福建金門地方法院民事判決 96年度重國字第2號原 告 乙○○訴訟代理人 林崑城律師
陳殷朔律師莊乾城律師被 告 金門縣政府法定代理人 甲○○訴訟代理人 李志澄律師上列當事人間損害賠償事件，本院於中華民國97年2月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣參拾萬貳仟肆佰元由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：原告起訴稱：伊向被告承租金門縣○○鎮○○○○段336、
662、823地號（下稱336、662、823地號）共3筆土地，於其上興建「太武渡假村」，因被告怠於核發關於「太武渡假村」之建築執照（下稱建照），及就「太武渡假村」坐落基地，其中823地號土地，由他人時效取得所有權，致原告取得建照無望，造成原告所有之「太武渡假村」，如資產負債表（本院一卷第129頁）總資產新臺幣（下同）73,889,830元，化為烏有，受有損害，就該總資產其中33,000,000元，分別依國家賠償法第2條第2項後段、前段，求為賠償同一損害並加計法定利息。嗣以民事追加起訴狀（同卷第242頁），主張：被告明知前開3筆土地，係民國81年11月5日內政部台
（81）內營字第8188866號函令發布之「金門馬祖建築法適用地區外建築物管理辦法」（下稱81年內政部函）禁止興建渡假村之範圍，兩造間81年12月23日成立之土地租賃契約目的既係原告承租土地興建渡假村，原告因此已投注資金興建「太武渡假村」，故該租賃契約無效，因此追加民法第113條為請求權基礎，求為賠償同一損害。按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文，查原告前開追加，所請求之基礎事實與起訴事實相同，均係主張被告造成伊未能取得「太武渡假村」之建照，使「太武渡假村」之資產受有損害，雖被告不同意其追加，然此項追加合於民事訴訟法第255條第1項第2款之規定，應予准許，合先說明。
貳、實體方面：
一、原告主張：（一）、伊於81年10月28日，借用訴外人安欣育樂有限公司、金門縣籍人士陳國堯名義，檢附申請書、建築法規定圖說、完整施工藍圖、結構計算書、消防設備、施工說明圖及規劃報告書等資料，向被告承租336、662、823地號3筆土地供作開發休閒渡假村，經被告同意出租並限期6月內開發完成，伊依約開發完成「太武渡假村」建物，被告卻遲不核發建照，甚至認該渡假村係違章建築要求拆除、禁止營運，致伊受有「太武渡假村」，如資產負債表（本院一卷第129頁）總資產新臺幣73,889,830元，化為烏有之損害，被告怠於核發建照，有國家賠償法第2條第2項後段所定：公務員怠於執行職務，致人民權利遭受損害之事實。又原告有一直向被告申請建照，被告一直怠於核發，原告並未罹於時效或逾除斥期間。（二）、被告就823地號土地，由他人以時效取得，將所有權移轉予他人，原告在94年6月17日申請土地登記謄本才知道，至此原告所有之「太武渡假村」建物，取得建照無望，被告由他人時效取得「太武渡假村」建物所在基地所有權，未提出異議，係公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民權利，依同法同條項前段之規定，被告亦應負損害賠償責任。（三）、按民法第113條規定，無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任，被告明知
336、662、823地號3筆土地，係81年內政部函禁止興建旅館之範圍，嗣竟於81年12月23日將土地出租原告以興建渡假村，原告信賴而投注資金興建「太武渡假村」完成，茲因該租賃契約無效，依前開民法規定，被告亦應賠償原告同一損害等語，爰依國家賠償法第2條第2項後段、前段，民法第113條規定，聲明求為：被告應給付原告33,000,000元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
二、被告則以：（一）、被告並未受理原告所稱之81年10月28日建照申請案，否認有怠於核發建照之事實，縱令被告有國家賠償法第2條第2項後段情事，原告在85年間即向總統府等陳情，依國家賠償法第8條第1項：賠償請求權，自請求權人知有損害時起，因2年間不行使而消滅；自損害發生時起，逾5年者亦同，顯見原告罹於上開國家賠償法所定時效及除斥期間。（二）、823地號經訴外人以時效取得所有權，並非被告執行職務行使公權力之結果，且基於買賣不破租賃原則，縱使823地號土地所有權自被告變動為他人所有，亦不影響兩造間之租賃關係，故被告亦無國家賠償法第2條第2項前段之賠償責任。（三）、被告不同意原告追加民法第113條之請求，且原告所謂之損失既無證明，縱令本件原告未取得「太武渡假村」之建照，原告係自願經營，若有損失，與是否核發建照無因果關係等語，資為抗辯。答辯聲明：如主文，併陳明若受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
三、本院判斷如下：
（一）、被告無國家賠償法第2條第2項後段之賠償責任：
1、原告主張伊有在81年10月28日檢附文件，申請建照（下稱第1件建照申請案），請求被告准原告在336、662、823地號上興建休閒渡假村，被告則否認原告有向被告提出建照申請案。參酌原告起訴稱：伊在該日已向被告總收文掛號，程序已備，被告不應區分稱，原告僅係單純申請承租土地、未到建設局掛號，民眾申請掛號至何局處皆由總收文自行派發，如有錯誤，公務員應就職務權責辦理，不應將責任課於人民（同卷第2頁原告訴狀）、我的建築令號碼是第16048號（見同卷第36頁筆錄原告陳述），及原告提出81年10月28日金門縣政府總收文第16048號申請書，該16048號申請書申請人為訴外人安欣育樂事業有限公司、承租人為陳國堯，主旨為承租
336、662、823地號土地開發休閒渡假村，說明並附有規劃圖等語（同卷第194頁），被告對該第16048號申請書之真正並不爭執，則該次申請應為實在。
2、然縱令前開申請，業經提出屬實，不論申請人是否為原告所稱係伊借名之人，亦不論該次申請檢附之規劃圖是否即為建築藍圖，經查：被告並無同意該件申請人關於承租土地之申請，此有原告提出之金門縣政府財糧科81年10月30日簽呈，載：安欣育樂公司申請承租斗門古樹區列斗門劃字第326、662、823號等三筆縣有地開發乙案，簽請核示。（土地部分）予以公開標租以維公平及避免圖利他人之嫌、（建築部分）該址能否建築及開發各項設施，因建設部門迴避提出確切意見，能否開發，非本科之權責。擬辦：奉核可後，擇期辦理公開標租，屆時通知申請人參加等語（同卷第200、201頁），足見前開收文第16048號申請案，被告本於公開標租公平原則，並未與任何特定之人包括原告或原告所稱借名之人達成租賃土地之合意，自無從進以受理所謂在租賃標的土地為建築之建照申請案。從而，原告稱伊在81年10月
28 日已完成掛號申請建照，及被告應由總收文派發權責科室，與事實不合。
3、原告於辯論期日稱：係被告要將336、662、823號土地出租於原告，開發休閒渡假村，原告本來不是要承租該3筆土地，是當時金門縣縣長陳水在，在臺北的餐廳招商，請當時設籍在臺灣之原告，回來開發金門，原告是響應建設地方的政策，連承租土地借用之金門籍人頭陳國堯，還是陳水在介紹的，原告所提出之申請書也是被告指導原告寫的（本院卷第300頁筆錄，原告陳述）。
然查：被告係公務機關，就縣府公有之土地如何收益，非縣長1人可隨性而為，當須符合法令且不得圖利特定人士，此即前開金門縣政府財糧科81年10月30日簽呈，簽擬：公開標租、通知申請人參加等語之由來。嗣81年12月18日陳國堯覓訴外人蔡振銘為連帶保證人，與被告就336、662、823地號土地成立租賃契約（下稱第1份租約），並經本院公證處以公證，有原告提出之公證書1份在卷（同卷第69至73頁），租約中第2、3條已約明：
租賃期間為82年6月23日起至85年6月22日止共3年，承租人應親自管理經營，「如需建築房舍，應依規定申請建照，於合約生效日起6個月如乙方仍未規劃使用，甲方得終止合約等語」（見同卷第71頁約款）。其中已明白約定：如需建築應依規定申請等語如上，且出租人亦未要求土地承租人在未取得建照之情形下，仍需於6個月內建築建物，才符合「完成規劃使用」之目的。故原告或伊所稱借名之人，於未取得建照之情形下，即動工興建「太武渡假村」，即為違章建築，該違章建築物所坐落之基地，自不因有第1份租約存在，即可就地合法化。
4、再佐以原告追加如後述之民法第113條請求權基礎，狀稱：依81年內政部函，336、662、823地號土地在禁止興建旅館之範圍（同卷第252頁，原告準備書二狀），則第1份租約既係成立在81年內政部函令之後，若原告狀稱禁建乙事屬實，則被告縱使受理有原告或陳國堯之建照申請案，亦無從漠視81年內政部函，違法准許之；反之，倘原告狀稱因81年內政部函禁建乙事非真正，或原告於辯論期日稱：被告應免適用81年內政部函、核發建照為可採，然則第1份租約期間至85年6月22日屆滿，原告或伊所稱借名之人在85年6月22日土地租約屆滿之翌日起即屬無權占有336、662、823土地，自無從基於土地有權占有人之地位，向被告申請在土地上建築建物，被告即無所謂可核發建照卻怠於核發之情事。申言之，本件原告主張被告怠於核發建照、「太武渡假村」取得建照無望，致原告受有損害，退萬步言，假設可採，則原告時效起算日至遲亦應自85年6月22日租約屆滿日起算，此由原告提出之訴外人陳國堯90年10月4日出具之委任及切結書，載：本人承租336、662、823地號土地及在土地上興建地上建物，嗣「租約期滿未再續約」，致衍生訴訟等一切事宜及後續處理程序，同意全權交由負責實際經營之乙○○辦理（同卷第89頁）。足證原告明知第1份租約在85年6月22日屆滿並未續租，自租約屆滿之翌日起，承租人即喪失該等土地之占有權，無從提出土地使用權同意書以辦理申請取得建照，亦即設若原告於第1份租約租賃關係存續期間，提出建照申請，因被告怠於核發建照而受有損害，原告基此向被告依國家賠償法之規定為請求，於租約屆滿前時效即已開始進行。本件被告既以時效抗辯如前，查原告在96年間向被告提出賠償請求，經被告在96年7月1日以96年度賠議字第1號拒絕賠償（同卷第5頁）後，向本院起訴，顯已罹於時效，從而，被告依國家賠償法第8條第1項之規定，主張時效抗辯，為有理由。
5、至於原告以96年10月16日民事調查證據聲請狀，主張：原告在82年1月19日委託郭俊聲建築師設計藍圖並向被告提出「太武渡假村」建築執照申請案（下稱第2件建照申請案），可視為第1件建照申請案之補件，被告應依第1件建照申請案申請時81年10月28日之法令准許之，免予適用81年內政部令函，禁建興建旅館之限制，故被告有怠於核發建照之事實，並請求向內政部、金門縣政府函查，確認第2件建照申請案係第1件建照申請案之補件，非新申請案，及請求傳訊金門縣政府前縣長陳水在、前財糧科助理員陳清福、前建設科人員張忠民、前財糧科糧政股長林恭德、前觀光局長楊水森、前「太武渡假村」職員王建德、郭俊聲建築師，及向被告調取第
1 件及第2件申請建照案、履勘「太武渡假村」現場（同卷第183至193頁，原告訴狀）。經查：該第1件建照申請案，斯時原告或原告所稱借名之人陳國堯尚未承租
662、336、823地號土地，有前開金門縣政府財糧科簽呈載：（土地部分）公開標租等語可證。原告無故強求被告在81年10月28日，將662、336、823地號土地出租予伊借名之金門縣籍人士陳國堯，並稱此為金門縣前縣長陳水在之安排如前，意欲排除其他金門縣縣民公開競標承租土地，並以此利用收益，已有可議；嗣在同年12月18日，陳國堯與被告間成立第1份租約，惟其間在81年11月5日因有內政部81年函，使該3筆土地在禁建旅館範圍，對此，而原告主張稱：82年1月19日第2件建照申請案，應可視為第1件建照申請案的補件，免受81年內政部函之適用、第2件建照申請案是第1件申請案的補件，並非新申請案（同卷第211頁，原告訴狀陳述）。然查：第1件建照申請案係原告意欲被告排除其他金門縣籍人士公開競標承租土地權利，同時以訴外人安欣育樂有限公司之名義，提出所謂建照之申請。其中土地部分業經被告財糧科秉公簽辦拒絕，有81年10月28日申請書及被告財糧科同年月30日簽呈在卷如前所述（同卷第19
4、200、201頁）。原告或伊所稱借名之人陳國堯在第1份租約後，基於土地有權占有人之地位，提出第2件建照申請案，受理機關自應適用提出第2件申請時，有效之法令為准駁。依原告提出之被告85年8月7日（85）府建字第14905號函，受文者為原告本人，載：依監察院移文單、福建省政府函、金門縣議會函、原告陳情書辦理、第2件建照申請案依行為時法規即81年內政部函，「批駁在案」等語（同卷第196、197頁），足見第2件建照申請案，已依法駁回申請，本件被告並無怠於核發建照之事實，反而係原告意在強求被告免適用81年內政部函，此無異逼迫被告違法核准、圖利特定之原告；又該第2件建照申請案業經遭駁回申請，原告前以法令適用疑義，向監察院等陳情，有前開被告（85）府建第14905號函可證。則該第2件建照申請案，原告若不服駁回申請之行政處分，應依當時之行政訴訟法循訴願、再訴願、行政訴訟為救濟，原告捨此未為，另採陳情方式處理，顯見第2件建照申請案既遭駁回，則本件即無原告所稱：怠於核發之事實，此亦可由原告本人起訴時，僅主張：被告就第16048號申請書（即第1件建照申請案），由總收文自行派發於權責單位，並未主張有第2件建照申請案，可資佐證。是以，原告所稱：第2件建照申請係第1件建照申請之補件、免適用81年內政部函、被告怠於核發建照，毫無根據。此故，原告聲請傳訊證人、調取案卷、現場履勘等，全無必要。
（二）、被告無國家賠償法第2條第2項前段之賠償責任：
1、原告主張：被告有公務員執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民權利，合於同法同條項前段之規定，事實則係被告就823地號土地由他人時效取得所有權；被告則以：第3人為時效取得土地所有權，非被告行使公權力所致，且亦不妨礙兩造間就土地之租賃關係。
2、按國家賠償法第2條第2項前段規定，公務員於執行執務，行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家固應負損害賠償責任，所謂行使公權力，係指公務員居於國家機關之地位，行使統治權作用之行為而言，並包括運用命令及強制等手段干預人民自由及權利之行為，以及提供給付、服務、救濟、照顧等方法，增進公共及社會成員之利益，以達成國家任務之行為。經查：本院依職權向金門縣地政局調取823地號土地分割附卷資料，823地號土地確實在88、89年間，經金門縣地政局收件有第3人陳淮諒等人之時效取得土地所有權申請書，經複丈、分割出823之1等14筆地號，准由陳淮諒等人登記所有（本院二卷，時效取得申請案影本14件。分割地號、取得所有權人之一覽表，見該卷第4頁）。然該等土地時效取得所有權申請案，係第3人依民法第769條規定，檢附土地四鄰證明書等文件，向金門縣地政局提出申請，由金門縣地政局為核、駁，自非被告對原告行使公權力；又原告指摘稱：被告就該等第3人時效取得土地所有權之申請，未提出異議，有故意或過失侵害原告權益情形（參本院一卷第230頁原告訴狀陳述）。然則，原告未能舉證，第3人為非真正之占有人、第3人申請時檢附之土地四鄰證明書內容為虛偽，且被告明知虛偽不實而未盡責把關，從而，原告主張被告由第3人以時效取得，將823地號範圍內土地所有權移轉予第3人，屬公務員於執行職務行使公權力時，故意或過失不法侵害人民權利，不足為採。
3、況前開第1份租約在85年6月22日屆滿後，承租人陳國堯並未與被告續約承租，及至90年11月間原告始向被告承租336、662、823地號土地，有兩造訂立縣有基地租賃契約書（下稱第2份租約）在卷，其中約定：出租基地限於開發休閒渡假、租賃期間自90年11月16日起至95年6月30日止，原有房屋如屬違章建築，不得因取得土地承租權而對抗政府取締等語（本院一卷第98至101頁）。兩造已就該3筆土地上之建物，在第2份租約中，約定如屬違章建築，不因取得土地承租權而能就地合法化；嗣第2份租約租期屆滿後，原告並未繼約，1年後於96年7月間，兩造另定縣有地租賃契約書（96）府財租字第35號（下稱第3份租約），租賃標的僅有336地號1筆，並約定：出租基地限於開發休閒渡假、租賃期間自96年7月1日起至98年12月31日止、原有房屋如屬違章建築，不得因取得土地對抗政府取締、原有建物者，限於原狀使用，不得新建、增建、改建，並於交還租賃物，無條件恢復原狀，自行遷離，不得要求任何賠償（同卷第152至155頁）。顯見，第3人等在88、89年間向金門縣地政局提出申請，時效取得823地號範圍土地內之所有權，並不影響原告自稱其所興建「太武渡假村」建物，就占有基地之土地利用，甚至第3份租約，兩造間已約定：租賃期滿，原告應恢復土地原狀，自行遷離，不得要求賠償如上，文義甚明。從而，原告主張被告將823 地號土地由第3人時效取得土地所有權，致原告所有之「太武渡假村」取得建照無望，因此受有損害，非為真正。
4、探究原告既明知伊與被告訂立第3份租約，約定承租土地僅有336地號1筆、期滿應無條件遷移返還土地等語，第3人是否時效取得823地號範圍內土地之所有權，與原告就「太武渡假村」之利用無關，且「太武渡假村」係違章建築，不因承租縣有土地而能就地合法化之事實，為何伊在本件訴訟，主張被告有國家賠償法第2條第2項前段應負國家損害賠償責任之情事？核其所為，無非在於伊稱被告有怠於核發建照情事，向被告提出賠償請求，因被告既已在拒絕賠償理由書，主張國家賠償法第8條第1項之時效抗辯，原告於本件訴訟，方編織理由，稱：原告係在94年6月17日申請土地登記謄本，才知悉823地號土地在91年9月已為第3人登記所有，至此原告申請建照無望，故而本件國家賠償請求之時效起算日為94年6月17日（見本院一卷第19頁原告民事補充陳述狀，及原告在本院準備期日陳述，同卷第37頁筆錄），此由原告起訴前，伊向被告請求賠償時，根本未提及或主張前開第3人時效取得土地，並因此受有損害之事實（本院一卷第306頁原告陳述），亦可知悉，原告本項主張，僅係伊對於被告時效抗辯所為之訴訟策略，不足為取。
（三）、本件原告追加依民法第113條，求為賠償，亦無理由：
1、原告主張伊因「太武渡假村」未能取得建照，因此如資產負債表（本院一卷第129頁）總資產73,889,830元，化為烏有，成為泡影，受有損害，就該總資產其中33,000,000元，求為賠償。然查：本院一卷第129頁為原告提出，日期載86年12月31日資產負債表，其中流動資產（銀行存款、應收帳款、存貨）、固定資產（房屋及建築改良物、機器設備、交通設備、辦公設備、器具設備、其他設備、什項設備、其他材料款）、遞延資產（開辦費、設計費、裝運費、佣金、補償費、預付租金、存出保證金、代收代付款、商標權），以上各項金額合計為73,889,830元。姑不論該資產負債表係原告提出而為被告否認（本院一卷第299頁言詞辯論筆錄），即令假設所載項目及金額實在，則該等項目及金額，受有如何損害，又與「太武渡假村」未取得建照有何關連？
2、就此，原告本人稱：我的固定資產受有折舊損害，沒有建照，我沒有辦法營業，沒辦法營業，就沒有人氣，房子就會爛掉（同卷第178頁筆錄，原告陳述）。然查：
「太武渡假村」雖始終未取得建照，惟據原告提出之損益表（同卷第128頁），「太武渡假村」於81年12月1日起至85年12月31日止，基本上相當於第1份租約期間，原告既提出該損益表，無論被告是否同意該損益表所列金額，就原告而言，該損益表既登載該期間內「太武渡假村」有營業收入：43,985,127元，則原告本人稱：沒有建照、無法營業，即與事實不合；又參該原告提出之損益表，既登載「太武渡假村」該期間內收入有43,985,127 元，並登載營業成本總額為10,802,294元，及登載營業費用總額為28,475,551元，營業損益為4,707,282元，可見原告在第1份租約期間，明知「太武渡假村」為未取得建照之違章建物，仍對外營業並有收益，至於同表原告又登載：營業外收入利息若干、其他收入若干、營業外支出利息：29,586,184元，縱上損益為：（負）24,790,219元，則縱使原告在81年12月1日起至85年12月31日經營「太武渡假村」，最後結果為虧損，原因亦係出於其營業外之利息支出高達：29,586,184元，與原告是否提出建照申請或被告是否核發建照，毫無關係。
3、甚至，若原告主張：被告明知依81年內政部函，336、
662、823地號3筆，不得興建旅館，竟與原告借用名義之人陳國堯，訂立第1份租約，租賃契約因此無效，依民法第113條規定，原告信賴而投注資金興建「太武渡假村」，被告應賠償原告興建「太武渡假村」之損害，其中所稱之「損害」若有發生，則為何在第1份租約85年間期滿後，原告還要以自己本人之名義，分別在90年、96年間，與被告成立第2份、第3份租約，欲繼續以該違章建築對外營業，顯然原告仍以該違章建築對外營業，並不受未取得建照所影響；雖本院不認為第1份租約有原告所稱「無效」情事，惟原告既然又與被告訂立第2份、第3份租約，則兩造間之租賃關係，悉以第3份租約為據。查該第3份租約，目前仍為有效，且336、662、823地號土地上，迄至96年10月16日止，並無任何建物遭執行拆除之紀錄，有被告（副本：金門縣政府建設局建築管理課）96年10月16日府建管字第0960039591號函在卷（同卷第182頁），至於第3份租約屆滿日即98年12月31日之翌日起，若原告未能與被告另有合意，使原告有權占有336地號土地，則土地上之休閒渡假村建物，無論是否取得建照，原告均應依第3份租約：無條件交還租賃物，恢復原狀，自行遷離，不得要求任何賠償之約定（見第3份租約第六之（二）條，本院一卷第153頁）為之。從而，原告稱第1份租約無效，據此依民法第113條規定，求為賠償，即無所據。又原告本件請求既無理由，則伊聲請傳訊證人王秋人，以證明伊提出之關於「太武渡假村」財務報表為實在，即無必要。
四、綜上，原告依國家賠償法第2條第2項後段、前段，民法第113條，請求被告賠償，均無理由，原告求為被告應給付33,000,000元及法定遲延利息，不應准許，均予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，與本件判決結果均無影響，爰不逐一論述。
六、訴訟費用之負擔：本件訴訟費用302,400元，依民事訴訟法第78條，由敗訴之一方即原告負擔。
中 華 民 國 97 年 2 月 19 日
民事庭 法 官 周美玲上列正本證明與原本無異。
如對本判決不服，應於本判決送達後20日向本院提出上訴狀（並應按對造人數提出繕本以及繳納第2審裁判費），上訴於福建高等法院金門分院。
中 華 民 國 97 年 2 月 19 日
書記官 陳鴻璋