福建金門地方法院民事判決 96年度建字第1號原 告 金門縣港務處法定代理人 甲○○訴訟代理人 丁志達律師
陳錫川律師朱峻賢律師被 告 大棟營造股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 余文恭律師上列當事人間請求返還溢付工程款事件，本院於中華民國96年12月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新台幣壹拾萬壹仟肆佰零捌元由原告負擔。
事 實
一、原告方面：
（一）聲明：被告大棟營造股份有限公司（下稱大棟公司）應給付原告新台幣10,140,151元及自民國95年12月8日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，與以供擔保為條件之假執行宣告。
（二）陳述：①被告為原告公開招標「金門水頭商港興建工程─碼頭及
浚填工程」（下稱系爭工程）之得標廠商，依合約規定應於94年11月26日完工；但被告至94年11月26日施工期限屆至，僅完成工程進度27.62%，原告因而於95年2月6日終止與被告之工程合約，而非如被告所言以94年12月1日第一軍郵局第18號存證信函所為附條件之終止系爭合約意思表示。
②系爭工程合約終止後，雙方於95年2月17日「終止合約
清算作業前協調會」會議結論（下稱終止會議結論），就合約終止後之數量結算達成如何處理之協議。原告乃依協議辦理系爭工程已施作項目清算作業，並作成工程結算書。其中「浚挖及回填」項目經結算後之浚挖數量為163,438立方米，與第20期（末次）請款已付數量324,826.4 立方米，其差異處短少161,388.4立方米，扣除原告應返還被告之5％保留款4,379,691元及工程已扣回預付款2,665,600元，被告仍溢領10,140,151元（原告起訴時請求10,159,503元，後減縮「臨時圍堵設施」之金額19,352元）。
③終止合約後，被告未將工地交付原告前，其風險應由被
告負擔，本無歸責事由可言。況浚挖後之回淤原因亦應歸責於被告未確實施作臨時圍堵設施，至於臺北市測量技師公會測量結果與第20期估驗數量之差異，並無深究必要；因依民法第508條第1項前段規定，工作毀損、滅失之風險，於定作人受領前，由承攬人負擔；系爭浚挖工程在合約終止後，於被告移交原告前，如有回淤之情形，本應由承攬人之被告負擔其危險。況原告、被告雙方同意另以公正第三人即臺北市測量技師公會測量結果為準而另行結算，則對於測量時間差距間之環境變化所可能造成之數量差異，自然有所評估而願意接受，故其間差異之原因已不足深究，蓋測量結果本來即可能有利於被告或有利於原告。另依系爭合約一般條款Ｐ12規定，估驗計價時確定之數量僅能作為該次估驗計價付款之標準，於浚工驗收時，仍需重新計算數量；同理，本件雖提前終止契約，然對於浚挖數量亦須重新結算，而非如被告主張之以終止前最後一次估驗之第22期數量為準。
④原告曾於95年11月15日以存證信函向被告請求返還溢領
款項，並限被告於函到7日後付款，被告係於95年11月30日收受上述存證信函，故應以95年12月7日為給付期限之末日，自其翌日（8日）起被告應負給付遲延責任。
（三）證據：提出系爭工程契約書本文影本、契約一般條款Ｖ4規定影本、昭淩工程顧問股份有限公司（下稱昭淩公司）94年3月24日水頭商港監字第940140號函、第一軍郵局存證信函第32號、第18號、第7號暨回執影本、第142號暨回執影本、終止會議結論影本、工程結算書影本、系爭合約書一般條款Ｒ6‧1‧ (1)、（6)規定影本、系爭合約書一般條款Ｒ8‧2規定、Ｐ12規定影本、94年12月8日第一軍郵局第23號存證信函影本、94年12月13日第一軍郵局第28號存證信函影本、95年2月20日港工字第095000068 3號函影本、95年2月22日會勘紀錄影本、95年3月3日港工字第0950000850號函影本、95年5月23日會勘紀錄影本、95年6月5日港工字第0950002292號函影本、昭淩公司96年5月17日水頭商港監字第960517─266號函影本、系爭合約書一般條款Ｒ7規定、Ｐ6．
2規定、Ｇ6．4規定影本、系爭合約書本文第10條第7項第1款規定影本、系爭合約書特定條款第16、20、42條規定影本、單價分析表影本、工程合約第一次變更設計契約書影本、系爭合約特定條款第24條第2項第4款規定影本、被告未施作臨時圍堵設施之照片2張、「金門水頭商港興建碼頭及浚填工程─終止合約測量清算作業」勞務合約書影本。請求傳訊證人即臺北市測量技師公會報告簽證技師張順隆、金門水頭商港建港總顧問張金機、監造單位昭淩公司員工冉昭偉。
二、被告方面：
（一）聲明：原告之訴駁回；如受不利判決願供擔保免為假執行。
（二）陳述：①系爭合約依原告94年12月1日以第一軍郵局存證信函之意思表示於94年12月16日即已生終止效力。
②依系爭合約一般條款Ｒ8第2項、Ｐ.3 系爭工程「浚挖
回填工程」數量係以實際浚挖數量作為計價標準，亦即應以終止合約前，經兩造雙方及監造單位會同查驗合格之最後一次測量結果為準，為第22期之估驗測量423,81
0.4立方米；系爭契約一般條款Ｕ．1第1項末段規定本工程之「浚挖回填工程」不計保固期，且依系爭合約施工技術規範第14條規定之反面解釋，契約期間以外之回淤量，被告無需負責；故系爭合約終止後之回淤量屬於契約期間以外之回淤量，不應由被告負責。所以原告主張以終止合約八個月後始完成之工程結算書測量結果之163,438立方米為計價標準自不足採。
③依民法第356條第1項、第2項規定買受人有即時檢查之
義務，承攬契約準用之。原告本應即時於終止契約前進行系爭浚挖回填工程之結算測量；但原告明知終止契約對雙方權利義務將嚴重影響，竟拖延結算測量作業至終止合約後（94年12月16日）之5個月（95年5月23日）才開始進行結算作業，並於終止合約後8個月（95年8月15日）才作成結算報告書，故原告如無法舉證證明終止合約後之回淤數量，應將此無法舉證結果之不利益歸原告單獨負擔。
④另將臺北市測量技師公會的施測成果與96年4月16日由
松煇測量工程有限公司的施測成果進行比對，從侵淤計算之報告書內容可以推論95年5月24日臺北市測量技師公會的施測成果有多處疑義，不能作為認定被告施作數量之證據。
⑤有關系爭合約之計價方式，依合約投標單所載，項目1至6為合約之直接項目，項目7至10為合約之間接項目。
而合約直接項目係實作實算，間接項目係以直接項目之完成比例進行計價。項目5之「臨時圍堵設施」、項目6之「臨時假設工程」中之「監造單位工地辦公室」及「施工場地、道路及碼頭」，被告皆已施作完成，依約有權向原告請求。原告主張應依「其他直接項目」之完成比例計價，係以95年2月17日協調會內容為依據，但原告與被告就該協調會之效力並無合意，不能認定為證據契約。
（三）證據：提出最高法院95年度上字第518號判決影本、系爭工程合約、第一軍郵局第18號存證信函信封影本乙份、新莊郵局國內各類掛號郵件投遞日期證明單影本、系爭合約一般條款Ｒ8、Ｐ3、Ｐ9、Ｕ1規定影本、系爭合約特定條款第24條第2項規定影本、系爭工程第22期估驗計價資料、雙方針對終止合約測量清算成果報告書往來函文共7件、系爭合約施工技術規範第14條第9項規定影本、護岸工程已施作之照片影本10張、工程合約上冊第00000-00、00000-00、00000-00、00000-00頁影本、工程合約投標標價清單影本、金門縣水頭商港地形侵淤計算成果報告書、94年1月8日（94）大棟金碼備字第940108004號函影本。請求傳訊證人即被告之員工劉富銘。
理 由
一、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時，訴之聲明請求之金額為10,159,503元，於96年9月29日具狀減縮為10,140,151元，核屬減縮應受判決事項之聲明，應予准許。
二、兩造不爭執之事項：
（一）兩造之間有系爭工程合約。
（二）第20期是94年1月25日左右估驗，被告聲請計價之數量為324,826.4立方米。
（三）估驗程序係由被告提出浚挖區的水深測量資料，與原告抽測測量之深度相符，深度係以被告提出水深測量資料基準。
（四）第22期是94年3月25日左右估驗，被告聲請計價數量為423,810.4立方米。
三、兩造爭執之事項
（一）臺北技師公會結算浚深數量163,438.6立方米是否正確？
（二）95年2月17日協調會所謂公正第三者與95年5月23日會勘紀錄能否認為證據契約？
（三）契約終止之時間為何？係原告所主張之95年2月6日，或被告所主張之94年12月16日？
（四）結算點即應測量浚深數量之時間點為何？係原告所主張之95年5月23日，或被告所主張之94年3月25日？
（五）兩造所主張浚挖數量差異之原因為何？原告認係圍堵設施未施作而回淤所造成，也包括海流因素。被告認係測量誤差亦為原因之一。
四、得心證之理由：
（一）按機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，政府採購法第6條第1項前段定有明文。公平合理本屬法律的一般原則，政府採購法特別再為強調之理由在於政府不可能鉅細靡遺地獨力完成各項公共事務，須藉由民間廠商的參與協力，利用私經濟之手段，達成行政目的之追求。而政府機關應為金錢之給付，不存在無資力償還的風險，故民間廠商有強烈意願與政府機關訂立私經濟契約；但亦因政府機關沒有不能償還的風險，所以其具有締約上之優勢地位，個別廠商無磋商之能力，只有決定締約與否的自由，難以針對個別條款進行協商。從而，政府機關辦理採購時，應將公平合理原則列為特別考量，避免將不合理的條款強加於相對人，由相對人負擔過重之不合理義務；法院於審理具體個案時，針對政府採購契約條款之解釋，亦應考量是否符合公平合理原則。
（二）契約終止之法律效果為結算請求權與損害賠償請求權：系爭合約屬變動型之承攬契約，契約終止之時點與結算請求權之基準無關。
①終止契約，係使契約嗣後歸於消滅之行為，而解除契約，
則為當事人一方行使解除權，使契約自始歸於消滅之行為。關於解除契約，民法第254條至第262條已詳加規定；惟關於依法律之規定終止契約者，民法第263條僅規定準用第258條（終止權之行使方法）及260條（不妨礙損害賠償之請求），其具體法律效果則未加規範，應由法院依契約之性質個別判斷。
②契約終止後，兩造應進行結算，即雙方均有結算請求權：
惟契約的類型不同，其結算方式亦不相同。本院認為承攬契約終止前所完成之工作，其性質可分為二大類：第一類為固定不變型：又可分為具體工作型，例如興建大樓，已建至第6樓而終止契約，無論何時結算，對兩造之權利義務均影響不大。另一種為勞務工作型：例如演十場戲，已演至第6場而終止契約，定作人已享受契約已完成部分之利益，亦不因時間變動而發生改變。第二類為變動型：因時間之經過，現狀持續改變而無法維持，本案之浚砂工程即為典型，其應以實際已完成數量作為結算之依據，否則將因結算基準時間快慢早晚，影響承攬人可請求之價額。③變動型之承攬契約以完成數量作為結算依據，符合公平合
理原則，兼顧定作人與承攬人之利益考量；且契約終止後，並不妨礙損害賠償之請求，故定作人、承攬人如因契約終止前、後有其他損害，仍得基於有無可歸責之事由，相互為損害賠償之請求。
（三）原告應支付浚挖之價款應以被告完成之工作為準，而非以臺北市測量技師公會測量成果報告為準：
①系爭契約Ｒ.8.2 規定承包商於終止通知前已依契約完成
之工程或工作，或終止契約通知書內所指定應由承包商完成之工作，工程司簽認後主辦機關應結算其價款支付予承包商；該款重在「完成之工程或工作」，工程司之簽認僅在確定其數量，而非由工程司決定承包商有無「完成工程或工作」；否則在變動型之承攬契約，工程司簽認時間之快慢早晚，影響承攬人結算後可請求之價款，無異以定作人之使用人單方決定契約終止後之法律關係，違反公平合理原則。
②被告最後一次估驗之時間為94年3月25日，應以該日決定
完成之工程數量：原告自承被告進行估驗計價水深測量收方作業方式係採衛星導航系統儀器及測深儀同步進行作業，與專業測量公司使用儀器、數值程式相同；而系爭工程前20次估驗計價時，被告陳報水深資料與原告抽測情形並無不符，未曾發生需要複測之情形（見原告96年9月29日準備書狀三，本院卷二頁72）。而被告第22期請求計價之數量與第20次計價數量既無異常大幅增加之情形，應無故意虛列之可能，原告復未能舉證證明被告第22期請求估驗之數量發生錯誤，應以被告聲請計價數量423,810.4立方米為被告已完成之工作數量。
（四）95年2月17日終止會議結論關於合約內「臨時假設工程」之結算方式，具有拘束力，且符合公平合理原則。
①上開終止會議被告已派人出席，被告所委任之代理人余文
恭律師及當時為工務副總經理之劉富銘亦簽名其上，對於當日會議之結論，應知之甚詳；而依一般情形，會議紀錄均非當場製作，而係會後根據作成之結論另製作紀錄，再分送有關之人士確認有無錯誤，故被告主張會議紀錄非當場製作，沒有拘束力云云，顯不足採。
②而證人張金機於96年12月6日審理期日亦證稱：決議是廣
泛討論，討論完後大家都沒有意見，處長（即會議主持者）就逐一宣讀四點結論，宣讀後大家都沒有意見等語，證人與兩造均無利害關係，衡情無故作偽證之動機，本院認其證言與事實相符，堪信為真。
③況證人劉富銘亦結證稱：終止會議結論的會議紀錄有寄到
公司，寄到公司後，我有看過；公司收到函之後，主辦人員就會擬回函，擬完回函後就一起往上呈等語。原告既將會議紀錄以書面通知被告，被告如認會議結論記載錯誤，應會立即以書面向原告表示不同意見，豈有至95年8月15日相隔近6月再以函為反對之表示？雖證人劉富銘先則稱會議紀錄與其記憶中的會議結論不同，但伊沒有向公司反應，因伊之職務不是簽辦云云，後又改口稱伊沒有仔細看會議紀錄這份文，伊以為是臨時碼頭云云，按證人劉富銘係被告工務部門之最主要負責人員，如會議紀錄與當日會議之結論確有不同，於公文會辦時，豈會不於會辦意見內簽註意見？豈會不向被告之法定代理人反應？其改口稱沒有仔細看公文云云，非但前後證言矛盾，更違反一般經驗法則。衡諸常情，結算方式攸關被告得向原告主張之金額，且臨時假設工程之金額高達11,676,800元，而非微不足道之數千或數萬元，以證人之智識經驗與在被告公司之職務，豈會粗心疏忽而看錯？顯見證人劉富銘關於會議紀錄與會議結論不同之證言，目的係迴護被告，難以採信。
④關於臨時假設工程其性質非屬系爭工程合約的目的，僅為
達成浚挖目的之附隨給付項目，亦即被告履行承攬契約之給付，所支付成本的一部分：系爭合約如能順利圓滿履行，原告本應支付全部款項，被告可從其獲得之報酬中扣除而填補此項成本支出。惟契約中途終止後，如由原告負擔，則原告無法享受履約過程的全部利益，有失其衡；如因被告未完成全部工作，而需由被告承擔已支付的所有成本，亦屬過於苛，從而上開會議紀錄約定就「臨時假設工程」結算方式，採結算後完成之比例計算，兼顧原告、被告兩造之利益，符合公平合理原則，具有拘束力。
⑤依被告提出22期已估驗完成之數量與合約總額比例計算（
423,810.4除1,696,517立方米），被告完成浚挖數量之比例為0.25。
（五）依上述說明，就原告之各分項請求說明如下：①關於浚砂回填部分：原告應給付之價款應以被告實際完成
之工作為準，被告已完成之浚挖數量為423,810.4立方米，原告既僅就被告已完成之324,826.4立方米給付價款，被告並無不當得利可言，原告之請求自屬無據：應予駁回。
②其餘勞工安全衛生管理費、工程品管費、包商利潤、管理
費及營業稅」計算方式，兩造協議依浚挖數量比例計算（見96年8月29日準備程序筆錄，本院卷二頁60）：依原告提出之計算式（本院卷二頁46），被告已請款之比例為0.1887，未逾0.25，故亦無不當得利可言，原告之請求亦屬無據。
③臨時假設工程：原告主張臨時假設工程部分之價款為11,6
76,800元（計算式為1,836,800元加9,840,000元，見本院卷一頁53頁至58原告提出之工程終止合約明細表），被告就此部分可以領取之金額為2,919,200元（計算式11,676,800＊0.25=2,919,200元），被告已請款之金額1,524,550加5,205,360等於6,729,910元，故被告溢領金額為3,810,710元。
④依上說明，原告得請求被告返還之溢領金額為3,810,710
元，惟原告以應返還之保留款437萬元主張抵銷，已逾被告溢領之金額，故不得再為請求。
五、綜上所述，被告就臨時假設工程部分雖溢領工程款3,810,710元，但原告以應返還之保留款主張抵銷，已逾被告溢領之金額，從而原告請求被告再返還10,140,151元及自民國95年12月8日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，核無理由，應予駁回；原告假執行宣告之聲請亦失所附麗，應併予駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
七、據上論結：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如
主文。中 華 民 國 97 年 1 月 18 日
民事庭 審判長法 官 施慶鴻
法 官 周美玲法 官 盧軍傑正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 1 月 25 日
書記官 徐振玉