福建金門地方法院民事判決 95年度重訴字第7號原 告 丙00000000法定代理人 甲○○訴訟代理人 丁志達律師
陳錫川律師被 告 復華商業銀行股份有限公司高雄分公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 沈炎平律師
盧烽池律師上列當事人間請求給付預付款事件，本院於96年3月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣參仟陸佰貳拾肆萬肆仟參佰肆拾肆元，及自民國九十四年十月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）民國93年9月14日與訴外人日新營造廠簽訂「金門縣自來水廠工程採購契約」（下稱系爭契約），由日新營造廠施作「下湖人工湖工程第一標」（下稱系爭工程），總工程款為新台幣（下同）133,600,002元。日新營造廠並依系爭工程契約第5條（1）之約定，提出被告93年11月4日出具並經民間公證人認證之「預付款還款保證連帶保證書」（下稱系爭保證書），載明日新營造廠應向原告繳納之預付款還款保證金40,080,000元由被告負連帶保證責任，作為預付款還款之保證，原告隨之預付40,080,000元工程款予日新營造廠。未料，日新營造廠領得上開預付之工程款，卻未於94年6月15日最後期日前完成聯外施工便道，且迄今未完成排雷工程，原告爰依系爭契約第21條第1項第11款約定，於94年9月19日終止系爭契約，並催告其於同年10月15日前返還預付款。系爭契約既經終止，則依系爭契約第14條第1項（1）預付款還款保證，按照廠商已履約部分所占進度之比率遞減；及同條第7項廠商未依契約規定履約或契約經終止或解除者，機關得就預付款還款保證尚未遞減部分加計年息百分之五之利息，隨時要求返還等約定，原告自得請求被告返還預付工程款及其利息；且因日新營造廠已履約部分之工程款為12,788,659元，佔總工程進度比例9.57%（12,788,659元÷133,600,002元），被告應返還原告之預付款金額為36,244,344元[40,080,000元x90.43%（100%－9.57%）=36,244,344元]。又原告催告於94年10月15日前應將上開工程預付款返還，則依民法第229條第2項「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任」、第3項「前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任」等規定，被告應自94年10月16日起負遲延責任，並自該日起給付原告遲延利息。
（二）被告依系爭保證書第2條：「機關依契約規定認定有不發還得標廠商預付款還款保證之情形者，一經機關書面通知本行後，本行當即依機關書面通知所載金額 (不逾保證金額)如數撥付，絕不推諉拖延，且無需經過任何法律或行政程序。本行亦絕不提出任何異議」之明文，負有系爭工程預付款還款之連帶責任；且「預付款還款保證連帶保證書之性質乃屬承攬人應繳交定作人預付款還款之履約保證金之替代，係以擔保該履約還款之保證金之交付為目的，於機關認定有不發還得標廠商預付款保證之情形而通知保證書出具人後，保證書出具人即不能提出異議而有為此項給付之義務，該項行為與民法之保證不同。至定作人實際損失金額多寡，乃屬定作人與承攬人間之問題，要非該保證書之保證人所得執以對抗定作人」（最高法院91年度台上字第2599號判決、台灣高等法院91年度重上字第285號判決參照），足認系爭保證書與民法保證有別，被告不得主張民法742條之1之抵銷。又民法第752條所謂「約定保證人僅於一定期間內為保證者」，係指保證人就已確定之債務為保證，約定一定之保證期間，債權人應於該期間內向保證人為請求者而言，與約定就一定期間內所生之債務為保證者，其期間僅係決定保證債務之範圍，二者有間（最高法院77年台上字第1207號判決要旨參照）。遑論被告94年10月25日（94）復高字第384號函稱：「請貴廠核驗已完工部分之計價，再通知本行就差額履行保證責任」，卻又拒絕給付，顯悖禁反言原則。
（三）預付款之扣回方式，應自估驗金額達契約價金總額20%起至80%止隨估驗計價逐期平均扣回（參系爭契約第5條第1項1（2）），日新營造廠完工金額僅及系爭工程總金額
9.57%，自不生被告還款保證金遞減問題，被告仍應負全額之預付款還款保證責任。況雷區爆炸後，日新營造廠實際排雷之數量及單價，業因雷區污染而無從計算，依系爭契約附件「施工說明書」第0221A章「雷區調查與掃雷」之規定，日新營造廠除須將掃雷範圍內之地雷及未爆彈等爆裂物清除而暫時移置於暫貯區外，並須完成該地雷及未爆彈之最終處理，日新營造廠僅將地雷及未爆彈自部分掃雷區域清除移出，暫時存放於「暫貯區」，並未完成最終處理，無從視為日新營造廠已完成掃雷工程。又縱認日新營造廠已完成11,620,900元之掃雷工程，加計已完成土木工程12,788,659元，合計24,409,559元，約佔系爭工程總額18.27%，未達前述預付款還款金額遞減起算點之20% ，被告所負之預付款還款保證總額本不得主張遞減。
（四）被告出具預付款還款保證連帶保證書，如上所述並非民法之保證，是履約保證金返還債權縱屬存在，亦屬訴外人日新營造廠對原告之債權，被告無從主張抵銷。況日新營造廠尚有聯外施工便道尚未施作完成，且未提出雷爆意外事故調查報告及後續處理計劃，又尚未完成受災戶調查及理賠作業、調整施工預定進度等應辦事項及限期改善事項，依系爭契約第14條第3項第4款約定，履約保證金應予沒收，何來抵銷之有。原告主張依系爭保證書之約定，請求被告返還如訴之聲明之預付工程款，乃屬有據。爰聲明：如
主文第1項所示，另提出系爭契約、系爭保證書、撥款資料、原告94年9月27日及10月6日函、臺灣省結構工程技師公會95年1月23日函暨鑑定成果報告、行政院公共工程委員會92年7月23日工程企字第09200305371號函、被告94年10月25日及95年2月24日函、第四次及第五次工務會議記錄、日新營造廠94年7月4日申請變更排雷廠商函，以及系爭工程說明書節本等影本各一件為證。
二、被告則以：
（一）按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之詞句，民法第98條定有明文。如契約之文字已表示當事人之真意，無需別事探求者，固不得捨契約文字而為曲解，然苟契約文字文義不明，自有以過去事實及其他一切證據資料為斷定標準，以探求當事人立約當時之真意何在之必要（最高法院80年台上字第1541號判決可資參照）。系爭保證書第2條既已明載被告經原告書面通知後，當即依書面通知所載金額，絕不推諉拖延，且無民法第745條之權利等語，即明系爭保證書之保證，與民法之保證相同，否則自無為「無民法第745條權利」等語記載之必要。又民法保證契約有定期保證契約與未定期保證契約之別，前者係指雙方在保證契約中約定保證人於一定期間內對於主債務人之債務負保證責任，後者則未約定一定之保證期間。系爭保證書明載保證書之有效期間為93年11月4日起至94年11月4日止，顯屬定期保證契約，原告既未於系爭保證書保證期限94年11月4日前，向被告為審判上之請求，則依同法第752條規定，被告免除保證責任。
（二）日新營造廠業已依約完成聯外便道，嗣因該便道另新建10米寬之聯外便道，涉及民地及公有地租賃問題，以及道路用地遭種植青苗小麥等因素，導致工程延宕，究其因乃原告公權力不彰；又94年4月25日系爭工程之排雷作業及截水牆軸線土方開挖如常進行，掃雷人員進行搬移地雷至暫貯區之際，發生不明原因雷爆，日新營造廠經原告發函要求即刻停工，並依法接受行政院勞工委員會南區檢查所調查，嗣日新營造廠提出「後續排雷及最終處理計畫」，且依行政院勞委會南區檢查所函示，建議在軍方監督下進行排雷復工，然處理計畫遲未經核准，亦未能獲有效現場監督，日新營造廠無法續行排雷工程，乃於94年8月1日依系爭合約第21條第8項終止系爭契約；未料，原告反於94 年9月19日會議時，以日新營造廠未依指示進行排雷復工，違反系爭契約第21條第1項第11款約定為由，逕自終止系爭契約。然系爭工程無法續行，如上所述係基於不可歸責於日新營造廠之事由，自與系爭保證書所載「依契約規定認定有不發還得標廠商預付款還款保證」之要件不符。
（三）日新營造廠已完成之土木工程款為12,788,659元，加上除雷工程面積116,209平方公尺，以每平方公尺100元計算，除雷工程款達11,620,900元；另日新營造廠支出加強雷區安全費用、建築師公會鑑定費、地雷爆炸處理費、排雷人員滯留等費用14,185,400元；及履約保證金13,360,000元，施工總值高達51,954,959元，為系爭工程工程款總值之38.98%，不但逾原告預付之工程款40,080,000元；且超過預付款還款20%之下限。又雖同時履行抗辯權，原則上適用於有對價關係之雙方債務間，然非具對價關係之雙務契約而生之債務，其兩債務之對立，在實質上有牽連者，基於法律上公平原則，亦非不許其準用或類推適用同時履行抗辯權（最高法院74年台上355號判決參照）。系爭工程掃雷部分，本有待原告將日新營造廠提出之後續排雷計劃送交軍方審定後，再由軍監督指導掃雷，原告未盡上開義務，被告主張適用或類推適用民法第264條同時履行之抗辯，亦無不符。另依民法第742條之1保證人得以主債務人對於債權人之債權，主張抵銷之規定，被告自得主張以日新營造廠之施工總額與原告之請求抵銷。綜上，原告之請求顯無理由等語置辯；並聲明：駁回原告之訴。另提出原告94年4月25日、6月21日、7月11日函、行政院勞工委員會南區檢查所函、94年6月30日及9月19日會議記錄、日新營造廠94年8月1日函、排雷工程計算明細，日新營造廠加強雷區安全費用、建築師公會鑑定費、地雷爆炸處理費、排雷人員滯留費等計算明細、福建省建築師公會94年7月5日函、統一發票、收據、差旅費報告表、追思會支出表、受災戶勘查及修繕費用單據，以及原告詳細價目表等件影本各一份為憑。
三、兩造不爭執事項：
（一）原告已撥付4008萬元預付款予訴外人日新營造廠。
（二）日新營造廠於94年8月1日終止系爭契約；原告則同年10月6日終止系爭契約。
（三）日新營造廠已施作完成系爭土木工程12,788,659元。
（四）日新營造廠於投標時繳付履約保證金13,360,000元。
（五）原告請求利息之起算日94年10月16日。
四、兩造爭執事項：
（一）原告未於系爭保證書所載期限內向被告為審判上之請求，被告是否免除保證責任。
（二）系爭保證書第2條「不發還預付款還款保證金」之條件是否成就。
（三）日新營造廠完成系爭工程之金額。
（四）被告得否向原告主張同時履行抗辯，或以日新營造廠之履約保證金與預付款還款保證書抵銷：
五、得心證之理由：
（一）被告之預付款還款連帶保證責任，不因原告未於94年11月4日前向被告為審判上之請求而免除：
（1）原告主張訴外人日新營造廠與之簽訂系爭契約，並依系爭契約約定，提出被告出具之系爭保證書，作為系爭工程預付款40,080,000元之還款擔保，有卷附之系爭契約、系爭保證書在卷可按，自堪信實。是被告應依系爭保證書內容，就系爭工程預付款負還款之責，不容置疑。
（2）按「解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。」，最高法院著有17年上字第1118號判例要旨可資參照。經查，系爭保證書第1、2條分別記載：「該預付款還款保證由本行（即被告）開具本連帶保證書負連帶保證責任。」、「機關（指原告）依契約規定認定有不發還得標廠商（指日新營造廠）預付款還款保證之情形者，依經機關書面通知本行（指被告）後，本行當即依機關書面通知所載金額（不逾保證金額），絕不推諉拖延，且無須經過任何法律或行政程序，本行亦絕不提出任何異議，並無民法第745條之權利。」等語，依其文義，可悉預付款還款保證金以保證書代替之；且一但不發還日新營造廠預付款還款保證金之條件成就，被告即負返還預付款之責，無置喙之餘地，已屬灼然，自不得捨契約文字而更為其他曲解。且觀系爭保證書第2條「不發還預付款還款保證」之約定，益見預付款還款保證，乃保證金之替代，始有不發還可言。而保證金之性質與要與民法第739條：「稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。」之保證有別，不言可喻。至系爭保證書第2條記載「並無民法第745條權利（指先訴抗辯權）」等語，無非係強調被告之絕對保證責任，以呼應該條前文「本行當即依機關書面通知所載金額（不逾保證金額），絕不推諉拖延，且無須經過任何法律或行政程序，本行亦絕不提出任何異議」之文義，對於系爭保證書為保證金之性質，不生影響。
（3）契約之文字已表示當事人之真意，固不得捨契約文字而為曲解，然苟契約文字文義不明，自有以過去事實及其他一切證據資料為斷定標準，以探求當事人立約當時之真意何在之必要（最高法院80年度台上字第1541號判決要旨參照）。按承攬報酬，係一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約而言（參民法第490條），與預付工程款，於承攬人未施工或未完成工作前之給付不同，故預付工程款須有相對之擔保金，此何以預付款之交付，建立在預付款還款保證金之提出。本件預付款返還之擔保，未有相對之保證金，而以保證書代替之，已屬便宜之策，自不容預付款還款保證再有履行期間之限制，否則已付之預付工程款，欠缺衡平之保障。是探求當事人立約當時之真意，系爭保證書第4條所載：「本保證書有效期間自本保證書簽發日起，至民國94年11月4日止」之真意，勿寧是預付款還款保證不發還金額之決定期限，此參系爭契約第7條，廠商應於簽約後10日內開工，開工日起360日曆天完工，及第14條第1項（1）預付款還款保證依廠商履約進度遞減之約定即明。又系爭保證書非民法之保證，被告援引民法第752條保證履行期間經過，保證人免責之規定，主張免責，自難認有據。
（二）系爭保證書第2條「不發還預付款還款保證」之條件已成就：
系爭契約業於94年8月1日及同年9月19日，分別由日新營造廠及原告相互為終止契約之意思表示，為兩造所不爭執，可稽原告與日新營造廠終止系爭契約之意思已合致，系爭契約終止，已無疑義。系爭契約既經終止，則依系爭契約第14條第7項：「廠商未依契約規定履約或契約經終止或解除者，機關得就預付款還款保證尚未遞減部分加計年息百分之五之利息，隨時要求返還。」之約定，原告自得請求未遞減部分之預付款之返還；換言之，即不予發還未遞減部分之保證金。系爭預付款還款保證金不發還之條件，顯已成就。
（三）日新營造廠完成系爭工程之金額未達總工程款20%：被告抗辯日新營造廠已完成系爭土木工程12,788,659元，加上除雷工程面積116,209平方公尺，以每平方公尺100元計算，除雷工程款為11,620,900元；另支出加強雷區安全費用、建築師公會鑑定費、地雷爆炸處理費、排雷人員滯留等費用14,185,400元；及履約保證金13,360,000元，施工總值高達51,954,959元，為系爭工程工程總值之38.98%。然：
（1）上開工程費，除土木工程12,788,659元，有台灣省結構工程技師公會結算作業鑑定報告在卷可參，且為兩造所不爭執，足以認定者外，日新營造廠除雷工程施作面積116,209平方公尺，已因嗣後之雷爆事件重遭污染而無從計算；且依系爭契約附件「施工說明書」第0221A章「雷區調查與掃雷」通則第1.2.3，及第1.2.6點「乙方同時負有清除並完成工程範圍內所有各式地雷/未爆彈最終處理工作責任」之約定，日新營造廠除須將掃雷範圍內之地雷及未爆彈等爆裂物清除外，並須完成該地雷及未爆彈之最終處理，惟日新營造廠僅將地雷及未爆彈自部分掃雷區域清除移至「暫貯區」，尚未及完成最終處理，即發生雷爆事件，自難認日新營造廠已完成掃雷工程。況縱認日新營造廠已完成11,620,900元之掃雷工程，加計已完成土木工程12,788,659元，合計24,409,559元亦僅佔系爭工程總額
18.27%，未達預付款還款金額遞減起算下限，即總工程金額20%之約定限制。
（2）至日新營造廠支出加強雷區安全費用、建築師公會鑑定費、地雷爆炸處理費、排雷人員滯留等費用14,185,400元，乃係雷爆事件後所生之費用，為被告自認在卷；而雷爆事件本非系爭契約之約定範圍，其所生之費用，難以系爭契約約定之工程費視之。另履約保證金13,360,000元，乃履行系爭契約之擔保，與系爭工程之工程費無涉自明，當不得視為完成系爭工程之費用。是日新營造廠施作系爭工程之進度，顯未達總工程20%。
（四）被告不得向原告主張同時履行抗辯，或以日新營造廠之履約保證金與預付款還款保證書抵銷：
按「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。」、「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。」，民法第264條第1項、第334條第1項分別定有明文。查被告為預付工程款返還之連帶保證人，對原告負有返還預付工程款之債務；而原告則已支付預付工程款，為返還預付工程款之債權人，立於被告債權人之地位，對被告並無債務可言，兩造間僅有被告對原告負有債務，已與上揭同時履行抗辯或抵銷互負債務之要件不符；遑論履約保證金係擔保系爭工程之履行，與預付款還款保證係擔保預付工程款之返還性質有異，參照民法第334條第1項後段之規定，亦無抵銷規定之適用。
五、綜上，被告之預付款返還責任不能免除，不發還預付款還款保證金之條件又已成就，依系爭保證書第2條約定，被告對原告已生預付工程款還款之責任；雖系爭工程完工金額為12,788,659元，未達總工程款20%，依系爭契約第5條第1項1
（2）之約定，無預付款遞減扣回之適用，原告仍依系爭契約第14條第1項（1）預付款還款保證依廠商已履約部分所佔進度之比率遞減之計算方法，請求被告返還原告36,244,344元[40,080,000元x90.43%（100%－12,788,659元÷133,600,002元）=36,244,344元]，並依同條第7項約定，請求自兩造不爭執之利息起算日，即94年10月16日起，按年息百分之五計算利息，應認有據。
六、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 3 月 29 日
民事庭 法 官 魏玉英上正本係照原本作成。
如對本判決不服，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 3 月 29 日
書記官 周怡青