福建金門地方法院民事判決 95年度重訴字第6號原 告 乙○○訴訟代理人 周滄賢律師被 告 財政部國有財產局法定代理人 丙○○訴訟代理人 吳文貴複 代理人 甲○○上列當事人間請求塗銷土地所有權移轉登記事件，本院於中華民國96年1月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣拾壹萬陸仟捌佰零捌元由原告負擔。
事實及理由
壹、原告主張：
一、原告先祖早於清朝時期即世代居住金門縣金湖鎮外海北碇島（即坐落金門縣○○鎮○○段1至10、10之1、11至16、16之1號之土地，下稱系爭土地）種收紫菜、赤菜上供國課（清廷）下奉宗祀，於清光緒7年（西元1881年）時，原告曾祖父呂到因與在島上搭建燈樓洋人發生爭執，當時清朝福建分巡興泉永海防兵備道孫甚至為呂到於清光緒8年出示曉諭，告示（下稱清朝告示）所有採收紫菜之權利皆為原告曾祖父呂到所有，是原告先祖至少於西元1882年起即開始占有系爭北碇島之土地。
二、自此，原告祖先自曾祖父呂到（已歿）、曾祖母陳乃姑（已歿），傳至祖父呂泡（已歿）、祖母郭香（已歿），再至父親呂整（已歿）、母親呂李富，均對北碇島有持續占有之事實。後因戰地政務之故，軍方列管北碇島強制原告宗族搬遷，並拆除原建於其上之房屋，方喪失系爭土地占有。
三、按「以所有之意思，二十年間和平繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人」、「以所有之意思，十年間和平繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人」、「民法物權編施行前占有不動產而具備民法第七百六十九條或第七百七十條之條件者，自施行之日起，得請求登記為所有人」、「依法得請求登記為所有人者，如第三條第一項所定之登記機關尚未設立，於得請求登記之日，視為所有人」，民法第769條、770條及民法物權編施行法第7條、第8條定有明文。查北碇島土地自呂到開始占有至呂整遭國軍強制驅離止，占有期間已長達
60 多年，依上開法文規定，於民國19年5月5日即民法物權編施行日起，原告先祖應已可視為系爭土地所有人，今並應由原告與家族其他繼承人呂李富、呂金龍、呂金淵、呂金彪、呂曉梅、及呂玉英（下稱家族繼承人）公同共有系爭土地。
四、原告起訴具當事人適格：詎至93年7月底左右，原告向地政人員詢問後始知系爭土地已登記為國有，此顯然侵害原告及家族繼承人之系爭土地所有權，依法自應予以塗銷。原告乃於徵得家族繼承人同意下，基於所有權之物上請求權提起本訴，且原告前已得他人同意，由原告單獨一人起訴為全體請求，當事人適格要件自無欠缺。
五、本件起訴有權利保護必要：查過去軍管時期與金門馬祖東沙南沙地區安全及輔導條例（下稱安輔條例）施行期間，系爭北碇島並未開放登記，原告族人雖向地政機關請求登記為所有權人，均遭以該地現仍為軍方管領，不能請求登記為由拒絕，故當時均未予允許原告先祖或家族之聲請登記。另按土地法第54條及第60條之規定係指「得請求登記為所有人者」，未於期限內聲請或異議，因而喪失其權利，並不包含已依法「視為所有人」者。原告先祖既已視為系爭土地所有人，並非主張請求登記為所有人權利，被告辯稱原告因未於登記期限內聲請登記，亦未於公告期間提出異議產生失權效，顯無可採。且原告在系爭土地登記為國有前，早已屢次向金門縣政府主張要求將系爭不動產登記為原告與其他公同共有人所有，然皆遭以軍方代管為由否准，況地政機關開放土地登記之公告動輒上百筆，致原告未能注意系爭土地開放登記之消息，此實不應苛責原告，而認原告業已失權。
六、系爭土地非屬土地法第14條不可私有之土地：
（一）按土地法施行法第5條既表明海岸一定限度內不得私有土地之劃定應由各地地政機關會同水利主管機關劃定，可知土地法第14條第1項第1款海岸一定限度土地之範圍須待行政機關補充後方得確立，依權力分立原則，非可由司法機關予以代替並於個案中自行認定。查系爭土地已由鈞院函查得知未經行政機關劃設為不得私有土地，應屬得為私有。又按司法院院字第1802號解釋已明示土地法所載不得為私有之土地，係指土地法施行時屬於國有或公有者而言。若原屬於私人所有，在其所有權未經依法消滅以前，仍應認為私有。查原告先祖於民法物權編施行前即已因符合時效取得系爭土地所有權之要件，依民法物權編施行法第8條規定取得所有權，早於土地法施行之時點，依前述解釋意旨，仍應認系爭土地得為私有。
（二）又兩造原對系爭北碇島非屬土地法第14條不得私有之土地已同意為不爭執事項，並載明於鈞院95年9月21日言詞辯論筆錄，然被告竟對此事項再予爭執，顯有違反訴訟法上「禁反言」之原則，應不生其主張之效力。且被告既認原告於系爭土地開放給人民登記為所有人期間未聲請登記故應失權，則已清楚證明系爭土地無不得私有之限制，否則行政機關斷無開放登記之理，本件系爭土地並非不得私有，被告所辯實無可採。
七、原告先祖已符合時效取得系爭土地所有權之要件，並得適用民法物權編施行法第8條直接被視為系爭土地所有人：
（一）依清朝告示內容，清光緒年間呂到因北碇礁石權利遭受侵害，親向當時官員申告，惟由於事涉洋人，實屬重大事件，地方官員無權解決，本案尚須照會稅務司，先祖呂到因之先向林姓通商委員稟告，再由通商委員向當時福建分巡興泉永海防兵備道孫姓欽命二品官申告。申告內容之記載為：「呂到等稟稱有承祖世管北椗礁石每年種收紫菜赤菜上供國課下奉宗祀…」換言之，原告祖先採收海菜之權利來自於「承祖世管」北椗礁石，採收之海菜部分繳交課稅，部分奉養宗祀。其後必已經當時受理官員查證屬實，始有可能諭飭北椗燈樓洋人及各華工不得爭阻原告祖先之權利。且依據該告示內容，本件爭執業經林通商委員申請照會諭飭遵照在案，復經兵備道孫姓二品官出示曉諭系爭告示，且尚照會稅務司，足證原告祖先確實世管北椗島，並將取得之部分海菜繳交課稅，否則事涉洋人，清朝官員如何能因普通百姓一人所述，認定洋人縱容雇工侵害原告祖先權利，並將北椗礁石權益判歸原告祖先。由該告示足證原告先祖至少自斯時起已占有系爭北碇島，採收天然孳息之海菜，並用以繳交課稅奉養宗祀。原告先祖既於斯時起即開始居住於北碇島上種收紫菜、赤菜，當時雖有洋人雇用看管燈塔之華工共居其上，然其與洋人應均無可能具備占有當時尚隸屬清朝管轄土地之意思，原告先祖為當時唯一占有人此情應可認定。
（二）退萬步言，至遲於呂李富於18年前後持續跟隨前往採收海菜起，原告先祖亦已開始對系爭土地有占有事實，其占有之始復為善意無過失，據此計算10年之和平繼續占有期間，至28年左右，原告先祖亦必已符合時效取得所有權之要件，可依民法物權編施行法第8條被視為所有人。其後至呂整時方因戰地政務之故，軍方列管系爭土地並強制原告家族之人搬遷，拆除族人所有之房屋，然於遭軍方驅離之前，原告先祖早占有系爭土地達數十年，軍方亦知原告族人世管北碇島土地，系爭土地為原告家族私人祖業一事，故仍准許原告族人上島採收紫菜。
（三）原告先祖既與系爭土地有空間上之結合，且持續數十年，並有排除他人干涉之事實上管領力，自應受民法第944條等相關占有規定之保護，推定自清朝告示所載之西元1882年或民國18年起至36年止，持續以所有之意思，善意、和平及公然占有北碇島。原告另據民法第947條主張占有合併，系爭土地既自原告先祖占有時起至受軍方驅離止，已逾10年，依民法第770條及物權編施行法第8條規定，自應將原告與其他家族繼承人視為系爭土地之公同共有人。
（四）查民法物權編係自民國19年5月5日起由當時北京政府通令施行全國，金門地區屬福建省，應自斯時起適用民法物權編及物權編施行法。又金門縣係自民國42年4月，由農復會補助該縣全面辦理地籍測量及土地總登記，成立各鄉鎮地政事務所，43年8月合併成立金門縣地政事務所，有金門縣地政局函覆鈞院文件可稽。足證金門縣在國軍進駐前，並無辦理土地登記之機關，符合物權編施行法第8條之要件。原告先祖於金門地區成立土地登記機關正式建立登記業務之前雖已因軍方驅離之故於36年左右喪失系爭土地之占有，然於此之前早已滿足時效取得所有權之要件，依民法第770條規定，原告先祖已可主張請求登記為北碇島所有人，然因金門地區之土地登記機關其時仍未設立，原告先祖自應視為所有人，依繼承之法律關係由原告及家族繼承人公同共有系爭土地所有權。
八、爰聲明：（一）系爭土地所有權為原告與呂李富、呂金龍、呂金淵、呂金彪、呂曉梅、及呂玉英公同共有；（二）被告應塗銷系爭土地之所有權登記。並提出清朝告示、家族繼承人同意書、繼承系統表等原本，金門縣政府函、金門防衛司令部函、中央研究院函、國立故宮博物院函、國立臺灣博物院函、系爭土地登記謄本、戶籍謄本、典契等影本及照片數幀為證，另聲請訊問證人呂李富、呂陳賢、李陳玉。
貳、被告則以：
一、原告不具當事人適格：繼承人如有數人在分割遺產前，各繼承人對遺產全部公同共有，又公同共有物之處分與其他權利之行使，原則上應得公同共有人全體同意，是公同共有人就公同共有權利為訴訟，如未得其他全數之公同共有人同意而起訴，應屬當事人不適格。原告既無法完全確定其先祖呂到以降之繼承關係，並取得所有繼承人之同意，其起訴自不合法。
二、原告未於先前多次土地登記期間聲請登記為系爭土地所有人已失權：土地法第51、54、57、60條既已明定土地所有權人或時效取得土地所有權者須於土地總登記期間，檢同證明文件聲請登記為所有人，如逾登記期限無人聲請登記，該土地即應視為無主土地，由地政機關公告，期滿無人提出異議時，即成國有土地，且合法占有土地者，如未於登記期限內聲請登記，亦未於公告期間內提出異議，喪失其占有權利。原告如真係系爭土地所有人，依土地法第59條之規定，本應於相關公告期間內或安撫條例施行期間，向地政機關提出聲請或依法定程序異議，如不服調處結果，可再請司法機關為私權之定奪，原告過去從未依此程序為異議起訴，於地政機關將系爭土地登記為國有後再行爭執，自無權利保護必要，系爭土地既已完成國有登記，應有絕對效力。且系爭土地既從未被行政機關劃定為不得私有土地，原告卻從未提出相關登記聲請，更足證其不具權利保護必要。且原告對被告並未存有任何私法上之給付請求權，逕予請求被告塗銷系爭土地所有權登記於法不合。
三、系爭土地應為土地法第14條之不得私有土地：系爭土地位於金門縣金湖鎮北碇島，島上有燈塔一座，顯屬國防上所必須控制與確保之戰術要點及周遭之必要區域，顯為天然資源、重要國防交通或為公共海岸所需用之海岸一定限度內土地，自屬不得私有。系爭土地雖未經行政機關劃入不得私有土地範圍，然司法權實不應受其拘束，而得由鈞院自行認定。被告前雖因行政機關未將系爭土地劃入不得私有範圍，因此對此未為爭執，然因此項判斷涉及公益甚深，故認有再行斟酌之必要，應無違反禁反言原則之問題。
四、原告不符合時效取得系爭土地所有權之要件：原告所提出之清朝告示是否為真已有所疑，縱其形式上為真正，依其所載內容，亦無法推知原告先祖確係以所有意思占有系爭土地，因先民早期即有各種漁業權利存在，諸如海菜採收權多有由同姓宗親管理之情形，原告縱能證明其先祖有系爭土地上之海菜採收權，亦不得直接推論其占有係基於所有之意思。占有他人土地原因不一而足，非必以行使所有之意思而占有，又民法第944條之「占有人，推定其為以所有之意思，善意、和平及公然占有者」規定，僅係有關占有權利之推定，亦即法律上權利之推定，此種推定並非法律效果前提要件事實，而是推定法律效果或權利狀態，故受推定之前提事實非經證明，不得憑空據為推定法律效果之存在。又中華民國領域內土地，屬中華民國人民全體，凡不屬於私有或地方所有之財產，除法律另有規定，均應視為國有財產。原告先祖占有系爭土地，既係國有或公有土地，其占有之時通常係以占有一天算一天之意思為占有，實難認其符合時效取得之要件。
五、原告無法適用民法物權編施行法第8條之規定視為系爭土地所有人：查金門地區於42年起即陸續辦理第1次登記及多次補登記，原告或其先祖均未據此向地政機關申請登記，於財政部關稅總局及軍方提出系爭土地所有權登記申請時，原告亦未異議，何以待系爭土地已登記為國有後才提出本訴，可知原告主張顯然不實等語資為辯解。
六、爰聲明：駁回原告之訴，並提出系爭土地聲請登記資料、金門縣志、拓漁臺灣、金門水業調查節錄等影本為證。
參、本院依職權函詢金門縣政府民政局、金門縣地政局、金門縣金湖鎮戶政事務所、陸軍金門防衛指揮部、陸軍總司令部、財政部關稅總局、金門縣政府、內政部，有關原告家族之繼承狀況、系爭土地所有登記資料、有無人居住其上、何人看守、開放採收其上海菜之公文名冊、是否屬海岸一定限度內土地，及金門地區土地登記機關何時設立等事項。
肆、兩造不爭執事項：
一、系爭土地現登記為國有。
二、現在的北碇島即為過去的北椗島。
伍、兩造爭執事項：
一、原告是否已獲得其他全部繼承人同意提起本件訴訟，有無具備當事人適格。
二、原告及其先祖未於先前多次土地登記期間申請登記為所有人有無失權。
三、系爭土地是否為土地法第14條第1項第1款之不得私有土地。
四、原告先祖是否在得請求登記為所有人前已符合時效取得所有權之要件，並得依民法物權編施行法第8條之規定，直接被視為系爭土地所有人。
陸、得心證之理由：
一、原告為適格之當事人：
（一）按公同共有物之處分及其他權利之行使，依其公同關係所由規定之法律或契約，得由公同共有人中之一人為之者，關於公同共有物之爭執，自得由其一人單獨起訴或被訴，即使此項法律或契約無此規定，得公同共有人全體之同意時，亦得由其中一人單獨起訴或被訴，最高法院31年度民刑事庭會議決議第6則可為參照。本件原告係主張其與家族繼承人為系爭土地之公同共有人之一，並由其基於物上請求權之法律關係向被告為如上請求，係對公同共有物之權利行使行為，揆諸前揭決議要旨，如據以起訴，性質上仍非固有必要共同訴訟，如原告確已得到呂到以降迄今之全部家族繼承人同意，自得由其一人提起本件訴訟，而不得因此認定其當事人適格有所欠缺。
（二）然如公同共有人中有不予同意者，或起訴之公同共有人無法確知其他全體公同共有人之去向，以至於事實上不能獲得所有公同共有人之同意時，由其中一人所為之起訴行為是否亦得認定當事人適格即另有討論必要。按因公同共有物被一部分公同共有人為移轉物權之處分，而其他公同共有人對之提起物權契約無效之訴時，如已得處分行為人（包含同意處分人）以外之公同共有人全體之同意，則無論公同共有人中之一人或數人，自均得單獨或共同起訴，要不能謂其當事人之適格有所欠缺，最高法院37年上字第6939號判例意旨載述甚明。民法第828條第2項所示公同共有人就公同共有物之處分及其他權利行使之行為，雖係規定應得公同共有人全體之同意，然探究其立法意旨既係為保護公同共有之物與公同共有人全體之利益，是以如公同共有人中之一人，就公同共有物基於所有權為請求時，其目的本即在保護全體公同共有人之權利，倘其他公同共有人因己身私利不予同意，若仍嚴格限制其他公同共有人無法以共同利益為優先考量，而認起訴者未得全體同意故不適法，實有違前述規定之立法精神，是此時宜應就民法第828條第2項之規定作目的性限縮，將公同共有人本於所有權對第三人為權利行使之情形排除於法文「其他權利」之解釋範圍，前述最高法院判例見解即為適例。同理，如因事實上困難，無法取得其他全數公同共有人之聯繫與同意，乃由公同共有人中之一人於獲得其他人同意後，單獨向妨害者行使共有權利之情形，於當事人適格要件上亦應予寬認，無庸強加其應先確認所有公同共有人，並如數取得全部之同意後，方認當事人適格無欠缺此等過苛之義務。
（三）原告主張其家族之繼承系統表（卷一91頁），從呂到開始至呂整之前，均為一脈單傳，呂到與陳乃姑所生之呂泡為原告祖父，呂泡後與郭香所生之呂整即原告之父，呂整再與呂李富結婚並生育有原告、乙○○、呂金淵、呂金彪、呂曉梅及呂玉英等六名子女，前提之人除原告與其餘五兄妹及其母呂李富外，皆已去世，家族中今日得繼承之權利，均應由原告、呂李富、呂金龍、呂金淵、呂金彪、呂曉梅及呂玉英等人公同共有，原告亦已取得其他六人之同意提起本訴（卷一88頁）。本院為確認原告所述之繼承系統是否屬實，乃向金門縣政府民政局函查原告家族自金門縣辦理戶政登記以來相關戶籍資料，而由金門縣政府95年9月13日府民戶字第0950044523號回函所附資料顯示（卷三3頁以下），最早僅能查閱到呂整起之相關戶籍登記紀錄，而呂整之父母自登記資料（卷三6頁）以觀確為呂泡與郭香，呂整與呂李富雖另曾生子呂金豹、呂金吉（卷三9、10頁），然兩者出生後均因早夭而無配偶子嗣，是應可確定者為自呂整死亡後，原告與其兄弟及母親即為呂整之繼承人。
（四）另依證人呂李富到庭具結證述之內容：當時（作童養媳）到呂家的時候，除了養父（呂泡）養母（郭香）外，另有我先生的兩個哥哥跟一個姊姊，不過都死掉了，哥哥姊姊也沒有後代，沒有其他的伯叔與姑媽，也沒見過養父母的父母（即原告之曾祖父母）等語（卷一172、173頁），及證人即原告鄰居呂陳賢結證內容：伊6歲作童養媳搬到下湖後認識呂泡一家人，除原告父母外，還有見過原告祖父母，與原告父親之三個兄弟與兩個姊妹，不過原告父親的兄弟姊妹之後都過世了等語（卷一176、177頁）。經查，兩證人雖就呂整原有之兄弟姊妹數目於之證詞上稍有出入，然均同稱呂整之兄弟姊妹其後皆已去世，原告祖父母後僅存呂整一子，得單獨繼承原告祖父母呂泡及郭香之權利義務關係，而原告祖父呂泡有無其他兄弟，證人亦表示未有任何印象，從而既難自上述證人證言中得知原告家族今尚有其所列舉以外之其他繼承人存在，戶籍登記作業復因建立時間較晚無法回溯尋得更早之原告家族資料，原告所提之繼承系統表應可採信。
（五）本件原告雖係以自己名義起訴請求確認系爭土地之所有權歸屬問題，然亦表明其已取得其他自呂到以降迄今所有家族繼承人之同意，其應已具備當事人適格，即便原告家族今仍存有其他繼承人而未為原告所知或同意原告起訴，綜觀上述說明，原告既係基於公同共有人之地位起訴確認系爭土地所有權之歸屬，另依民法第767條規定請求被告塗銷登記，核亦係對公同共有人全體有利之行為，縱原告未獲部分公同共有人之同意，亦難謂其當事人適格即有欠缺。
二、原告及其先祖前均未向地政機關聲請登記為系爭土地所有人並無失權：
（一）按土地總登記期間，土地所有人所為之土地所有權登記，及土地他項權利人所為之權利登記，應於辦理登記期限內檢同證明文件或滿足其他程序要件，向地政機關聲請登記，如逾登記期限無人聲請登記之土地，該土地即視為無主土地，由地政機關公告之，而土地權利關係人如於無主土地公告期間內有異議，得向地政機關提出，並進行調處，不服調處結果者，則應於15日內向私法機關訴請處理，若逾期不起訴則依原調處結果辦理，固為土地法第51條、第57條、第59條所明定。
（二）然應注意者為，於此所討論者乃屬人民向地政機關聲請登記為土地權利人時，所應遵循之行政程序要式考量，土地法之相關規定，所規範者乃為土地登記行政程序之參與者與審查者，依循此等規則之目的乃為行政審核效能與實質權利歸屬之平衡點，以求行政程序之運作順暢，惟此種行政程序所得確定者仍有侷限，縱於程序中提出符合法令規定之聲請要件，聲請者所能滿足者亦僅屬行政程序之要求，至土地私權事實上如何歸屬，倘有爭議時應循何途徑解決，行政機關並無最後定奪之權限，此觀土地法第59條規定之內容即可明瞭，即對土地權利聲請登記事件，土地之權利關係人均可於地政機關公告期間內提出異議，如不服調處，更可向司法機關訴請處理以為裁判，雖同條第2項載明不服調處結果者未於收受通知後15日內起訴，地政機關應依原調處結果辦理，惟此非逕賦予地政機關為最後土地私權確定任務，而係為免程序久延所為之權宜措施（大法官會議釋字第374號解釋意旨亦可參照），是不服調處結果者縱有延誤該15日期限，地政機關所獲得者亦僅為儘速終結此等行政程序之權限，如嗣後該不服調處者另向普通法院起訴確認土地相關權利，司法機關仍須作實體審理，倘最終判決結果與原先調處結果不符且經確定，獲勝訴判決者亦得據此向地政機關請求變更原先所為之登記。權力分立應屬土地權利聲請登記事件中不可違背之原則既明，符合土地法規聲請登記要求不等於直接確定實體私權，行政機關所為之登記決定亦無排除司法機關進而為實質判斷之效力，法院不須受此拘束，得於個案中另依訴訟事件當事人所舉相關證據以定土地權利之歸屬。
（三）同理，如土地真正所有人未於無主土地公告代管期間向地政機關聲明異議，致其後該土地經登記為國有，其後所有人始再向法院起訴爭執，基於前述私權確認應屬司法機關權限之原則，仍應認許之，不得逕以其前未提出登記聲請或於地政機關公告期間加以異議此項理由，遽認土地之真正所有人業已失權而無權利保護必要。
（四）至土地法第60條雖另規定合法占有土地之人，未於登記期限內聲請登記，亦未於公告期間內提出異議者，喪失其占有之權利。然細究其立法緣由，應可得知該規定係立基於我國不動產物權公示登記原則之上，即於因時效取得要件完成，而得聲請登記為不動產所有人之情形下，須待時效取得者向地政機關請求為權利登記，俟完成登記後，方成為所有人，如時效取得不動產物權者，未即時提出登記聲請，待其他人先為登記後才為爭執，除非他人登記存有瑕疵，則因時效取得之權利本非所有權，而係一得請求登記為所有人之法律地位，如其非於該土地未登記為他人所有之前即先行提出時效取得所有權之聲請，為貫徹不動產物權之公示登記原則，仍不得將前述之登記請求權與所有權本身劃上等號，而認其於滿足時效取得要件後，即可未經登記逕自取得標的物所有權，最高法院80年度第2次民事庭會議決議即為此旨，亦為土地法第60條據以訂立之理由。然土地法第60條亦僅能拘束因符合時效取得要件，取得聲請登記權利之人，如法律另規定該滿足要件者已可被直接視為土地所有人，此時其既非單純取得登記請求權，而係取得真正之土地所有權，則前述規定及決議意旨自無適用餘地，蓋此項私權一旦為法律所擬制，無論行政抑或司法機關均應同等尊重，不應為相異判斷，且其既經法律視為所有人，要無因其僅單純未遵守相關行政程序事項，而依土地法第60條認其喪失占有之權利。
（五）查民法物權編自民國19年5月5日起施行全國，金門地區屬福建省，應同自是時起適用民法物權編及物權編施行法。民法物權編施行法第8條規定，依法得請求登記為所有人者，如登記機關尚未設立，於得請求登記之日，視為所有人，即若占有人符合時效取得土地所有權之要件時，該地區土地登記機關仍未設立，其即可直接取得土地所有權。經本院依職權函查金門縣地政局與內政部，兩機關先後以95年10月5日地籍字第0950007395號及內授中辦地字第0950052220號函回覆表示金門地區之土地登記，始於42 年4月，當時由各鄉鎮地政事務所全面辦理地籍測量與土地總登記（卷三60頁以下），系爭土地位於金門縣金湖鎮外海，最早亦應於其後方可辦理土地權利登記，從而如金門地區之土地占有人於該時點前即已具備時效取得土地所有權之要件，自民法第769、770條規定之持續占有期間屆滿時點起，依民法物權編第8條已可被視作所有人，而無須經過土地權利之登記。
（六）本件原告主張自西元1882年時起其曾祖父即以所有意思，和平繼續占有系爭土地，其後歷經原告之祖父，至其父親於民國36年左右為軍方所驅離止，合併占有時間已達數十年，早已符合民法769條規定之要求，原告更補充主張如無法證明其父呂到之占有事實，至遲於其母親即呂李富11歲（18年左右）隨同登島時，原告家族亦已開始以所有意思為占有狀態持續至遭驅離之時，而於30年即已滿足民法第769條之時效取得要件。假設原告所述皆屬實情，該時點又早於前述金門地區地政機關之設立時點，則其可以援引民法物權編施行法第8條應無疑義，原告先祖於得登記為系爭土地所有人時起依法即可被視為所有人。原告與家族繼承人既已繼承系爭土地之所有權，縱如被告抗辯原告先祖或其與家族繼承人多年來均未聲請登記一事為真，然參照前述分析，倘系爭土地已視為其等所有，自不因未有積極聲請登記之不作為，致已確定之所有權歸屬事項受有影響，於此實無失權問題可言。如原告主張之上述前提事實確係存在，地政機關疏未注意，致將系爭土地所有權登記為國有，原告據其系爭土地公同共有人之地位起訴請求塗銷被告所有權登記，自有權利保護之必要，被告亦應負有塗銷現存國有登記之義務。
三、系爭土地非屬海岸一定限度內不得私有之土地：
（一）按土地法第14條第1項第1款規定：「左列土地不得為私有：一、海岸一定限內之土地。」；所謂海岸一定限度內之土地，須另參照土地法施行法第5條，其規定：「土地法第14條第一款至第四款所謂一定限度，由該管直轄市或縣（市）地政機關會同水利主管機關劃定之。」由是可知立法者並未直接將此類型土地之界定標準明確規定於土地法中，而係特別授權由行政機關依其權限與專業判斷以為劃定，委其另予補充，行政機關再就法律所示精神，依其專業職權因地制宜各別訂立處理要點，就劃設主體、配合作業機關、劃定作業程序、應備文件資料、實地會勘釘樁及分割測量登記等作業程序詳予規劃，其後再由地政機關依循此業務處理規則，會同其他相關機關齊就所轄區域內之符合要件土地加以劃設，歸為不得私有之土地。
（二）行政機關訂立相關處理要點，確認解釋性與作業性法令之補充規範之內容，據此進行土地劃定公告等程序，既係基於立法者經過適當性考量下所為之有意安排，司法機關於解釋適用相關規定時當需加以尊重，縱認於個案中行政機關未能完全貫徹其所立要點之規範意旨，就應屬不得私有土地之部分，因現實上存在之作業障礙，或行政機關本身之行政怠惰因素，而未予劃設，司法機關亦不得任意取代行政機關此項權限，逕為認定特定土地不得私有，蓋立法者就此專業事項，本即已全權託行政機關以為判斷，如予違背，將顯與立法授權制度之基本精神自相矛盾，再就人民對於國家規範遵循可能性之角度作觀察，如背離此項立法設計原意，開放由司法機關於個案中決定海岸一定限度土地不得私有之範圍而不待行政機關劃定程序，勢將損及人民對規範內容之確定期待，行政機關之補充法令與劃定行為本身既已成為土地法解釋適用上無法分離之要素，自應加以尊重，不應自為認定。至特定土地如實質上確應符合劃定為不得私有土地，然因前述原因未經劃定，亦僅認其仍屬得私有之土地，日後如行政機關再行補充劃定，則應令其另依徵收程序處理，蓋此項不利益本應歸由應積極作為而未作為之行政機關承擔，要無責令人民負擔之理。
（三）另須說明者為，海岸一定限度內之土地不得私有之立法意旨，乃在維護國家沿海土地之自然資源、國土保安與環境保護，同時亦為確保國防、水利、交通等公共利益，如具此性質之土地為私人所有，反可能有礙於前述法律目的之達成，為求國民共同利益之最大化，免因過度保障私有財產權，有害於公共利益，土地法遂設此規定，作為國家保護土地私有制度上之一特別例外。此既事涉公共利益甚深，並須經行政相關作業程序選取劃定，不存有由當事人自行創設或改變之可能空間，更無可能僅因當事人未予爭執，便依憑其雙方意思決定土地可否私有之定性問題，土地是否已被劃定為不得私有土地，僅能依賴行政機關之決定，要無可能因當事人有不同認定之合意，即任憑其推翻此項結論。是以縱於訴訟程序當中，當事人曾表示就特定土地可為私有不爭執，仍無從影響上述分析，法院於判斷上自應以行政機關之劃設行為為考量，不受當事人對此事項所表意見與片面認定之拘束。本件兩造雖於95年9月21 日言詞辯論期日就爭點為協議整理時，對系爭土地可否為私有一事達成非屬土地法第14條第1項第1款之海岸一定限度內土地，故應得為私有之合意，然土地法既無許此項代替性之私人認定已見前述，自無從拘束本院依循上開原則調查認定之權限。
（四）於土地法施行法第5條之授權下，金門縣地政所（即金門縣地政局前身）乃起擬金門縣劃定海岸一定限度內土地不得為私有處理要點，用以作為金門地區海岸一定限度內土地之劃定依據，並於88年7月26日以地登字第3148號函陳報金門縣政府，由縣政府於88年11月29日以府民字第880321081號函頒實施，而相關作業經縣政府於90年2月27 日通知有關機關及單位研商議定劃設原則與作業程序，並依前述處理要點就不得私有之海岸一定限度內土地予以劃定，另派員會同水利主管機關與工務局等，實地進行會勘及製作地籍會勘表並測量完畢後公告，期滿後即將所列土地劃定歸為國有，此有金門縣地政局95年8月14日地權字第0950005729號函述內容可參（卷一116頁）。經本院向金門縣地政局函查系爭土地是否已劃定為不得私有土地，該局以前述回函表示系爭土地因軍事管制等原因故無法登島作業，相關地籍測量皆須委託聯勤測量隊辦理，因此實際公告海岸一定限度內不得為私有土地時，並未將系爭土地劃設入範圍內（卷一117頁）。則系爭土地既未經金門縣地政局與相關機關或單位，依「金門縣劃定海岸一定限度內土地不得為私有處理要點」之規定進行劃設程序並公告為不得私有，則即便實際上系爭土地應屬無居民居住之島嶼（金門縣金湖鎮戶政事務所95年7月31日湖戶字第0950001636號函參照，卷一103頁），部分土地範圍亦可能位於潮汐帶間，依金門縣劃定海岸一定限度內土地不得為私有處理要點第2點之規定，確應將系爭土地劃歸入不得私有之範圍，參照前述說明，本院仍無從取代行政機關之決定權限，系爭土地今應非屬土地法第14條第1項第1款之海岸一定限度內之土地。
（五）又土地法於19年間公布時之第8條（即今之土地法第14 條）並無「海岸一定限度內之土地」不得私有之規定，此條款乃係該法於35年4月29日修正公布後所新增，即於土地法於35年間修正前，海岸一定限度內之土地並非不得私有。另按不得為私有之土地，係指土地法施行時屬於國有或公有者而言，若原屬於私人所有，在其所有權未經依法消滅以前，仍應認為私有，此有司法院院字第1802號解釋文可為參照。本件原告既主張其先祖早於西元1882年間已開始占有系爭土地，最晚於民國18年左右亦已有占有事實，且占有之始均為善意無過失，則於和平繼續占有10年後，至遲於28年左右應已滿足時效取得系爭土地所有權之要件，當時金門地區之土地登記機關既未設立已見於前，依民法物權編施行法第8條，原告之先祖已可被視作系爭土地所有人，倘原告所述均屬事實，其先祖於土地法35年修正之前即取得所有權，縱實質上可將系爭土地評價為海岸一定限度之土地，參佐前揭司法院解釋意旨，原告家族仍可取得系爭土地所有權，不受修正在後之土地法相關規定所限制。準此，本件最後之爭執重點厥為原告先祖是否符合時效取得系爭土地所有權要件，而得適用民法物權編施行法第8條直接視為所有人此事項之確認問題。
四、原告先祖未符合時效取得系爭土地所有權之要件，不得依民法物權編施行法第8條視為所有人：
（一）按對於物有事實上管領之力者，為占有人，民法第940 條定有明文。由是可知成立占有之要件，除應以物為標的外，須對該標的物存有管領力者始足當之。至於有無事實上管領力，雖應依個案判斷難一概而論，然一般言，仍須對物已有確定與繼續之支配關係，或已立於得排除他人干涉之狀態，方可謂人對物已存在管領力。是以學說多以空間、時間等方式以為個別判斷，就空間關係之確立而言，通常即指人與物已有場所上之結合，蓋於此種結合存在之際，始得認定其時人對該物已立於可排除他人干涉之狀態，而就時間結合關係而言，則強調人與物間之結合關係，應具備相當時間之繼續性，如不具此種繼續性，亦無法顯現該人已立於得排除他人干涉之狀態，在社會觀念上仍難認為對該物已有事實上之管領力。是以得歸納出之占有要件為，占有人對占有之標的物，積極方面須得對該物有實際之管領支配力，消極方面其亦能排除他人之干涉，同時有一定程度之時間持續性，如事實狀態未能符合前述要件，則無由認定占有事實之存在。
（二）經查：
1.原告所出示之清朝告示，曾經其多方詢查國內相關鑑定機關，以求確認告示之真偽，然如中央研究院（卷三130頁）、故宮博物院（卷三131頁）及國立臺灣博物館（卷三209頁）等皆表示因無相關之古文書鑑定專家與技術，故無法表示意見，本院自得依憑現存證據以認定其真偽。依原告庭呈之告示原本以為觀察，由其紙質泛黃之程度，可確認告示作成後確已經歷相當歲月，毫無新近製作純為臨訟使用之跡象，且其中詞句、官職名稱及粗體批示文字等，均與今日習慣有所不同，雖被告質疑其上「光緒捌年」處之官員蓋印處現僅存一模糊之朱紅拓印，已無法清楚辨認其字語內容，然此反適足以證明該告示之形式真正，蓋如其真為原告所偽造，何不將此細節部分更予細緻處理，以徵閱覽者之信賴，綜上，應可確認該告示確於清朝光緒8年所作成，其形式真正性無疑。
2.但查，原告雖欲藉此清朝告示證明呂到早於告示作成之時即光緒8年（西元1882年）已占有系爭土地，然就本院與兩造當庭確認該告示所載文義：「據通商委員申稱，據馬巷金門倉湖保下湖鄉民人呂到等，稟稱有承祖世管北椗礁石每年種收紫菜、赤菜，上供國課、下奉宗祀。去年有燈樓洋人縱依僱用華工在椗上佔取課菜，不容到等收成…（卷三152頁，標點符號為本院所加）」以觀，此部分之事實，似全係基於呂到向當時之清朝地方官員秉稱之內容而來，是否確有其事，實難於該告示中為進一步之確認，原告雖主張此部分之經過曾由清朝當地之通商委員等官員查證，並以該事件事涉洋人，清朝官員無可能單憑呂到之片面陳述即下此告示，卻未提供相關證據以資證明此點，自難採信原告此部分之主張。
3.縱當時呂到陳稱內容屬實，當時真係因洋人於島上雇工興建燈塔，致其原先得登島採收海菜之權利遭受侵害，乃向當地清朝官員反應請求處理，故有此告示之作成，然細究告示用語，其中結論部分僅記載「所有該處課菜仍歸該鄉民呂到等前往採取」，可知清朝出示該告示之目的非欲與洋人為積極對抗，僅單純為保障呂到得重回系爭土地採收海菜，若以前述占有成立要件提及之空間結合關係此面向作觀察，呂到經驅趕後，雖再次重得採收海菜之權利，然除此之外其是否得因該告示而完全回復原先對系爭土地之一切管領力仍有疑問，遑論其後既已有洋人所雇華工於其上，呂到除採收海菜外，對系爭土地之支配能力必受限制，再就時間結合關係作觀察，經此事件，呂到是否僅得於海菜生長時期方可登島，得否彰顯其繼續性之支配關係，若他人施以同前干涉時，是否可加以排除，凡此疑點均未因該紙清朝告示之出現而有效釐清，自難逕認呂到占有事實之存在。
4.再者，由告示內容「據馬巷金門倉湖保下湖鄉民人呂到『等』」字句可知當時除呂到外，尚有他人同受系爭土地上洋人雇用工人之阻撓，使其採收紫菜權利受到侵害，故而與呂到一齊前往通商委員處尋求解決之道，即當時除呂到外，似亦有其他人與呂到同具登島採收海菜之權利，呂到與其等同具採收系爭土地海菜權限之其他人間，究係基於何關係對系爭土地為共同占有亦值釐清，如該他人對系爭土地亦有占有事實，原告今僅求為確認系爭土地所有權全為其家族之繼承人公同共有，卻未就於呂到占有時起，亦對系爭土地有占有事實之他人後代繼承人，是否同屬原告家族，可否對系爭土地主張所有權一事加以說明，原告單以告示所載內容自難使本院獲得呂到當時為系爭土地唯一占有人，僅有原告及其家族繼承人方可主張為系爭土地公同共有人等有利原告之心證。
（三）原告另主張即使以證人呂李富所稱其自11歲左右即18年前後原告家族常登島採收海菜之時為善意無過失占有之始，迄軍方於36年左右進駐為止，原告先祖占有系爭土地之期間亦早逾10年，其時前述金門地區之土地登記機關既未建立，原告先祖仍得直接被視為系爭土地所有人。經查：
1.證人呂陳賢固證述：曾和呂家人一起上島，島是原告的，沒有他們的人我不能上去，島上面有房子（卷一176頁以下）；證人呂李富則證述：十一歲時就和原告之祖父母登島，直到士兵來才沒有再上去，大概36年之後我就沒有再上去，島上有一個自家之建物（卷一172頁以下）；證人即原告李陳玉另證述：島是原告祖父在管，到海邊就知道是他們在管的。島上有房子，是下湖看顧海菜的人的，是原告祖父的。沒有去島的上面，因為那邊有人。海菜是原告家才可以採，我們可以採貝殼和抓魚。島的頂端上面有原告祖父在顧海菜，原告祖父會在上面看我們採收貝殼和魚，如果偷採海菜會被處罰，沒人敢這樣做等語（卷三196頁以下）。
2.前述證詞雖可證明原告先祖於18年左右在系爭土地曾有屋舍，證人李陳玉並表示呂泡會於其上看顧海菜，防阻原告家族以外之人採收。然自證人呂陳賢：一年當中大約是十月前後，還有三、四月時會上島採海菜，在島上待的時間不一定，如果遇到風大就會在那裡過夜；證人呂李富：通常是九月至隔年五月會登島採海菜，其他如有時間就上島採螺，有時會當天來回，有時風向不好就停留三四天；及證人李陳玉另證稱之：伊和伊先生會一起出海，伊會上島採貝殼，伊不知道如果其他人要上島有沒有跟原告家族的人說，不過上島只要不採海菜應該就沒有關係。至於島上還有海關人員在看守燈塔，上島的時候不會注意有無原告家族之人，只知道上面有人，至於伊不知道有沒有人會在島上過夜等相關證述以觀，亦可證原告家族登島之時間係配合海菜生長時間，期間通常是每年冬季至隔年春夏之交，在島上亦不會久住，如天候不佳，方會留在島上過夜，依證人李陳玉所述，亦可知基本上如一般人欲登島並無須經過原告家族之人的同意，並可隨意於其上採集貝殼，又島上另有看顧燈塔之海關人員，至原告家族之人是否經常性住於其上則不確定。
3.則有疑問者為，原告先祖於登島後僅進行海菜與螺類貝殼等海產動植物之採收活動，輔以原告提供之系爭土地照片（卷三232頁以下）所示，海菜生長之處乃為潮汐漲退間海水可及之潮間帶土地，則於系爭土地海菜生長區域之外，原告家族是否對其他場所亦得施以事實上之管領支配力？原告家族當時既非居住於該地，僅係於天氣海象不佳時會暫留島上，若他人私自登島如何排除。證人李陳玉雖表示上島不能採海菜，僅能採集螺貝類，如有違反會被處罰，大家也都知道此事所以不會有人敢去系爭土地採收海菜。然此種漁業權利之劃分限制，於傳統漁業社會中，可能係基於證人與原告家族間長久以往所存在之彼此宗族默契，即就不同地域礁石間，由村落自行處理，或以公共協議將海菜採收權劃歸由不同姓氏家族所有，此等相延成習之慣例，用以拘束同地區村落之住民或有其用處，然其對不知協議，或非屬村落構成員之外人言則難產生規制之效果，原告既無法確認其祖父乃至父親得否控制他人靠近系爭土地，有無篩選決定何人可登島之權限，是否定時或經常性之派人看守，如有他人未經原告家族同意，即逕自前往系爭土地，甚至於其上採收海菜，原告先祖可否以何種方式除去此等侵害其支配地位之行為，原告家族是否已立基於可排除他人干涉其管領支配狀態？凡此原告均無法提供足夠證據，於積極面證明其先祖對系爭土地之全部皆存有事實上管領力，於消極面又無法就其家族與系爭土地已存有排他性之結合狀態，是就占有成立要件中之人與物空間關係部分既有欠缺，當無由認定原告先祖其時已對系爭土地成立占有。
4.如再以所有權之概念分析，原則上物之所有人，其應得於法令限制範圍內，積極發揮所有權之權能，除得施以占有，並排除他人干涉以外，另可對所有物為自由之使用、收益與處分，混合此等權能而成之整體，即為所有權之整體性權利面向，且此種整體性不能在內容上或時間上加以分割，縱所有人將所有物為他人設定用益物權，致該物之使用收益權限歸他人享有，所有權原有之使用權能此時僅係暫時受到限制而無法主張，待該用益物權除去後，所有權隨亦將恢復成原先之圓滿狀態。就使用權能以觀，所有人可於不毀損或變更性質情形下，使用所有物供生活上之需要，如建屋居住或耕作土地等行為即屬，收益權能則指所有人得因其權利地位收取所有物所生之天然孳息與法定孳息，而就所有權之消極權能以觀，此係指所有人得排除他人對所有權之任何干涉，尤其是前述之積極權能，倘遭他人侵奪或妨害，所有人均得請求將之除去甚而請求損害賠償。查原告自始所主張者乃為其先祖曾持續於系爭土地上採收海菜與赤菜，然並無法由此推導出原告先祖對系爭土地確有占有之事實已見前述，系爭土地上雖曾有其家族所搭建物，然僅供登島採收海菜過夜之單純目的使用，非為長期居住而設，亦未存有排除私自登島之他人擅自使用之措施，建物本身面積復無可能遍及全島，且除此與於特定海菜生長區域進行採收活動時所及之範圍外，亦難確認原告先祖對系爭土地尚存有何種使用行為；再者，縱認原告先祖曾於系爭土地上享有採收海菜權利一事屬實，然據前述證人李陳玉所述，原告先祖亦僅得就系爭土地上之海菜赤菜此項天然孳息主張權利，至生長於同地之其餘貝殼螺類等物，他人亦得登島自行採收，無庸經過原告家族同意，更可知原告先祖無法對系爭土地之所有天然孳息主張同等排他之採收權利。
5.準此，本件得確定者僅為原告先祖對於系爭土地潮間帶所生天然孳息中之海菜擁有收益權限，此項權限又非可任意擴展至同地其他孳息產物，而系爭土地上前有洋人所雇華工，後有政府海關人員於其上看守燈塔，於原告先祖未在島上之期間，該島上看守者或私自登島之人於系爭土地上有何行動亦難為原告家族所知，遑論為進一步阻止之行為，在在證明原告先祖對系爭土地除海菜之收益權限外，並無任何排他使用之明顯作為，且其收益權能復非屬全面，所有人通常既得就所有物為占有、使用、收益與處分，另亦能排除他人對前述權能之一切干涉，原告先祖單純之採收海菜行為本身，與成立占有之相關要件不相符合已見於前，本件所得確認之事實至多能證明原告先祖採收海菜時，僅存有就系爭土地特定區域內之少數物產行使漁業專屬權利之主觀意思，此與基於所有意思而為占有之情形顯屬二致。
（四）從而，原告主張其先祖對系爭土地係基於所有意思而為占有此節，不足憑信，本件既未滿足民法第770條時效取得所有權之要件，自無由援引民法物權編施行法第8條之規定取得系爭土地之所有權。
柒、綜上所述，原告主張其先祖占有系爭土地已符合時效取得所有權之要件，並可依民法物權編施行法第8條被視為所有人，基於家族繼承人之地位提起本訴，請求確認系爭土地為原告與其他家族繼承人公同共有，另基於所有人物上請求權請求被告塗銷系爭土地國有登記，均無所憑，皆應駁回。
捌、兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，經審酌對本件判決結果均不生影響，爰不逐一論述，附此說明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 2 月 15 日
民事庭 法 官 盧軍傑上正本證明與原本無異。
如對本判決不服，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 2 月 15 日
書記官 周怡青