福建金門地方法院民事判決 96年度訴字第39號原 告 國際酒業股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 丁志達律師
陳錫川律師被 告 協龍工業股份有限公司特別代理人 乙○○○訴訟代理人 沈炎平律師
黃建閔律師上列當事人間請求返還貨款等事件，於中華民國98年8月28日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰叁拾萬壹仟叁佰元，及應於原告返還「53度龍鑽金門特級高粱酒（零點五公升裝）」叁仟零捌拾陸瓶之同時，再給付原告新臺幣壹佰肆拾萬肆仟壹佰叁拾元，暨均自民國九十七年一月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣叁萬柒仟陸佰叁拾元，由被告負擔百分之七十三即新臺幣貳萬柒仟肆佰柒拾元，餘由原告負擔。
對於本判決第一項，原告提供新臺幣玖拾萬壹仟捌佰壹拾元供擔保後，得假執行；被告提供新臺幣貳佰柒拾萬伍仟肆佰叁拾元為原告供擔保後，得免為假執行。
其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、分公司為受本公司管轄之分支機構，並無獨立之財產，為謀訴訟上便利，現行判例雖從寬認分公司就其業務範圍內之事項涉訟，有當事人能力，但不能執此而謂關於分公司業務範圍內之事項，不得以總公司名義起訴，最高法院66年台上字第3470號判例著有明文；本件後述「買賣契約書」甲方為被告，乙方為原告金門分公司，依前開判例，原告就分公司業務範圍內之事項涉訟，而以總公司名義起訴，並無不可。
二、按法定代理權係法院應依職權調查之事項，茲被告未改選董事及監察人，原董事及監察人已於民國93年5月16日當然解任，而無法定代理人，有公司變更登記表1件在卷足稽（本院卷第236至238頁），為此，本院業以98年5月18日98年度聲字第12號裁定，選任被告原代表人乙○○○於本件訴訟，為被告之特別代理人，乙○○○已向本院承認，其先前在本院無權代理之各訴訟行為。
三、原告為訴之一部撤回（附表編號２及編號４部分），及為訴之一部變更（附表編號１及編號３部分），均應准許：
（一）原告起訴為下列主張，聲明：被告應給付原告5,220,000元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行：
1、兩造前於95年間有合意，就0.5公升裝之千禧金門特級高粱酒（下稱A款酒）及53度龍鑽金門特級高粱酒（下稱B款酒），由原告以每瓶新臺幣（下同）442.5元之價格，向被告買受A款酒38,000瓶、B款酒22,000瓶，有「合約作業流程」1張（原證1，本院卷第10頁）可證；又兩造另書立每瓶單價455元之95年9月3日「買賣契約書」1份（原證2，本院卷第11至12頁），作為原告向訴外人永豐金租賃股份有限公司（下稱永豐金公司）申請貸款之文件，故兩造間合意之買賣單價，應以「合約作業流程」所載之每瓶44
2.5元為準；兩造亦曾合意，由被告退酒品包材費用半數與原告，見「合約作業流程」，其中備註記載「計算方式【（90元－實支成本）÷2】，雙方於案結前結清」等語；原告陸續支付價金26,205,375元，已受領54,734瓶，以每瓶單價442.5元計算，54,734瓶為24,219,795元，可見原告已然溢付。
2、查被告已交付高粱酒54,734瓶，其中A款酒不知有無瑕疵，B款酒有包材不良、酒液滲出（所謂「砂漏」）等不能即知且無法補正之瑕疵，造成原告購入後無法售出或售出遭退回；原告購入後轉售價格為每瓶625元，可知原告每瓶所受損害為442.5元，所失利益為182.5元（即625－442.5 ＝182.5），爰依附表編號１及２之請求權基礎，求為各如附表編號１及２之給付；又此2部分請求，均與解除契約無關。
3、被告尚有高粱酒5,266瓶未交付（60,000－54,734＝5,266，其中A款酒466瓶，B款酒4,800瓶），此部分之高粱酒經被告於96年10月25日私自向訴外人金門酒廠實業股份有限公司（下稱金酒公司）提領，而有給付遲延、拒絕給付之事實；雖原告向永豐金公司貸款，而將酒品交付請求權讓與永豐金公司，如95年10月26日三方協議之「借貸契約暨給付約定書」（本院卷第104頁），其中第二條「乙方（原告）向丙方（被告）購買之酒類商品為：酒精濃度均為53度，單瓶容量均為500毫升之千禧金門特級高粱酒38,000瓶及龍鑽金門特級高粱酒22,000瓶，乙丙雙方並簽有買賣契約書一份為據。於甲方（永豐金公司）依本約定書代乙方給付貨款予丙方後，乙方茲同意將系爭契約中『向丙方請求給付系爭標的物之權利』讓與甲方，丙方並同意出貨時應直接對甲方為給付，並將貨物直接送入甲方指定之倉儲內，絕無異議」之約定，然此約定之性質，為類似動產擔保交易法之「信託收據」，意即原告仍保有酒品之處分權而不失買賣關係中買受人之地位；永豐金公司於96年12月21日以台北34支局第3932號存證信函（原證6，本院卷第25頁）催告被告給付酒品未果後，原告即得以民事準備㈠繕本之送達，向被告解除未交付高粱酒5,266瓶部分買賣契約之意思表示，爰依附表編號３及４之請求權基礎，求為各如附表編號３及４之給付等語。
（二）前開起訴範圍，於兩造攻擊防禦後，本院整理不爭執及爭執事項，其中不爭執事項有：⑴95年9月3日記載甲方（出賣人）為被告，法定代理人乙○○○，乙方（買受人）為原告，標的A款酒單價455元，數量38,000瓶，B款酒單價455元，數量22,000瓶，合約期間自95年9月3日起至96年3月2日止之「買賣契約書」（本院卷第11至12頁）形式為真正；⑵原告、被告、永豐金公司三方協議之「借貸契約暨給付約定書」（本院卷104頁正反面）形式為真正；⑶原告已支付被告價金26,205,375元；⑷被告已經交付原告A款高粱酒及B款高粱酒共54,734瓶，由原告直接在金酒公司內領取，再由原告直接送往永豐金公司；其中爭執事項為：⑴每瓶單價載442.5元之「合約作業流程」是否為真正？⑵兩造約定A款高粱酒及B款高粱酒，每瓶單價為442.5元或是455元？⑶、、⑷、、⑸、、⑹、、⑺、、（見本院卷第179至180頁）。
（三）被告自93年起迄今未改選董、監事，無從追認兩造95年間之買賣契約，原告因此為原訴之一部撤回及一部變更如下，聲明：被告應給付原告3,695,760元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行：
1、一部撤回部分（針對所失利益部分）：如附表編號２及編號４之請求，均撤回。
2、一部變更部分（針對所受損害部分）：如附表編號１及編號３之請求，兩造間並無有效成立之契約關係，被告應依民法第179條前段不當得利規定，返還原告價款3,695,760元（442.5元/瓶×3,806瓶＋442.5元/瓶×5,266瓶＝3,695,760元）。
（四）對於原告所為一部撤回，既經被告同意，依民事訴訟法第255條第2項規定，當應准許；對於原告所為一部變更，被告雖不同意，然按訴狀送達後，原告不得將原訴之變更或追加他訴。但民事訴訟法第255條第1項第2款情形者，不在此限，同條第1項定有明文。而民事訴訟法第255條第1項第2款所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院95年度台上字第1573號判決意旨參見）；查被告於93年間即無代表人，原告於起訴時，認兩造95年間成立買賣契約而為主張，被告於本件言詞辯論終結前均未有代表人承認兩造間買賣契約，原告因此變更依不當得利法律關係請求，則在社會通念上，原告所為一部變更，與原訴具關連性；再者，本件整理如前之不爭執及爭執事項，暨該等事項有關之訴訟證據資料如「合約作業流程」、「買賣契約書」等，均能在變更後之訴訟，審理時加以利用，可避免重複審理而符訴訟經濟，依前開法文及說明，應准原告為訴之一部變更。
貳、實體方面：
一、原告為下列主張，聲明：被告應給付原告3,695,760元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行：
（一）乙○○○於95年間非為被告代表人，卻代表被告與原告為買賣，內容為原告以每瓶單價442.5元，向被告買受A款酒38,000瓶、B款酒22,000瓶，有「合約作業流程」1張可證；另兩造之95年9月3日「買賣契約書」，為何記載每瓶單價為455元云云，係原告向永豐金公司貸款之用，非兩造約定高粱酒之單價，故本件高粱酒單價仍應以每瓶442.5元計算，此由95年9月3日以前，原告業已開始向被告支付款項足明。
（二）原告陸續支付價金26,205,375元，受領高粱酒54,734瓶，然被告迄未有代表人追認上開買賣契約，為此原告已依民法第171條前段「無代理權人所為之法律行為，其相對人於本人未承認前，得撤回之」規定，分別以金門郵局第113號、第124號存證信函，通知被告及乙○○○，原告撤回買受高粱酒之意思表示，有存證信函與回執卡各兩件可憑（本院卷第316至318頁；第319至321頁），其中對乙○○○之通知，民法第171條前段撤回之意思表示，應向本人或無權代表（理）人為之，兩造95年間之買賣，係乙○○○無權代表被告所為，原告自得向無權代表（理）之乙○○○，為撤回之意思表示，另對於被告之通知回證，則蓋有「協龍工業股份有限公司」及「乙○○○」印文各一，均應認已發生撤回之效力。
（三）原告既已撤回買受高粱酒之意思表示，兩造間確定無契約關係存在，被告受領原告給付之價金即無法律上之原因，致原告受有損害，被告應返還其利益；雖原告已付款26,205,375元，然原告不請求返還全部，僅請求返還如附表編號１及編號３兩項共3,695,760元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按法定利率計算之遲延利息。
二、被告答辯如下，聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保，請准免假執行：
（一）本件有合法代理權，會再具狀補充（但未有具狀）。
（二）被告公司設立以來，股東都將事務委由乙○○○處理，故乙○○○有代表（理）被告簽訂買賣契約之權限，且所簽訂之買賣契約書明載A款及B款高粱酒每瓶單價為455元。
（三）被告主張同時履行抗辯，抗辯範圍是附表編號１的3,086瓶；至於附表編號３，沒有同時履行抗辯的問題。
（四）但附表編號３的部分，被告並沒有領得價金。
三、按股份有限公司之代表人，依據公司法第208條第3項規定，董事長對外代表公司，董事長請假或因故不能行使職權時，由副董事長代理之，如無副董事長，由董事長指定常務董事一人代理之，此為公司法對股份有限公司代表機關之特別規定，非股份有限公司之董事長而以代表人自居，以股份有限公司名義對外為法律行為，其行為對該公司不生效力；對於本院依職權調查之經濟部98年6月10日經授商字第09801116520號函，稱「協龍工業股份有限公司董監事任期於91年7月29日屆滿，經本部依公司法第195條、第217條第2項但書規定，於93年2月10日以經授商字第09301018830號函限期該公司於93年5月15日前完成改選董監事，查該公司未依限完成改選變更登記，原任董監事已自93年5月16日當然解任（如附件），並於本部公司登記公示資料中註記在案。至所詢其目前負責人為何人一節，請逕洽該公司查詢，併為敘明」等語，附件被告公司變更登記表原記載「董事長乙○○○」處，經畫線刪除且蓋有經濟部商業司公司登記校對章等情（見本院卷第273至277頁），兩造均稱沒有意見，可認被告於93年5月16日起至本件言詞辯論終結止，均處於無代表人狀態，被告稱其公司設立以來，股東都將事務委由乙○○○處理，乙○○○有代表（理）被告簽訂買賣契約之權限云云，自無可取。
四、按代表與代理固不相同，關於公司機關之代表行為，解釋上應類推適用關於代理之規定，無代表權人代表公司所為之法律行為，若經公司承認，即對於公司發生效力，最高法院74年台上字第2014號判例著有明文；又無代理權人所為之法律行為，其相對人於本人未承認前，得撤回之，民法第171條前段規定甚明；然此項撤回應向何人為之，法無明文，參照臺灣高等法院81年2月27日（81）廳民一字第02696號函，於本人依民法第170條規定，就無權代理行為為承認時，其表示行為究應向何人為之，司法院民事廳研究意見以「民法第170條第1項規定之無權代理行為，因代理人原有為本人為一定法律行為之意思，相對人亦有與本人為一定法律行為之意思，故經本人承認，原來授權行為之欠缺即已補正，與有權代理無殊；代理權之授與，依同法第167條規定，應向代理人或向代理人對之為代理行為之第三人，以意思表示為之，則補正授權行為欠缺之承認，亦應相同」，則民法第171條前段之撤回，亦應無不許向代理人為之之理；學者孫森焱亦認民法第171條前段之撤回，「應向本人或無權代理人以意思表示為之。撤回權一經行使，無權代理行為，即自始失其效力」（孫森焱著，民法債編總論上冊，90年9月修訂版，第103頁）。準此，原告以金門郵局第124號存證信函，對無代表權之乙○○○，為「本公司（指原告）撤回95年間與台端無權代表協龍工業股份有限公司所立千禧金門特級高粱酒38,000瓶及龍鑽金門特級高粱酒22,000瓶之買賣契約」之意思表示並已到達，經其提出存證信函及回執卡各1件在卷，已生撤回買受之效力，並無疑問；又原告對乙○○○之通知，既已生撤回買受效力，則另件金門郵局第113號存證信函（收件人載「協龍工業股份有限公司」，未載法定代理人；回執卡則有「協龍工業股份有限公司」與「乙○○○」印文各一）發生如何之效力，即無庸審認。
五、本件乙○○○在95年間無權代表被告向原告所為之買賣，業經原告撤回買受之意思表示，撤回權一經行使，該無權代表行為，自始失其效力，從而，被告受領之26,205,375元價金，即屬無法律上原因之利益，本應返還；茲原告另有考量，僅請求附表編號１及編號３兩部分，而被告對附表編號１部分主張同時履行抗辯（即主張原告應同時返還B款酒3,086瓶，見本院卷第345頁筆錄），及對附表編號３部分以未領得價金等語，資為抗辯，經查：
（一）兩造95年間係以每瓶單價455元為交易，有雙方用印之「買賣契約書」可證，且原告於本件起訴前，曾向本院聲請支付命令，在該督促程序事件，本院通知聲請人（即本件原告）補正帳務明細，原告遂以96年1月30日民事聲明暨陳報狀檢附相同之「買賣契約書」，稱「支付命令之督促程序為非訟事件，依據民事訴訟法第508條之意旨債權人之請求，只須以上開給付為標的而主張一定之數量即可，至於本於何項法律關係發生給付請求權及數額若干，在所不問，因此，在督促程序中，法院並無實體上之審查權，僅就形式要件及聲請人之意思審查即可，且不須具備任何證據之必要，準此，債權人為支付命令聲請後，法院得不待訊問債權人或債務人，應就支付命令為裁定，此在民事訴訟法第511條及512條均充分說明、、今鈞院通知要聲請人補提明細及事證，聲明人除了上述聲明理由陳述外，勉為提供買賣契約書及債權請求明細（A款及B款高粱酒均表列每瓶單價455元）乙份」等語，有本院96年度促字第1353號卷宗1宗可憑（外放影卷），原告措辭堅定強硬，顯然其於本件起訴前表列明細「每瓶單價455元」，非為一時之誤載或誤認，乃係實情，對於前開支付命令卷證，原告訴訟代理人雖稱「這部分（指支付命令）不是我辦的」等語（本院卷第85頁），然不影響本件買賣單價之認定。
（二）原告提出之「合約作業流程」1紙，既無雙方簽名用印，復為被告否認，難認真正；縱原告在前開「買賣契約書」（文末日期載95年9月3日）簽訂前，已開始付款，然非不得以民法第248條、第249條定金效力規定處理，尚難僅憑原告付款日期先、後，推論本件兩造合意之高粱酒單價為何；更況，若謂「合約作業流程」載每瓶單價442.5元之約定為真，而「買賣契約書」載每瓶單價455元僅係應付向永豐金公司辦理貸款所需，不啻要求本院認同原告以低報高，以不實在單價，向第三人申辦貸款，此舉具正當性，故原告稱本件高粱酒單價以「合約作業流程」記載之44
2.5元為準云云，不足為取。
（三）按民法第179條前段「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益」，兩造間自始無買賣關係存在，原告已付價金26,205,375元，既為被告不爭執，並有原告提出各單據在卷；兩造合意之高粱酒單價為455元，非
442.5元，已如前述，兩者相除，可知原告已付57,594瓶高粱酒價款，另有2,406瓶高粱酒價款未付；而就已付57,594瓶高粱酒價款，其中B款酒3,086瓶，以每瓶單價455元計算，為1,404,130元，此等價款，被告已為受領，惟無法律上之原因，且原告因此受有損害，從而，原告得依不當得利規定，請求返還1,404,130元，兩造又稱，被告得以原告應返還B款酒3,086瓶，與此部分被告應返還原告之價款，為同時履行之抗辯（本院卷第341頁最後1行至次頁第1行，原告書狀；本院卷第345頁筆錄，被告陳述），並無不合。另被告已交付54,734瓶高粱酒，距「買賣契約書」載應交付之總數60,000瓶，相差5,266瓶；該5,266瓶其中2,406瓶原告並無付款，餘2,860瓶原告以每瓶455元之價格付清，故此部分被告已領得價款1,301,300元，且原告因此受有損害，原告亦得依不當得利規定，請求返還1,301,300元，又此部分被告稱「沒有同時履行抗辯的問題」等語在卷（本院卷第345頁），併予敘明。
六、綜上所述，原告依據不當得利法律關係，請求被告返還2,705,430元（1,404,130＋1,301,300＝2,705,430）為有理由，應予准許，逾此範圍，為無理由，應予駁回；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，為民法第233條第1項前段、第203條分別定有明文，本件命被告返還部分，係以支付金錢為標的，原告請求自97年1月1日（即起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止，按法定利率年息百分之5計算之利息，亦屬有據，應予准許；本件原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保，請准、免宣告假執行，核無不合，爰依民事訴訟法第390條第2項、第392條第2項規定，各酌定相當之擔保金額，予以准許；原告敗訴部分，其假執行之聲請，失所附麗，應予駁回；而被告主張同時履行抗辯之部分，並無不合，既有理由，本院依法應為原告提出對待給付時，被告即向原告為給付之判決。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與判決結果不生影響，爰不另贅論，併此敘明。
八、訴訟費用之負擔：本件裁判費37,630元（訴訟標的3,695,760元應徵第一審裁判費37,630元），依民事訴訟法第79條規定，由被告負擔百分之73，餘由原告負擔；一部撤回之裁判費（原告繳納一審裁判費52,678元，逾37,630元之部分），依民事訴訟法第83條第1項規定暨參照臺灣高等法院暨所屬法院（81）廳民一字第16977號研究意見，應由原告負擔，併予敘明。
中 華 民 國 98 年 9 月 11 日
民事庭 法 官 周美玲正本證明與原本無異如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 98 年 9 月 11 日
書記官 許力方附表：
┌──┬───────────┬────────────┬────┐│編號│請求項目及金額 │起訴時之請求權基礎 │備註 │├──┼───────────┼────────────┼────┤│１ │已交付B款酒3,086瓶所受│民法第359條第1項 │嗣原告變││ │損害，每瓶以442.5元計 │民法第227條第1項 │更依民法││ │算，共1,365,555元 │（註：本項非解除契約） │第179條 ││ │ │ │規定請求│├──┼───────────┼────────────┼────┤│２ │已交付B款酒3,086瓶所失│民法第227條第1項 │嗣原告撤││ │利益，每瓶以182.5元計 │（註：同前１，非解除契約│回，經被││ │算，共563,195元 │，見本院卷第179頁筆錄） │告同意 │├──┼───────────┼────────────┼────┤│３ │未交付酒品5,266瓶所受 │民法第259條 │嗣原告變││ │損害，每瓶以442.5元計 │（註：本項經原告解除契 │更依民法││ │算，共2,330,205元 │約） │第179 條││ │ │ │規定請求│├──┼───────────┼────────────┼────┤│４ │未交付酒品5,266瓶所失 │民法第231條第1項 │嗣原告撤││ │利益，每瓶以182.5元計 │（註：本項經原告解除契約│回，經被││ │算，共961,045元 │） │告同意 │├──┼───────────┼────────────┼────┤│總計│上１、２、３、４ │ │上１及３││ │合計5,220,000元 │ │合計3,69││ │ │ │5,760元 │└──┴───────────┴────────────┴────┘