請主辦機關核備。」等語（本訴原證1，本院一卷第15頁）可證。
4、從而，大棟公司稱其自原約定「絞散後抽吸」工法，調整為「挖泥船加受泥船」工法，受有調整工法之損害，乃其片面解讀而與事實不符。其依所判定或變更之工法施作，既非定作人之指示，因此支出費用，即難謂損害，亦無從依情事變更原則調整給付。
三、本件大棟公司依附表2編號4、5、7之請求權基礎，向金港處求為各項金額欄所示金額之給付，均不可採。
肆、綜上所述，本件一部終局判決，範圍如附表2編號4、5、7項次所示，反訴原告請求為無理由，應駁回之。其訴既經駁回，假執行之聲請，因失所附麗，應併駁回之。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提證據，經核與本件一部判決之結果均無影響，爰不另一一論述，併此敘明。
陸、本件訴訟費用為628,342元（參附表3：88,812＋36,624＋502,906＝628,342），依民事訴訟法第78條之規定，由敗訴之反訴原告負擔。
中 華 民 國 98 年 1 月 21 日
民事庭 法 官 周美玲正本係照原本作成如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 98 年 1 月 21 日
書記官 許力方附表1：本訴原告起訴如下： 金額均為新臺幣；日期為民國。
┌──┬─────┬───────────┬─────┬─────┐│項次│項目 │計算式 │利息起算日│判決准、駁│├──┼─────┼───────────┼─────┼─────┤│1 │逾期違約金│（336,000,000＋ │95年3月17 │待鑑定結果││ │ │8,623,765）×0.001×72│日 │【尚未判決││ │ │＝24,812,911 │ │】 │├──┼─────┴───────────┴─────┴─────┤│備註│本項已就本院卷第1074頁96年11月9日筆錄所載如下列之鑑定事項 ││ │，送鑑定中： ││ │一、本件招標機關於招標時： ││ │㈠是否已提供充足之資訊，顯示工區之海床粘土層及岩盤之地質特││ │ 性？ ││ │㈡該資訊是否已致使廠商作進一步判斷，施作「浚挖及回填工程」││ │ 時，就黏土層原則上限定採用「絞散後抽吸」之工法？ ││ │㈢「絞散後抽吸」之工法於系爭工區地質狀況，是否無法施作「浚││ │ 挖及回填工項」的工法？ ││ │二、依具有甲級營造廠資格海事工程承攬人之通常經驗為判斷，本││ │ 件被告即施作廠商就「浚挖及回填工程」工項，是否堪稱已妥││ │ 善評估施工困難度並以此擇定合宜之施工方式？ │└──┴─────────────────────────────┘附表2：反訴原告起訴如下： 金額均為新臺幣；日期為民國。
利率為年息5%，利息均計算至清償日止。
┌──┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────┐│項次│項目 │金額 │請求權基礎│利息起算日│判決准、駁│├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│1 │第21期工程│ 4,900,756│系爭工程契│94年4月17 │本院前以97││ │款（不含當│ │約一般條款│日（見本院│年12月31日││ │期保留款）│ │P6第1項 │卷第1261頁│一部判決 ││ │ │ │（給付工程│筆錄） │4,900,756 ││ │ │ │款） │ │全部准許 │├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│2 │第22期工程│ 1,350,491│系爭工程契│94年5月14 │本院前以97││ │款（不含當│ │約一般條款│日（見本院│年12月31日││ │期保留款）│ │P6第1項 │卷第1076頁│一部判決 ││ │ │ │（給付工程│筆錄） │1,350,491 ││ │ │ │款） │ │全部准許 │├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│3 │第23期工程│ 5,544,656│系爭工程契│反訴起訴狀│本院前以97││ │款（不含當│ │約一般條款│繕本送達於│年12月31日││ │期保留款）│ │P6第1項 │反訴被告之│一部判決 ││ │本期內容：│ │（給付工程│翌日起 │5,544,656 ││ │ │ │款） │ │全部駁回 │├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│4 │延展工期之│10,574,296│民法第231 │94年11月26│本件98年1 ││ │增生費用 │ │條第1項、 │日 │月21日判決││ │ │ │第507條、 │ │10,574,296││ │ │ │第227條之2│ │全部駁回 │├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│5 │遭遇地質變│ 4,360,585│民法第267 │94年6月19 │本件98年1 ││ │異之增生費│ │、507、509│日 │月21日判決││ │用 │ │、227之2 │ │4,360,585 ││ │ │ │ │ │全部駁回 │├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│6 │遭遇地質變│項次6之1：│民法第507 │94年6月19 │本院前以97││ │異之所失利│保留款損失│、227之2 │日 │年12月31日││ │益 │ 5,042,971│ │ │一部判決：││ │ │ │ │ │准許940,43││ │ │ │ │ │7，駁回4,1││ │ │ │ │ │02,534 ││ │ ├─────┼─────┼─────┼─────┤│ │ │項次6之2：│損害賠償 │94年6月19 │待鑑定結果││ │ │預期利潤損│ │日 │，尚未辯論││ │ │失 │ │ │【尚未判決││ │ │21,787,295│ │ │】 │├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│7 │調整工法之│59,878,030│民法第267 │94年6月19 │本件98年1 ││ │費用 │ │、507、509│日 │月21日判決││ │ │ │、227之2 │ │59,878,030││ │ │ │ │ │全部駁回 │├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│8 │工程款遲延│1,344（第3│民法第507 │反訴起訴狀│本院前以97││ │給付之利息│期）＋ │、227之2（│繕本送達於│年12月31日││ │損失 │62,030（第│損害賠償）│反訴被告之│一部判決：││ │ │13期）＋ │ │翌日起 │137,420 ││ │ │56,837（第│ │ │全部駁回 ││ │ │14期）＋ │ │ │ ││ │ │17,209（第│ │ │ ││ │ │15期）＝ │ │ │ ││ │ │ 137,420│ │ │ │├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│9 │履約及預付│52,768,328│附停止條件│95年3月24 │本項請求經││ │款保證暨預│ │之「信託讓│日 │反訴原告具││ │付保證利息│ │與擔保」，│ │狀撤回（見││ │之返還 │ │條件成就 │ │本院卷第 ││ │ │ │ │ │1049頁），││ │ │ │ │ │且反訴被告││ │ │ │ │ │無異議（本││ │ │ │ │ │院卷第1071││ │ │ │ │ │、1072頁筆││ │ │ │ │ │錄） │├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│10 │營業稅 │ 8,317,241│上1至9總和│無 │本項請求經││ │ │ │乘以0.05 │ │反訴原告具││ │ │ │ │ │狀撤回（見││ │ │ │ │ │本院卷第 ││ │ │ │ │ │1551頁），││ │ │ │ │ │且反訴被告││ │ │ │ │ │無異議（本││ │ │ │ │ │院卷第1578││ │ │ │ │ │頁筆錄第10││ │ │ │ │ │行） │└──┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┘附表3：反訴訴訟費用之負擔：金額均為新臺幣（元）┌──┬────────┬──────┬──────┬──────┐│項次│項目 │訴訟標的價額│反訴原告 │反訴被告 ││ │ ├──────┼──────┼──────┤│ │ │應徵第1審裁 │應負擔之訴訟│應負擔之訴訟││ │ │判費，備註①│費用 │費用 │├──┼────────┼──────┼──────┼──────┤│1 │第21期工程款（不│ 4,900,756│ │ ││ │含當期保留款） ├──────┤ │ ││ │ │ 41,161│ 0 │ 41,161│├──┼────────┼──────┼──────┼──────┤│2 │第22期工程款（不│ 1,350,491│ │ ││ │含當期保留款） ├──────┤ │ ││ │ │ 11,343│ 0 │ 11,343│├──┼────────┼──────┼──────┼──────┤│3 │第23期工程款（不│ 5,544,656│ │ ││ │含當期保留款） ├──────┤ │ ││ │ │ 46,569│ 46,569│ 0│├──┼────────┼──────┼──────┼──────┤│4 │延展工期之增生費│ 10,574,296│（本件判決）│（本件判決）││ │用 ├──────┤ │ ││ │ │ 88,812│ 88,812│ 0│├──┼────────┼──────┼──────┼──────┤│5 │遭遇地質變異之增│ 4,360,585│（本件判決）│（本件判決）││ │生費用 ├──────┤ │ ││ │ │ 36,624│ 36,624│ 0│├──┼────┬───┼──────┼──────┼──────┤│6 │遭遇地質│6-1： │ 5,042,971│應負擔81% │應負擔19% ││ │變異之所│保留款├──────┤ │ ││ │失利益 │損失 │ 42,355│ 34,308│ 8,047││ │ ├───┼──────┼──────┼──────┤│ │ │6-2： │ 21,787,295│【尚未判決】│【尚未判決】││ │ │預期利├──────┤ │ ││ │ │潤損失│ 182,988│ │ │├──┼────┴───┼──────┼──────┼──────┤│7 │調整工法之費用 │ 59,878,030│（本件判決）│（本件判決）││ │ ├──────┤ │ ││ │ │ 502,906│ 502,906│ 0│├──┼────┬───┼──────┼──────┼──────┤│8 │工程款遲│第3期 │ 1,344│ │ ││ │延給付之│ ├──────┤ │ ││ │利息損失│ │ 11│ 11│ 0 ││ │ ├───┼──────┼──────┼──────┤│ │ │第13期│ 62,030│ │ ││ │ │ ├──────┤ │ ││ │ │ │ 521│ 521│ 0 ││ │ ├───┼──────┼──────┼──────┤│ │ │第14期│ 56,837│ │ ││ │ │ ├──────┤ │ ││ │ │ │ 477│ 477│ 0 ││ │ ├───┼──────┼──────┼──────┤│ │ │第15期│ 17,209 │ │ ││ │ │ ├──────┤ │ ││ │ │ │ 144 │ 144│ 0 │├──┼────┴───┼──────┼──────┼──────┤│9 │履約及預付款保證│ 52,768,328│（撤回起訴）│ ││ │暨預付保證利之返├──────┤ │ ││ │還 │ 443,193│ 443,193│ 0 │ │├──┼────────┼──────┼──────┼──────┤│10 │營業稅 │ 8,317,241│（撤回起訴）│ ││ │備註② ├──────┤ │ ││ │ │ 69,855│ 69,855│ 0 │├──┴────────┼──────┼──────┼──────┤│累計 │ 174,662,069│ │ ││備註③ ├──────┤ │ ││ │ 1,466,959│ 1,223,420│ 60,551│├───────────┴──────┴──────┴──────┤│備註①：各項應徵裁判費，係以各項主張之金額，除以174,662,069後， ││ 再乘以1,466,959，計算而得。 ││備註②：第1至9項，合計166,344,828。第10項為反訴原告主張，以上開 ││ 第1至9項總和，以5%營業稅，為8,317,241（166,344,828×5%＝││ 8,317,241）。 ││備註③：第1至10項，合計:174,662,069，此為本件反訴訴訟標的價額， ││ 應徵收第1審判費：1,466,959，反訴原告已繳納（見本院卷第69││ 2頁背面收據）。 │└────────────────────────────────┘本判決附件（附件1至附件6）：
附件1：95年2月17日金港處會議紀錄影本1張（出處：本院三卷第1107頁）。
附件2：93年12月10日「金門水頭商港興建碼頭及浚填工程」工
期展延（第3次）協調會會議紀錄影本1張（出處：外放卷證，被證15第2冊第275頁）。
附件3：大棟公司製作附表2編號4各項遲延損失10,574,296元一
覽表3張（出處：外放證據，被證30第1冊第8至10頁，求償總表）。
附件4：大棟公司製作附表2編號5各項有關遭遇地質變異之增生
費用4,360,585元一覽表1張（出處：外放證據，被證32第3頁，總表之一頁）。
附件4-1：大棟公司製作附表2編號5其中關於「下包求償費用」
即訴外人宏圖永安股份有限公司工率降低終止暨終止合約之損害求償總表（出處：外放證據，被證32第8頁）。
附件5：大棟公司製作附表2編號7各項調整工法費用59,878,030
元一覽表3張（出處：外放證據，被證30第1冊，求償總表第7-l-l、7-l-2、7-l-3頁，即第30至32頁）。
附件6：93年1月9日大棟營造股份有限公司九三大棟金碼第○○三○號函影本1張（出處：外放被證15第227頁）。