福建金門地方法院民事判決 97年度建字第5號原 告 鼎祥機械企業股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 洪貴叁律師複代理 人 陳俊文律師訴訟代理人 丁○○被 告 金門酒廠實業股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 丁志達律師
陳錫川律師方耀德律師上列當事人間給付工程報酬事件，於中華民國98年10月16日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣肆佰叁拾捌萬捌仟陸佰伍拾捌元及自民國九十七年十一月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣肆拾肆萬叁仟捌佰陸拾肆元，由被告負擔百分之十四即新臺幣陸萬貳仟壹佰肆拾壹元，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰肆拾陸萬貳仟捌佰捌拾陸元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣肆佰叁拾捌萬捌仟陸佰伍拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但基礎事實
同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文；而所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院95年度台上字第1573號判決意旨參見），茲原告起訴以兩造間在民國95年10月17日簽訂「工程採購契約」（系爭契約），其為承攬人，履約標的為被告廠區內之金寧二廠地下室儲酒槽工程（本件工程），請求定作人即被告應給付物價調整款新臺幣（下同）12,770,597元、變更設計增加費用906,010元、工地潮濕增加費用3,374,718元，共17,051,325元，聲明被告應給付原告17,051,325元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；嗣追加請求第7次估驗款4,535,561元、保留款7,345,000元、履約保證金7,350,000元，扣除原告應繳納與被告之保固保證金4,407,000元，共14,823,561元，聲明求為：被告應給付原告31,874,886元，及其中17,051,325元自起訴狀繕本送達翌日起，其中4,535,561元自96年12月15日起，其中10,288,000元自97年7月10日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息。核原訴與追加之訴，雖主張項目名稱各有不同，然基礎均源自系爭契約，目的均在滿足工程款債權，各請求間在社會生活上當可認為具有關連性，證據資料亦難謂無同一性或一體性，基礎事實即屬同一，宜利用同一訴訟程序審理，俾一次解決紛爭，合於前開規定，應予准許。
原告為下列主張，聲明：⒈被告應給付原告31,874,886元，及
其中17,051,325元自起訴狀繕本送達翌日起，其中4,535,561元自96年12月15日起，其中10,288,000元自97年7月10日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息；⒉願供擔保請准宣告假執行，並提出系爭契約書、本件工程驗收紀錄、調解不成立證明書、行政院公共工程委員會調解建議、物價調整指數調整款明細表、95年營造工程物價總指數銜接表、95年10月至96年11月金屬製品類物價指數、本件工程期間物價指數對照表、統一發票及價差統計表、系爭工程預定進度表、攪拌機外型認可圖、酒液輸送泵浦圖、本件工程儀錶規範、不鏽鋼手動碟閥物價指數調整表、台灣區機器工業同業公會證明、國際鎳價走勢、熱軋不鏽鋼304售價行情表、系爭契約單價分析表、本件工程設備規範節錄、本件工程規範第一篇第四章節錄、工程契約理論求償實務文章、工程契約法律實務文章、展延工期增加費用相關問題文章、不鏽鋼鋼板拋光增加工程費計算式、臺灣檢驗科技股份有限公司試驗報告、表面精糙度表、96年1月17日取樣紀錄表、日本Nisshin公司網站資料、工作環境潮濕增加工程費計算式、第7次計價書、96年7月2日、4日施工日報表等影本各1件、永立光有限公司（下稱永立光公司）出貨單2件、原告函9件、被告函3件、中興工程顧問股份有限公司（下稱中興公司）函3件等影本、財團法人金屬工業研究發展中心鑑定報告1份、照片15張為證：
㈠兩造間在95年10月17日簽訂系爭契約，原告為得標廠商、被告
為招標機關，履約標的為本件工程，總價金為14,690,000元，原告已全部完工並經驗收完畢，被告有後述㈡至㈦款項未為給付，金額合計為31,874,886元。
㈡施工材料金屬材質部分，應調整增加工程款12,770,597元（下稱「甲請求」）：
⒈系爭契約第5條第3項「物價指數調整：工程進行期間，如遇物
價波動時，本工程按物價指數調整工程款。⒈契約價金得依『台灣地區營造工程物價指數』或『公共工程中央主管機關之規定』辦理調整」；或民法第227條之2第1項「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果」，資為本件「甲請求」之依據。
⒉「甲請求」之事實，為本件工程為製作儲酒槽，主要材料為不
鏽鋼，本件投標及簽約時，不鏽鋼材料價格已屆高峰，不能預期仍有大幅飆漲，此為原告投標及簽約時所不能預料；原告限於資本額，無法一次訂購鋼材，自95年12月14日開工後陸續購買鋼材，價格一路飆漲，原告最後一批購買時間為96年6月12日，當時不鏽鋼價格漲價到最高峰每公斤185元，原告購買不鏽鋼期間，鋼材價格從未下跌，有台灣區機器工業同業公會98年2月17日台區機會業字第98027號函附「熱軋不鏽鋼304售價行情表」可證。
⒊本件應為物價調整，但兩造對於依何種調整原則辦理有爭執，
原告認應依行政院公共工程委員會（下稱工程會）96年3月9日工程企字第09600095000號函說明㈡「特定中分類項目之金屬製品類指數漲跌幅超過百分之5部分」方式（下稱特定中分類項目調整原則），辦理調整增加工程款12,770,597元；被告認應依「台灣地區營造工程物價指數總指數」方式（下稱營造工程物價指數總指數調整原則），辦理調整增加工程款5,380,565元；調解時，被告提出監造單位中興公司認若採用特定中分類項目調整原則，應增加工程款合理金額為9,254,839元。
⒋若採營造工程物價指數總指數調整原則，則與本件事實及物價
調整原則未盡相符，例如在壓力表0~10kg/c㎡盤面附球閥15A及SUS304 TUBE、視玻璃不鏽鋼＊63.5A、過濾系統用質量流量計，附批次控制器、過濾系統用D2G4防爆及輸送泵、通訊線配管配線材料、MCC控制盤五金另料（含盤內照明及通風扇）、cable tray材料（含配料另料）、現場儀表及控制盤設備、攪拌機組（含固定用支承座），其全部或主要部分為金屬材料或製品，成本亦隨同金屬類物價大幅飆升，被告卻以部分塗裝、油封為由，否定該等金屬製品性質；又氣動式控制閥儀表規範當中材質註明與儲酒管路之手動閥同等級，被告同意就手動閥、食品級3A不鏽鋼手動閥以金屬類物價指數調整，不同意就氣動式控制閥以同標準調整，本件顯然以特定中分類項目調整原則增加給付，始為適法妥當，以此原則，被告應調整增加給付原告施工材料金屬材質部分工程款12,770,597元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按法定利率計算之遲延利息。
㈢儲酒槽內部表面處理，拋光工序由8道增為12道，拋光度由原
約定180＃增為240＃部分，因此變更設計增加費用906,010元（下稱「乙請求」）：
⒈系爭契約第19條第3項「機關於接受廠商所提出須變更之事項
前即請求廠商先行施作或供應，其後未依原通知辦理契約變更或僅部分辦理者，應補償廠商所增加之必要費用」；或民法第491條第1項「如依情形，非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報酬」，資為本件「乙請求」之依據；所謂契約擬制變更，與業主或業方工程司在工程進行中，明確地說明變更工作內容、項目及範圍，而指示、命令承包商變更原約定之工作，二者不同，契約擬制變更，可能是業主或業方工程司非正式口頭或書面指示或作為造成，使承包商履行與契約原載不相同之工作，增加承包商之工作，使契約原定工程行程變更，進而使承包商有權要求業主對契約價格做一些合理調整，作為補償，本件「乙請求」也應將前述契約擬制變更以法理或誠實信用原則加以適用。
⒉「乙請求」之事實，為本件工程儲酒槽（H TYPE槽型除外），
約定「拋光度180＃且表面粗糙度Ra6.3a」；原告施工期間，以6mm厚之NO.1鋼板委託專業拋光廠永立光公司、不鏽鋼材料行銷及加工廠建錩實業股份有限公司（下稱建錩公司）做180＃拋光度處理，送至臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗表面粗糙度為Ra1.1，優於規範之Ra6.3a，兩造及監造中興公司三方第1次會同取樣之96年1月12日，原告已提出合於約定品質之鋼板樣片，然被告卻提出相仿於國內僅有之板厚3mm以下之2B鋼板（據監造中興公司人員乙○○稱係NO.4FINISH板）），要求原告以此為準，原告不得已只得與永立光公司、建錩公司商討，將NO.1鋼板拋光工序由8道增為12道（即由原來施工80＃磨粒拋5道、180＃砂布輪拋2道、麻輪1道，共8道，變更為80＃磨粒拋6道、150＃磨粒拋3道、220＃磨粒3道，共12道）；兩造及監造中興公司第2次會同取樣之96年1月17日，原告提出經12道工序240＃樣片，經被告與監造中興公司認可合於2B鋼板180＃樣片，嗣送至金屬工業研究發展中心檢驗表面粗糙度，亦認優於規範之Ra6.3a。
⒊系爭契約於不鏽鋼板，並無要求以亮面2B鋼板施作之規範，且
實際上6mm厚度不鏽鋼板亦無2B鋼板可供施作，本件單價分析表第12頁「SUS304-6t」所定單價即為原告採用之NO.1鋼板（6mm厚，熱軋鋼板）單價；原告於96年1月12日三方第1次取樣時，已提出符合契約規範之樣片，因被告及監造中興公司要求，原告才增加工序，提高拋光度至240＃。被告本應踐行系爭契約第19條第3項，變更契約而未踐行，其應變更設計及給付原告因此增加31座儲酒槽拋光費用906,010元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按法定利率計算之遲延利息。
⒋聲請選任鑑定人，鑑定原告第1次拋光180＃標準作業程序製作
，經送SGS臺灣檢驗科技股份有限公司作表面粗糙度檢驗，結果表面粗糙度Ra1.1，已符合系爭契約規範「拋光度180＃且表面粗糙度Ra6.3a」之約定（見本院卷第359頁，原告民事調查證據聲請狀）；及建議本院鑑定事項為「96年1月12日三方會同辦理拋光180＃樣片取樣，原告之拋光工序為80＃磨粒拋5道、180＃砂布輪拋2道、麻輪1道，表面粗糙度檢驗結果為Ra1.1，是否符合系爭契約規範所定拋光度180＃且表面粗糙度Ra6.3a？」（見本院卷第386頁，原告民事準備㈥狀）；聲請選定財團法人金屬工業研究發展中心98年3月4日鑑定報告實際鑑定人，鑑定事項為「達拋光180＃且表面粗糙度Ra6.3a在金屬處理專業領域中之意義？如何檢測拋光180＃？NO.4FINISH不鏽鋼之表面處理」（見本院卷第654頁，原告民事準備書㈧暨調查證據聲請狀）、「本件契約約定不鏽鋼NO.1鋼板為材質，被告提出NO.4FINISH不鏽鋼為拋光比對樣片，是否已逾越契約約定？」（見本院卷第773頁，原告準備書㈩暨調查證據聲請狀）㈣E、F區工址潮濕逾系爭契約規範載列之78％，影響原告焊接效率部分，應增加費用3,374,718元（下稱「丙請求」）：
⒈系爭契約第19條第3項「機關於接受廠商所提出須變更之事項
前即請求廠商先行施作或供應，其後未依原通知辦理契約變更或僅部分辦理者，應補償廠商所增加之必要費用」；或民法第227條之2第1項「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果」，資為本件「丙請求」之依據。
⒉「丙請求」之事實，為本件工程E、F兩區現場環境潮濕，異於
系爭契約工程規範第一篇第四章描述「平均相對濕度約78％」，原告於進場後立即發現並通知被告協助，被告僅要求原告自行於結露區上方架設帆布隔離結露現象滴落水滴。原告受限於潮濕環境，工作效率大幅降低，遂加派人手趕工，因此增加人工費用，計算方式如下：①依合約資源統計表核算，儲酒槽在正常環境下，所需製造、按裝人工為1,410人/日；②廠內製造人工約700人/日，因施工日報表未登載而略去不計；③現場施工每日夜間加班2至4小時，人工成本增加1,000人/日，因施工日報表未詳細記載，亦略去不計；④依施工日報表不鏽儲槽出工人數為3,079人/日；⑤增加人工費用＝（3,079－1,410）×2,022＝3,374,718元（2,022指合約工資，每人每日2,022元），故被告應給付原告本項費用3,374,718元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按法定利率計算之遲延利息。
⒊本件台北市機械技師公會98年6月30日編號（98）北機技9鑑字
第164號鑑定報告（本院卷第410至426頁，本件鑑定報告），原告質疑如下：①鑑定人未查明現場施工狀況及考量現場吊裝機具高度，遽然論結以搭設臨時棚架為克服工地潮濕之可行方法，並稱此方法可如期完成云云，乃屬率斷；②本件鑑定報告依據被告人員楊志添解釋，認空氣調節可部分改善滴水問題云云，然被告施工現場並無空調設備，如何藉空氣調節改善滴水問題？③原告施作E、F區儲酒槽安裝工程，同時施作配管、現場儀控管線工程於儲酒槽上方，有被告核可之預定進度表可證，本件鑑定報告未查明上情，主觀臆測原告施工順序，在報告書第10頁照片七載「儲酒槽（上方管線在儲酒槽施工完成後始施作）」云云，即不足採。為此，聲請原鑑定人補充鑑定，及聲請另行囑託鑑定機關再行鑑定或對本件鑑定報告為審查「本件以搭設棚架方式是否可行？及此方式對工期之影響如何？另原告前述以加派人手趕工（按：不搭設棚架，以加派人手焊接並擦乾、烘乾處理），所計算之增加費用是否合理？」（本院卷第757至759頁，民事準備書㈨暨調查證據聲請狀）㈤第7次估驗款4,535,561元（下稱「丁請求」）：
被告於96年12月3日估驗完成，依工程實務，定作人至遲應於估驗完成10日內給付估驗款，故被告應於96年12月15日給付第7次估驗款與原告，爰請求第7次估驗款4,535,561元及自96年12月15日起至清償日止，按法定利率計算遲延利息。
㈥被告應給付原告各期保留款7,345,000元，減原告應繳納保固
保證金4,407,000元後，被告應給付原告2,938,000元（下稱「戊請求」）：
按系爭契約第5條第1項第2款「各項估驗款每期均應扣除百分之五作為保留款，並於工程完成，機關驗收合格，廠商繳納保固保證金後，於三十日內一次無息給付尾款」，查被告應給付原告各期保留款7,345,000元，扣除原告應繳納保固保證金4,407,000元後，被告應給付原告2,938,000元，被告亦當庭同意此計算方式（本院卷第748頁），故被告應給付原告2,938,000元及自驗收合格97年6月9日後之三十日（即97年7月10日）起至清償日止，按法定利率計算之遲延利息。
㈦履約保證金7,350,000元（下稱「己請求」）：
按系爭契約第14條第2項第1款「保證金之發還情形如下：⒈履約保證金於履約驗收合格且無待解決事項後三十日內一次發還」，本件履約保證金為7,350,000元，合於發還適狀，故被告應發還原告7,350,000元及自驗收合格97年6月9日後之三十日（即97年7月10日）起至清償日止，按法定利率計算之遲延利息。
㈧對於被告以逾期違約金抵銷抗辯之意見：
⒈被告稱下列①至③之逾期日數及違約金計算方式，原告沒有意
見：①C區12座儲酒槽部分：實際完工日期96年10月21日，距離契約約定日期96年9月4日，相差47天；如逾期47天，依契約約定計算應罰逾期違約金1,889,147元；②E區10座儲酒槽及F區9座儲酒槽部分：實際完工日期96年11月21日，距離契約約定日期96年9月4日，相差78天；如逾期78天，依契約約定計算應罰逾期違約金6,836,803元；③其他項目部分（各細項如本院卷第730至731頁被告表列）：實際完工日期96年11月30日，距離契約約定日期96年9月4日，相差87天；如逾期87天，依契約約定計算應罰逾期違約金7,633,844元。
⒉本件有前開「乙請求」及「丙請求」所述之拋光（變更設計）
、工地潮濕問題，遲延完工不可歸責於原告，被告就上①C區12座儲酒槽部分，因拋光問題應核給工期44天；就上②E區10座儲酒槽及F區9座儲酒槽部分，各因拋光、工地潮濕問題，被告應分別核給工期44、42天；就上③其他項目部分，亦各因拋光、工地潮濕問題，被告應分別核給工期44、42天；且以上工期計算均不應將例假日計入，故原告並無逾期完工，被告對原告無逾期違約金請求權，其主張以逾期違約金抵銷原告上㈡至㈦各請求，為無理由。
⒊被告提出原告96年6月11日趕工計畫、96年7月5日材料設備進
場抽查紀錄表、訂貨單、96年7月30日施工日報表、原告96年5月25日函、兩造96年6月7日協調會議紀錄、中興公司96年6月27日函等影本（被證12至17），稱原告係因採購鋼板不及致延誤工期云云，係新攻擊防禦方法，意圖延滯訴訟而有礙於訴訟終結，請駁回被告此項新攻擊防禦方法之提出。
被告答辯如下，聲明：⒈原告之訴駁回；⒉如受不利判決，願
供擔保請准免為假執行，並提出原告函3件、竣工報告表1件、被告查驗紀錄1件、部分驗收紀錄2份、中興公司函3件、系爭契約工程規範書規範1-10頁、會議紀錄1份、逾期罰款其他項目表列1份、原告96年6月11日趕工計畫、96年7月5日材料設備進場抽查紀錄表、訂貨單、96年7月30日施工日報表、原告96年5月25日函、兩造96年6月7日協調會議紀錄、中興公司96年6月27日函等影本為證：
㈠對於原告稱兩造間在95年10月17日簽訂系爭契約，原告為得標
廠商，被告為招標機關，履約標的為本件工程，總價金14,690,000元，原告已全部完工並經驗收等情不爭執，然對原告請求各款項有爭執，詳如後述。
㈡物價指數調整「甲請求」部分：
⒈系爭契約第5條第3項「物價指數調整：工程進行期間，如遇物
價波動時，本工程按物價指數調整工程款。⒈契約價金得依『台灣地區營造工程物價總指數』或『公共工程中央主管機關之規定』辦理調整」，此為兩造間關於物價波動調整工程款之約定；若依營造工程物價指數總指數調整原則，應調整增加工程款5,380,565元。
⒉工程會96年3月9日工程企字第09600095000號函說明㈡⒈明
揭「特定中分類項目（例如金屬製品類、砂石及級配類、瀝青及其製品類）指數漲跌幅超過5％部分計算物價調整款：機關工程預算書內如有特定中分類項目之預算佔契約總金額20％以上時，得採此方式辦理該中分類項目之物價調整款，機關並應於招標文件之單價分析表內註明得辦理物價調整之項目，以杜爭議」等語，系爭契約機關招標文件單價分析表並無註明得辦理物價調整之特定中分類項目，顯然特定中分類項目調整原則，非兩造關於物價波動調整工程款之約定；若依特定中分類項目調整原則，應調整增加工程款為9,254,839元，非原告所稱之12,770,597元；被告雖曾依工程會履約爭議調解委員會指示，計算得出9,254,839元此一數字，但此非被告同意依特定中分類項目調整原則為調整給付，在調解時，被告已經說的很明白，原告沒有辦法就後述之拋光度（乙請求）、潮濕問題（丙請求）舉證證明，所以委員才建議降低違約金，及增加因物價波動調整之工程款，以促成和解，惟兩造仍未能達成和解。
⒊工程會98年3月25日工程企字第09800106160號函表示「本會98
年3月9日工程企字第09600095000號函說明已載明機關得於『招標前』視採購案件完成執行之實際需要，於『招標文件』及『契約』明定物價調整之方式，、、、本會擬訂三種『參考』調整方式如下、、、，爰該函尚無溯及之效力，不適用於該函發文前已訂立之契約」等語，系爭契約訂立於95年10月17日，係在工程會98年3月9日工程企字第09600095000號函發文前，自無適用該函之餘地。
⒋據卷內台灣區機器工業同業公會98年2月17日台區機會業字第9
8027號函檢附「熱軋不鏽鋼（304）售價行情表」，顯示系爭契約簽約日（95年10月17日），不鏽鋼304號鋼板價格為每公斤130元、開工日（95年12月14日）價格為134.5元、完工日（96年11月30日）價格為129元，期間價格漲跌互見，甚至有低於簽約時之價格，並非一直居高不下，本件應以營造工程物價指數總指數調整原則辦理，始為合理；反之，原告以民法第227條之2第1項情事變更原則，引特定中分類項目調整原則，謂此原則係辦理調整本件工程款合理依據云云，不足為採。
㈢拋光約定「乙請求」部分：
⒈系爭契約設備規範約定，桶槽「槽內表面處理（H TYPE除外）
：達拋光度180＃且表面粗糙度Ra6.3a（CNS 7868 B 1272）」，可知本件工程儲酒槽鋼板檢驗標準有「拋光度」及「表面粗糙度」等二不同事項。
⒉被告從未變更契約提高桶槽槽內表面處理拋光度標準，始終均
要求規範約定之180＃。本件樣片取樣經過，先於95年12月29日，原告以鼎（金）字第951229號函檢送不鏽鋼板樣片兩組及表面粗糙度檢驗報告1份予監造中興公司（見本院卷第66頁），因該樣片非依系爭契約工程規範書規範1-10頁第8項規定兩造會同監造三方辦理取得，無法作為日後檢驗及驗收比對之依據，監造中興公司乃於96年1月4日以（96）機字第006號函檢還樣片及檢驗報告（見本院卷第371頁）；96年1月8日，原告以鼎（金）字第960108號函，請被告在同年月11至12日間，派員辦理不鏽鋼板拋光度180＃樣片取樣手續（見本院卷第148頁），兩造會同監造中興公司在同年月12日，三方前往原告下包商永立光公司辦理取樣作業，茲原告樣片係採用80＃磨粒拋磨，不符合規範約定拋光度180＃，中興公司以96年1月12日（96）機字第015號函，向原告說明「本次會驗係由業主工務組陳組長、貴公司丁○○主任與本公司乙○○主任同赴桃園永立光有限公司辦理。因樣片採用80＃磨粒拋磨，不符契約拋光度180＃之規定，應重行再會同取樣」（見本院卷第149頁）；原告未為反對，於同年月17日再與被告會同監造中興公司三方，前往永立光公司取樣，經現場實際製作5片樣片後，三方當場確認結果，認合於拋光度180＃之約定，另表面粗糙度送請金屬工業研究發展中心試驗結果，亦合於契約Ra6.3a之約定。
⒊依上，可知原告所稱第1次拋光片，係指95年12月29日之樣片
，因與系爭契約工程規範書規範1-10頁第8項不符，即非兩造會同監造三方共同辦理取樣之拋光片，無法作為日後檢驗及驗收比對之依據，原告聲請鑑定「原告第1次拋光180＃標準作業程序製作，經送SGS臺灣檢驗科技股份有限公司作表面粗糙度檢驗，結果表面粗糙度Ra1.1，是否符合系爭契約規範拋光度180＃且表面粗糙度Ra6.3a」云云，毫無意義且有誤導法院之嫌；本件首次於96年1月12日三方會同取樣時，原告提出樣片係以「80＃磨粒」拋磨，根本未有所謂「80＃磨粒拋5道、180＃砂布輪拋2道、麻輪1道」，原告建議鑑定事項以「96年1月12日三方會同辦理拋光180＃樣片取樣，原告拋光工序為80＃磨粒拋5道、180＃砂布輪拋2道、麻輪1道，表面粗糙度檢驗結果為Ra1.1，是否符合系爭契約規範所定拋光度180＃且表面粗糙度Ra6.3a？」云云，其以工序作為請求鑑定事項之事實基礎，顯有謬誤；倘若本件進行鑑定，被告認鑑定事項應為「磨粒80＃之粒度，是否符合或優於拋光度180＃之需求」及「以80＃磨粒拋磨，是否可達拋光180＃」（本院卷第367頁，被告陳報狀；第404頁，被告民事辯論意旨㈠狀）。
㈣施工環境潮濕「丙請求」部分：
⒈系爭契約工程規範書肆、二，工地環境條件氣候與地震「平均
相對濕度約78％」，係依氣象局之資料，用以供原告施工參考，既稱「參考」，顯無拘束雙方之意，原告以之請求展延工期，自非有據。
⒉原告提出申請展延工期相關佐證文件資料，經監造中興公司審
查，若非不能作為展延工期之依據，即係資料不正確或不符實際情形，或資料內容有所疑義，此有被告96年10月9日酒工字第0960006783號函，回覆原告以「貴公司（指原告）所提供之佐證資料，經本案監造單位中興工程顧問股份有限公司審查結果，不能作為展延工期之依據（如附件影本），請貴公司再提供更具體有效之佐證資料送請監造單位審查」（見本院卷第88頁）；中興公司96年11月5日（96）機字第198號函，回覆原告「所提資料不正確及不符實際部分如下，應澄清、修正。㈠所提受結露滴水影響之資料，包括C、E、F區所有31座儲酒槽，惟查C區之12座儲酒槽並非位於發酵區樓下，應不影響。㈡E區、F區各儲酒槽於封頂板後，其內部焊接施工，亦不受影響。㈢提送之『不鏽鋼槽體組立現場安裝電焊部分每日施工進度表及完成數量統計」（自96.4.15至96.10.14止，共13頁）中之出工人數，經查與原已提報之「施工日報表」出工數記載不符；茲檢附96.5.12、96.6.6、96.7.11施工日報表影本（附件A-
1、A-2、A-3）與數量統計表之2/13、4/13、6/13頁影本（附件B-1、B-2、B-3）為例」（見本院卷第105頁）；中興公司97年1月24日機械字第09701579號函，回覆原告「契約工程規範第一篇第四章所列『平均相對濕度約78％」係依氣象局資料供參考。貴公司（指原告）所提「工地實際狀況，幾乎每天超過85％』之依據為何，請澄清。C區之儲酒槽非位於發酵區樓下，並不受滴水影響，故不同意展延該區儲酒槽之工期。『不鏽鋼槽體組立現場安裝電焊部分每日施工進度與完成統計表』中之『施工人員出工人數』是否包括『電焊人員出工人數』，請澄清。且無電焊人員出工之日，應不得列計於影響焊接工作效率之日數，方屬正確」（見本院卷第107頁）；中興公司97年1月24日機械字第09701579號函，回覆原告「查貴公司（指原告）原以E區及F區受滴水影響焊接效率，要求展延工期並已提出相關資料經審查在案。惟本次來函說明及所附資料卻改以儲酒槽出工數（含焊工、冷作工與吊裝工等）為基準作為C區與EF區之效率比較，與受影響之事實不符，不予同意。仍請貴公司依據本公司96年12月27日機械字第09637559號函附之審查意見澄清、說明、修正原提出之佐證資料，以利審查」（見本院卷第124頁）各等語可證。
⒊原告未依監造中興公司96年12月27日機械字第09637559號函附
審查意見彙總表所列之相關疑義，提出澄清、說明及修正原提出佐證資料以前，被告實無從判斷原告有關工地潮濕影響施工效率之主張，是否合理。
㈤對原告主張第7次估驗款4,535,561元（「丁請求」），及各期
保留款7,345,000元，扣除原告應繳納保固保證金4,407,000元後，被告應給付原告2,938,000元（「戊請求」），暨被告應發還原告履約保證金7,350,000元（「己請求」）合計14,823,561元，被告不爭執，然被告連同前揭「甲請求」、「乙請求」、「丙請求」，以下列合計16,359,794元之逾期違約金為抵銷之抗辯：
⒈C區12座儲酒槽部分：實際完工日期96年10月21日，距離契約
約定日期96年9月4日，相差47天；逾期47天，依契約約定計算應罰逾期違約金1,889,147元；⒉E區10座儲酒槽及F區9座儲酒槽部分：實際完工日期96年11月2
1日，距離契約約定日期96年9月4日，相差78天；逾期78天，依契約約定計算應罰逾期違約金6,836,803元；⒊其他項目部分（各細項如本院卷第730至731頁被告表列）：實
際完工日期96年11月30日，距離契約約定日期96年9月4日，相差87天；逾期87天，依契約約定計算應罰逾期違約金7,633,844元。
㈥原告逾期係因其訂購鋼板不及，與所謂拋光、潮濕問題無關；
據原告96年6月11日趕工計畫、96年7月5日材料設備進場抽查紀錄表、訂貨單、96年7月30日施工日報表、原告96年5月25日函、兩造96年6月7日協調會議紀錄、中興公司96年6月27日函等各件（被證12至17），原告在工程期限屆至前，屢次表明其因考量成本，分批採購鋼材，鋼材價格持續飆漲，採購作業踟躕不前，賠累不堪陷入財務困境、材料採購不全無法按裝，以及96年9月4日工期屆至前之36日曆天即96年7月30日，其猶有大量鋼板進場等情，可知本件被告計罰各項逾期違約金為有理由。
兩造不爭執事實，為本件判決之基礎事實：（本院卷第296、748頁）：
㈠兩造間在95年10月17日簽定系爭契約，原告為得標廠商，被告
為招標機關，合意內容為雙方依政府採購法及其主管機關訂定之規定簽約，履約標的為被告廠區內之金寧二廠地下室儲酒槽工程。
㈡系爭工程業已驗收完工。
㈢「甲請求」確實有金屬物料價格波動以致原料成本增加，而為雙方訂立契約時不能預見。
㈣施工期間，E、F兩區上方為發酵槽，原告施工時處在滴露潮濕環境。
㈤第7次估驗款部分：
⒈金額為4,535,561元。
⒉給付之期限已屆至。
㈥各期保留款部分：
⒈金額為7,345,000元。
⒉原告交付保固保證金4,407,000元後，可請求該保留款。
㈦履約保證金部分：
⒈金額為7,350,000元。
⒉給付之期限已屆至。
㈧C區12座儲酒槽部分：
⒈實際完工日期96年10月21日，距離契約約定日期96年9月4日，相差47天。
⒉此部份如逾期47天，依契約約定計算應罰逾期違約金1,889,147元。
㈨E區10座儲酒槽及F區9座儲酒槽部分：
⒈實際完工日期96年11月21日，距離契約約定日期96年9月4日，相差78天。
⒉此部份如逾期78天，依契約約定計算應罰逾期違約金6,836,803元。
㈩其他項目部分：
⒈實際完工日期96年11月30日，距離契約約定日期96年9月4日，相差87天。
⒉此部份如逾期87天，依契約約定計算應罰逾期違約金7,633,844元。
本件經依民事訴訟法第271條之1準用同法第270條之1第1項第3
款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意協議簡化後之爭點為：（本院卷第297、749頁）：
㈠「甲請求」物價調整，應依何標準調整？又依該標準調整原告
可以請求之金額？㈡「乙請求」原告稱被告有變更契約，變更的內容為何？又是否
確實為契約變更？㈢若前㈡為契約變更，原告因此增加的費用為何？㈣施工期間，E、F兩區上方為發酵槽，原告施工時處在滴露潮濕
環境，是否影響原告焊接效率？又即令有所影響，原告因此是否有增加直接人工成本支出？及該等支出的合理金額？㈤第7次估驗款部分，被告有無逾期違約金債權可供抵銷？㈥各期保留款部分，被告有無逾期違約金債權可供抵銷？㈦履約保證金部分，被告有無逾期違約金債權可供抵銷？㈧C區12座儲酒槽部分：
⒈此部份工程，有無因被告對於拋光要求超出契約約定，致遲延
完工非可歸責於原告？⒉若原告可申請展延工期，其天數為何？㈨E區10座儲酒槽及F區9座儲酒槽部分：
⒈此部份工程，有無因被告對於拋光要求超出契約約定、及工地
潮濕影響，致遲延完工非可歸責於原告？⒉若原告可申請展延工期，其天數為何？㈩其他項目部分：
⒈此部份工程，有無因被告對於拋光要求超出契約約定、及工地
潮濕影響，致遲延完工非可歸責於原告？⒉若原告可申請展延工期，其天數為何？本院就爭點判斷如下：
㈠「甲請求」部分，其物價調整款應依何標準調整及調整金額：
⒈系爭契約第5條第3項「物價指數調整：工程進行期間，如遇物
價波動時，本工程按物價指數調整工程款。⒈契約價金得依『台灣地區營造工程物價總指數』或『公共工程中央主管機關之規定』辦理調整」，可認系爭契約有物價調整之約定；而物價調整之準據，依序見於系爭契約同條項「⒉得調整之成本項目及金額包含本工程所有項目。⒊調整所依據之物價指數類別及基期：決標日當期指數為基期。⒋調整公式：依營造工程物價總指數調整計算方式辦理或公共工程中央主管機關之規定計算方式辦理。⒌廠商應提出之調整數據及佐證資料。各期估驗明細表。⒍管理費及利潤不予調整。⒎逾履約期限之部分，以契約規定之履約期限當時台灣地區營造工程之物價指數為當期資料。但逾期履約係可歸責於機關者，不在此限。」（本院卷第22頁）；其為訂約簡省計，約定之調整公式為「依營造工程物價總指數調整計算方式辦理」或「公共工程中央主管機關之規定計算方式辦理」，兩造就系爭契約物價調整既合意如上，自應以系爭契約成立日之95年10月17日，斯時既有工程會發布計算方式為限，不及於事後發布計算方式，否則，雙方就未知之調整計算方式，如何能於簽訂系爭契約時達成合意？參以本院依職權向工程會函查，回覆「本會96年3月9日工程企字第09600095000號函說明已載明機關得於『招標前』視採購案件完成執行之實際需要，於『招標文件』及『契約』明定物價調整之方式，、、本會擬訂三種『參考』調整方式如下、、，爰該函尚無溯及之效力，不適用於該函發文前已訂立之契約」等語，有工程會98年3月25日工程企字第09800106160號函（本院卷第317頁）1件在卷，即足明之。
⒉原告雖稱本件應以工程會96年3月9日工程企字第09600095000
號函說明㈡特定中分類項目調整原則，辦理增加工程款云云，然調整工程款時，須辦理契約變更，且一併載明其物價調整之適用期限、未完成契約變更前已辦理估驗之工程款是否適用契約變更後加列之調整規定及其追溯期間，以及計算方式項目等等，非機關與承包商之間無須進行任何關於契約變更內容之磋商即得逕行調整工程款數額；系爭契約第5條第3項第2、3、7款約定，得調整之成本項目包含本工程所有項目、以決標日當期指數為基期、逾履約期限之部分，以契約規定之履約期限當時台灣地區營造工程物價指數為當期資料等，並無針對例如金屬之特定中分類項目為調整，或得追溯調整之約定，工程會96年3月9日函說明㈡全文既為「依特定中分類項目（例如金屬製品類、砂石及級配類、瀝青及其製品類）指數漲跌幅超過5％部分計算物價調整款：⒈機關工程預算書內如有特定中分類項目之預算佔契約總金額20％以上時，得採此方式辦理該中分類項目之物價調整，機關並應於招標文件之單價分析表內註明得辦理物價調整之項目，以杜爭議。⒉其計算方式，得由工程主辦機關依採購案件之特性及實際需要於招標文件及契約內明定。⒊另機關如就特定中分類項目採此方式辦理物價調整，得於契約中規定，就非屬該特定中分類項目之其他部分，依行政院主計處公布之『營造工程物價指數不含該特定中分類項目總指數』（或契約載明之其他指數）漲跌幅超過2.5％部分辦理物價調整。（例如：契約規定就金屬製品類材料以『金屬製品類指數』調整，而就非屬金屬製品類之其他部分依『營造工程物價不含金屬製品類總指數』調整）」等語（本院卷第53頁），觀之本件單價分析表（本院卷第763至765頁）並未註明得辦理物價調整之特定中分類項目，顯然工程會96年3月9日工程企字第09600095000號函說明㈡特定中分類項目調整原則，非系爭契約辦理變更調整工程款之準據甚明。
⒊原告又稱，其不是爭執特定中分類項目調整原則，有無溯及適
用之效力，而是本件契約尚在履行中，工程會在96年3月9日發布這個函示，此時，特定中分類項目調整原則，於適用本件系爭契約第5條第3項及民法第227條之2第1項時，可作為調整準據云云，然特定中分類項目調整原則，非系爭契約第5條第3項變更調整工程款之準據，業如前述；而所謂情事變更，⑴按民法第227條之2第1項「契約成立後，情事變更，非當時所
得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果」，於法律行為成立後，因不可歸責於當事人之事由致情事變更，非當時所得預料，依其原有效果顯失公平者，法院固得裁量增加給付之判決，然法院之判決非全以物價變動為根據，並應依客觀之公平標準，審酌一方因情事變更所受不相當之損失，他方因情事變更所得不預期之利益，及彼此間之關係等其他實際情形，以公平裁量其增加給付之適當數額，是若物價雖有變動，當事人不無相當受有影響，斟酌其他情形，尚未達於顯失公平之程度者，仍不得遽准債權人請求，命債務人增加給付（最高法院41年台上字第47號、47年台上字第1771號、66年台上字第2975號判例、98年度台上字第361號判決意旨參照）；情事變更原則旨在規範於不可預料之情事發生時，公平分配風險與補充不可預見之損失，以分配因情事變更之風險所產生之不利益，經由法院公平裁量決定增減給付或變更其他原有之效果，使能公平分配風險於雙方當事人，當事人於契約成立後，須有情事變更非當時所得預料，且依其原有效果顯失公平之情，始得聲請法院增減給付。
⑵本件原告欲援用之特定中分類項目調整原則，雖係針對因應特
定例如金屬類之國內營建物價劇烈變動而產生，寓有情事變更原則之精神，依前開說明，仍須具備「情事變更非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者」要件，始有民法第227條之2第1項情事變更原則之適用，否則倘認僅需國內金屬類營建物價發生變動之事實，而不論契約內容如何約定，或承攬廠商是否於訂約時無法預料此物價波動之情事，亦不問依其原有契約效果是否顯失公平，在未經業主同意變更契約情形下，均認廠商得依據特定中分類項目調整原則，逕行請求增加，尚屬失衡。系爭契約既於第5條第3項定有物價調整規範，適用於工程所有項目，如前所述，原告因營建物價變動，仍得依營造工程物價指數總指數調整原則，請求變更契約計算增加給付，此已符合情事變更原則之精神，且不違反契約自由及私法自治之範疇；參以系爭契約95年10月17日簽訂以前，工程會於95年9月11日研商「機關辦理工程採購於契約中訂定物價指數調整條款之原則」（95年9月19日工程企字第09500362630號發文），其中出席單位發言「㈠行政院：、、、鑑於過去許多公共工程計畫因物價調整或其他因素致使計畫經費大幅增加，請各工程主辦機關依中央政府各機關單位預算執行要點相關規定辦理。㈡行政院主計處：有關工程會所提3種物價調整方式，本處尊重、、惟建議物價調整之指數門檻及中分類與個別項目所佔契約金額比率門檻不宜太低。㈢交通部：有關物價調整方式要有穩定及一致性。3種物價調整方式之計算方式應簡單明瞭，避免造成承商及執行單位額外之行政作業困擾。㈣、、㈤交通部臺灣區國道新建工程局：物價調整以總指數辦理較為簡易可行。惟本局將依工程會規定辦理。㈥交通○○○區○道○○○路局：、、實務上以總指數辦理物調較為方便，中分類及個別分類項目物價調整之分類方式易生爭議，宜明確訂定分類方式。物價調整為補貼性質，其目的尚非全數補足廠商損失，故履約風險仍應由契約雙方共同承擔，應由工程主辦機關視執行狀況擇適當方式訂定。㈦、、㈧、、㈨、、㈩國防部：本部建議以總指數辦理物調，並不溯及既往。本部辦理之眷改工程因較為特殊，有關3種物價調整方式之新政策，建請授權本部全權辦理。臺北市政府：本府現已辦理金屬類物價調整（含鋼材、鋼板等），並追溯至92年1月1日。、、有關3種物價調整方式可能有重疊性，請工程會考量其分類，避免重複計算，增加疑慮及行政作業。、、、、、、宜蘭縣政府：本府考量財政因素，原則不納入物調規定，但如預算尚敷支應者，契約方納入物價調整條款。新竹市政府：本府目前辦理之工程契約僅辦理金屬類（鋼材類）物價調整、、、」；會議結論「㈠物價調整原則以穩定及一致性為優先考量，但仍應依實際狀況適時調整，以解決公共工程廠商面臨共通性之問題，並推動公共工程如期完工。㈡承商於投標各項工程時，應依市場現況合理估算工程費用，而非低價搶標後再行要求補貼差額。但若因不可預期因素，致履約期間物料價格漲幅過大，非善盡契約責任所能避免者，可採物價調整。㈢、、㈣、、㈤本次會議討論機關未來辦理工程採購之物價調整方式，將作為修訂本會工程採購契約範本之考量，並將研議訂定簡易可行之計算方式，供各機關參考辦理。㈥有關各縣（市）政府運用中央補助款辦理之工程（含工期未達一年者），其結餘款應優先用於支付承商之物價調整款。本會將另邀請主計處及相關中央補助機關，瞭解補助款之管控機制，並請補助機關追蹤確認」等語，有工程會95年9月19日工程企字第09500362630號函1件在卷（本院卷第447至449頁），可知有無物價調整、如何調整，仍屬契約自由及私法自治範疇，工程會會議討論機關未來辦理工程採購之物價調整方式，係作為修訂工程會工程採購契約範本之考量，及研議訂定簡易可行之計算方式，供各機關參考辦理，非對各機關有絕對拘束力，且由前述台北市政府、新竹市政府出席人員之發言，及會議結論第㈡點，亦明95年間（甚或在此之前），鋼板、鋼材之物料價格已然上漲，則承商於投標工程時，應依市場現況合理估算工程費用，非低價搶標後再行要求補貼差額，若因不可預期因素，致履約期間物料價格漲幅過大而為善盡契約責任者所不能避免，始可採行物價調整，以合理分配契約雙方之履約風險並求公平。
⑶鋼板、鋼材之物料價格早已上漲之情，有前述台北市政府、新
竹市政府出席人員之發言可參，原告起訴亦稱「系爭工程之特性為製作儲酒槽，工程之主要部分均需以不鏽鋼材料完成，於本件投標及簽約之時，不鏽鋼材料已屆歷史高峰，不能預期仍有大幅之飆漲」等語（本院卷第3頁），據本院依職權向台灣區機器工業同業公會函查回覆「本案簽約日期為95年10月17日，開工日期為95年12月14日，完工日期為96年11月30日，驗收合格日期為97年6月9日。開工日期前半年為95年6月14日，完工後半年為97年5月30日，由行政院主計處網站查詢95年6月14日金屬物價指數為102.75，97年5月30日金屬物價指數為182.94。由華文專業鋼鐵網站查詢95年6月14日不鏽鋼304號鋼板價格每公斤94元，97年5月30日不鏽鋼304號鋼板價格每公斤123元」等語，及附件熱軋不鏽鋼304售價行情表，顯示95年6月14日為每公斤94元，同年7月24日、8月21日、8月28日陸續攀升至每公斤100元以上、110元以上、120元以上，同年9月21日逼近每公斤130元，之後漲幅略緩，至96年1月17日（即後述兩造及監造三方會同鋼板拋光取樣，獲監造認可之日）止，為每公斤140元，有台灣區機器工業同業公會98年2月17日台區機會業字第98027號函及附件1份在卷可稽（本院卷第199至203頁），可見原告在簽約前已知其採用之原物料熱軋不鏽鋼304鋼板，簽約前半年自每公斤94元陸續攀升至簽約前之每公斤130元，其既非完全不能預見日後繼續上揚之價格走勢，則於投標系爭工程時，本應依市場現況合理估算工程費用，並依自身資力訂足原物料或雖受限於一時之財力，非不可依循繼續性供給契約模式，與原物料供應商簽訂一定期間固定價格之供應契約，穩定原料來源以求分散風險，自不得不顧契約責任及契約雙方公平分擔風險之原則，任由承包商以低價得標後，再行容許其依特定中分類項目調整原則，以金屬類物料價格上漲為由，補貼差額。
⑷此外，原告復未能提出其他證據，證明被告若不依特定中分類
項目調整原則，而以台灣地區營造工程物價指數總指數調整原則為準據，辦理增加調整工程款，其受有何具體顯不相當之損失，及被告受有何不相當之利益；本件尚難僅依原告陳述，遽認非依特定中分類項目調整原則，系爭契約所定給付之原有效果已達顯失公平之程度，揆諸前揭說明，原告併依民法第227條之2第1項情事變更原則，求為依特定中分類項目調整原則增加工程款，洵不足取，從而，本件被告主張依台灣地區營造工程物價指數總指數調整原則為準據辦理調整，應為可採，被告稱依此原則辦理增加調整工程款之金額為5,380,565元，此金額未據原告表示反對，本項「甲請求」應准許之金額即應認定為5,380,565元。
㈡「乙請求」部分，有無契約變更或擬制變更：
⒈原告稱其於96年1月12日首次三方會同採樣時，業提出「80＃
磨粒拋5道、180＃砂布輪拋2道、麻輪1道」8道工序之NO.1鋼板，合於契約拋光度180＃規範之樣片，被告另以2B鋼板標準要求，原告不得已，只好將NO.1鋼板已拋光完成之31座儲酒桶，拖回加工廠，以「80＃磨粒拋6道、150＃磨粒拋3道、220＃磨粒3道」12道工序，重新拋光，被告及監造中興公司對儲酒槽內表面處理拋光程度之要求，超出合約規範；被告抗辯稱其始終要求拋光度180＃，從未提高拋光度，96年1月12日原告係以80＃磨粒拋磨，不符合契約拋光度180＃之約定，對原告稱其96年1月12日提出之樣片，係以「80＃磨粒拋5道、180＃砂布輪拋2道、麻輪1道」工序製作乙情，被告否認之。
⒉查系爭契約設備規範，約定桶槽「槽內表面處理（H TYPE除外
）：達拋光度180＃且表面粗糙度Ra6.3a（CNS 7868 B1272）」；拋光及表面粗糙度檢驗，約定「拋光及表面粗糙度檢驗特定需求：⑴本工程於工廠預製前，須通知甲方及監造單位，三方會同執行材料材質抽驗及製作拋光度不小於180＃之鋼板樣片及拋光度不小於280＃之食品級鋼管樣片各三組（磨粒之粒度需符合或優於拋光度需求），經確認無誤後三方各執一組，作為日後檢驗及驗收之比對依據。⑵各批鋼板完成表面處理進場時，須同時檢附具CNLA或TAF認證標誌之實驗室表面粗糙度檢驗報告，其檢驗方式依CNS 7868 B1272規定辦理，粗糙度需達Ra6.3a或更佳之品質。⑶桶槽現場完成品或食品級管材之拋光度檢驗依事前完成之樣片會同比對檢驗之」，有系爭工程契約之設備規範及系爭契約工程規範書1-10（本院卷第65頁、第370頁）等各在卷可按，兩造均應受此規範拘束。
⒊據證人莊福順具結擔保真實稱：其本人係永立光公司負責人，
拋光實務經驗15年；本院卷第69、70、72頁出貨單，是永立光公司出貨給原告；96年1月12日，在永立光公司內，兩造代表、中興公司人員及永立光公司人員均在場，當天不知名之中興公司人員，拿了1個日本樣品，是比較薄的2B板，沒有說幾番（＃），要求比照那樣的亮度去拋，原告人員反應已提出亮度足夠的樣片，但不為中興公司人員接受，說是原告做的沒有180番；當時原告提出的樣片，是永立光公司做的，是用80番磨粒拋5道、180番砂布輪拋2道、麻輪1道；其本人沒有看過兩造的契約，原告叫永立光公司磨幾番，永立光公司就磨幾番；80番Ra是1.6，不可能是6.3，系爭契約可能寫錯到Ry6.3s，打到最大粗糙度，180番Ra是1.6，Ra1.6比Ra6.3細，細很多，Ra6.3等於是80番以下；原告叫永立光公司做到180番，永立光公司怎麼知道180番怎麼做，要透過粗糙度去換算，永立光公司之前有自己換算過，但是沒有法律效力；永立光公司有機器可以測，其有做到中興公司要求的180番，（拋光）幾番幾番沒有辦法測，是需要透過（粗細）Ra才有辦法測，才可以比照，而Ra用機器測就知道了；原告是用的比較厚的6釐米NO.1「熱軋板」，要先用比較粗的砂輪先磨，再用比較細的砂輪去磨，磨完後送到金屬中心去化驗表面粗糙度就是Ra，有一個表可以比對，多少Ra可以換算多少的拋光，Ra是全球的單位，拋光幾番是日規的單位，指的是同一件事情；鋼板有分「冷軋板」跟「熱軋板」，冷軋板毛細孔比較細，熱軋板是毛細孔比較粗，成分是一樣，原告是用熱軋板，加一道麻輪是要讓讓板子看起來比較亮，但粗細度是一樣的；現在被告是委託他人做240＃與280＃的鋼板；中興公司當時提出的2B板是「冷軋板」，同樣的番數，冷軋板要磨180番，直接180去磨就好了，不用像熱軋板先從粗的再磨到細的。如果業主要求要幾番，用冷軋板是比較清楚，要幾番就幾番，但冷軋板比較貴，像臺灣就沒有生產6釐米的冷軋板，要進口才有，據其所知，從下單到進口要半年，還要排生產線，原告在1月12日已經訂了很多熱軋板原料；96年1月12日在永立光公司辦公室，其本人有跟原告代表還有中興人員講說，如果要像2B（冷軋板）那片拋光的話，（熱軋板）做的工時會不一樣；其本人當時是沒有告訴中興公司人員，說永立光公司總共用什麼番磨了幾道，也沒有說磨麻輪，因為這是技術問題，本院卷第149頁中興公司函怎麼會寫到80番，因為其本人告訴中興公司人員說，永立光公司是從80番開始磨，可是其並沒有告訴中興公司人員也有用180番去磨，因為中興是問第一道從多少（番）開始磨，沒有繼續問，其就沒有講（後面是用幾番）；96年1月12日那天中興公司拿來的冷軋板，用冷軋板拋光方法是180番沒有錯，因為熱軋板是要用砂輪去拋，但是冷軋板表面比較細，不用砂輪拋，直接用菜瓜布拋法去拋就可以；第二次也就是96年1月17日那次，兩造會簽名，是因為認為當天製作的樣品，是中興公司認可的等語在卷（本院卷第480至487頁）。
⒋再據中興公司96年1月12日（96）機字第015號函「承辦人：乙
○○；主旨：有關96年1月12日三方會同辦理『金寧二廠地下室儲酒槽工程』不鏽鋼板拋光度180＃樣片取樣，其結果不符契約規定，請貴公司（原告）儘速擇期再行辦理取樣作業，以免延誤工期，請查照。說明：⒈依據契約工程規範書第二篇壹
㈠8.⑴項及貴公司96.1.8鼎（金）字第960108號函辦理。⒉本次會驗係由業主工務組陳組長、貴公司丁○○主任與本公司乙○○主任赴桃園永立光有限公司辦理。因樣片採用80＃磨粒拋磨，不符契約拋光度180＃之規定，應重行再會同取樣」等語（本院卷第149頁）；及證人乙○○稱：96年1月12日當天其去永立光公司做樣品確認，非成品檢驗；原告稱當天取樣拋光工序為「80＃磨粒拋5道、180＃砂布輪拋2道、麻輪1道」，與事實不符，當天永立光人員之回答為「80＃磨粒拋數來製作」；中興公司規劃設計本件工程，與被告其他工程儲酒槽之拋光度號數不同，是因為本件工程儲酒槽為方形且須於工地現場加工及製造，而其他工程儲酒槽為圓桶形且於工廠製造，故前者設計拋光度為180＃，後者設計有280＃，原告稱中興公司本件設計拋光度有誤，所以之後其他工程才會提高拋光度設計云云，亦與事實不符（本院卷第607、609、611頁）；暨原告稱「原告確定沒有回覆被證二的函（指前開本院卷第149頁中興公司96年1月12日（96）機字第015號函）」等語（本院卷第805頁）。
⒌依上⒉⒊⒋系爭工程契約設備規範、系爭契約工程規範書1-10
、中興公司函及證人莊福順、乙○○證詞暨原告陳述等，可知系爭契約對於儲酒槽內表面處理始終在拋光度180＃，被告並無變更設計提高標準，兩造爭執起因，乃在於原告以表面較粗、價格較低、國內製NO.1熱軋板施作，被告以表面較細、價格較高、需進口之2B冷軋板為範本；同樣拋光180＃，熱軋板必須由粗到細以不同番數拋磨，冷軋板明確地以180番數拋磨即可，惟被告並未限定原告採用鋼板材質，系爭工程契約設備規範三方取樣確認，始終僅要求達於拋光180＃之規範，至原告以熱軋板採幾道拋光工序，在所非問等情明確；茲有疑義者，係原告於96年1月12日提出之熱軋板樣片，是否達於拋光180＃？雖證人莊福順為肯定之答案，然兩造間系爭契約工程規範書1-10約定「拋光及表面粗糙度檢驗特定需求：⑴本工程於工廠預製前，須通知甲方及監造單位，三方會同執行材料材質抽驗及製作拋光度不小於180＃之鋼板樣片、、各三組（磨粒之粒度需符合或優於拋光度需求），經確認無誤後三方各執一組，作為日後檢驗及驗收之比對依據」，而熱軋板拋光時，需由粗到細以不同番號拋磨，業如證人莊福順所證，莊福順以技術問題及中興公司未深入詢問後續拋磨工序等等為由，於96年1月12日三方會同取樣，僅向監造中興公司人員答稱其係以「80＃磨粒拋磨」等語，中興公司於是日採樣後，立即發函（96年1月12日（96）機字第015號函）通知原告所提出樣片為80＃，未達契約約定180＃，請儘速擇期再行辦理取樣以免延誤工期，原告收受函文後並未反駁或向被告表明，永立光公司係以粗細不同番號拋磨工序製作，96年1月12日該次樣片是有可能以循序漸進之工序達拋光180＃程度合於規範之情，從而，被告及監造中興公司認80＃小於180＃，作出原告96年1月12日提出之樣片，不合契約規範180＃，應重行會同取樣之結論，自無變更契約或擬制變更云云可言；又拋光180＃為本件工程儲酒槽表面處理之約定，關於工作報酬即應依契約給付，被告既未指定拋光工序，其對拋光始終要求為契約規範之180＃，故原告稱本件有契約變更、擬制變更或併依民法第491條第1項「如依情形，非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報酬」規定，求為增加給付，均屬無據。
⒍本院曾囑託財團法人金屬工業研究發展中心，鑑定「儲酒槽內
部表面處理，業主有無變更設計」（見本院卷第383頁），經覆以「貴院請求鑑定項目，經我中心相關單位判定，均屬契約之解釋範圍，亦非物件特性或材質之檢測，因此有關是否符合變更設計之構成要件、合理增加費用應為若干以及樣本取樣之爭執等，均非本中心相關人士之專業能力可供判定，建請貴院委託其他單位協助鑑定，敬請諒查」等語，有該中心98年6月30日（98）金企字第0713號函1件在卷（本院卷第402頁），本院已認定原告「乙請求」所述之事實，無契約變更或擬制變更，不能請求增加給付工程款，則原告請求為鑑定或被告建議本院為如何之鑑定，因與判決結果不生影響，爰不予調查。
㈢「丙請求」部分，施工期間E、F兩區上方為發酵槽，原告施工
時處在滴露潮濕環境，是否影響原告焊接效率？又即令有所影響，原告因此是否有增加成本支出？合理金額？⒈據原告提出為被告不爭執之原告96年5月15日鼎金字第960515
號函「主旨：洽商請協助處理地下室溢水、、說明：本公司承攬『金寧二廠地下室儲酒工程』溯自四月十五日槽體開始組裝以來，工區地下室位於H至I，7至8LINE處之既有循環水槽，每日間或不定時的溢出大量熱水瀰漫至工區各處到處泥濘不堪幾達舉步維艱之境。加之水氣充斥空間懸浮於天花板形成霧氣施工人員整日處在濕的環境下迭有怨言。影響施工效率及工人情緒。此期間經多次在工地協調會議中反應及現場勘查，然效果有限。本月下旬施工第二區塊鋼板料將庚續進場，工地進度將進入量產階段施工人員陸續進駐工作面即將展開。由於本案現場施工工項均以焊接，在濕的環境下不但危及施工人員的安全，亦且影響施工效率及工人工作意願。惟本公司於此期間亦會派勞工安全人員加強檢查措施務使影響降至最低」（本院卷第84頁）；及被告96年6月4日酒工字第0960003302號函「主旨：有關貴公司（指原告）洽請協助處理地下室溢水事宜，詳如說明，請查照。說明：復貴公司96年5月15日鼎金字第960
51 5號函。本案經洽請金寧廠協助處理，目前該系統已檢修完成，且於回收水槽四周加強沙包防堵溢出之水流入施工區域，已有效改善施工現場之環境。另因地下室之頂層為醱酵間，由於上下二層之溫差過大致地下室頂板有明顯之結露現象，請貴公司經常打掃保持乾淨，並請於結露區施作時，於上方架設帆布隔離結露現象滴落之水滴，以維施作時人員安全」等語（本院卷第85頁），暨原告拍攝施工現場彩色照片8張（本院卷第169至172頁），顯示施工期間，原告施工人員處於滴露潮濕環境影響焊接，原因在於地下室之頂層為醱酵間，上、下二層溫差過大致地下室頂板產生結露滴水；至系爭契約工程規範書肆、二，工地環境條件氣候與地震「平均相對濕度約78％」等文字（本院卷第83頁），一如同段之「平均風速、、平均氣溫、、平均年降雨天數、、平均年降雨量、、」等文字（本院卷第83頁），均在描述金門地區普遍外在之氣候環境，要非揭露被告金寧廠建物內，系爭工程所在之環境甚明。
⒉本件經台北市機械技師公會98年6月30日出具（98）北機技9鑑字第164號鑑定報告，結論如下：
①鑑定事項一，本件招標公告是否確實揭露施工環境狀況：
本件招標公告中工程規範書總則4-1中揭露施工環境狀況為「㈠氣候、、2.平均氣溫為20.9℃。3.平均相對濕度約78％、、」，依上述揭露施工環境狀況與實地施工環境天花板會滴水情況不符，投標廠商尚無法依據揭露施工環境狀況之溫度與濕度，可以判別施工地區上方會滴水，惟現場所測之溫、濕度係在揭露施工環境可接受範圍。
②鑑定事項二，本件施工E、F兩區的濕度、滴水問題，是否與前開揭露狀況有所不符：
前開揭露濕度符合現場情況，施工工地之天花板滴水係因上、下樓面溫度不同，空氣中水氣達到露點溫度，凝結為水滴而落下，此滴水問題並未在招標公告中揭露。
③鑑定事項三，被告有無改善？
依據被告人員楊志添先生解釋，現場曾開空調藉以改善滴水問題，確有減少現象，再依現場環境判斷，空氣調節確可部份改善滴水問題，但仍會滴水，滴水速度減緩，並未完全改善。
④鑑定事項四，原告是否有成本增加支出：
施工工地之天花板滴水將造成電焊施工不易及不便，原告必須採取防止滴水措施，施工成本將增加，且因原告所選用方法而有不同之成本支出，例如（以下二方法為鑑定人構想）：方法A（烘乾），不設置任何設施，當水滴下鋼板時，即以布擦拭或以火燄烘乾；方法B（搭設臨時棚架），在滴水天花板下方搭設臨時棚架。
⑤鑑定事項五，原告合理增加支出數額及其計算根據：
若採行方法A（烘乾），由於水滴隨時可能滴在鋼板上，或工作區，造成鋼板降溫，或滴至焊條，或電焊不易，均可能耽擱工期，惟此方法因無法估算以上狀況之發生次數或改善時間，故所需支出成本無法估算；若採行方法B（搭設臨時棚架），在滴水天花板下方施工可搭設臨時棚架阻擋水滴直接滴落電焊不鏽鋼材，所必須增加之成本包括材料、機具、及人工費，依照施工工地地面至天花板之距離，及儲酒槽完成高度與天花板之距離，為防止電焊施工時水滴至鐵板處，可先行於天花板下方0.2至0.5公尺處，設置集水板，將天花板滴下之水收集排出，再依現場量測，儲酒槽上方與樑之最下緣之最小距離為171公分，應足夠裝設集水板。若依此改善方法，所需費用估算表列如下：SS400鐵材L型40×40×3t、波浪板、螺紋拉桿、零星材料、導水槽及管、拆卸組裝工資、機具、管理費，數量依序為678m、494㎡、882m、10區、60m、60人次、1式、10％，乘以各項單價，金額合計為544,326元；為有效管理整體工程施工期程，必須至少二區搭設臨時棚架，例如（E1＋E6）區施工時，（E1＋E6）區及（E2＋E7）區必須搭設臨時棚架，待（E1＋E6）區完成儲酒桶施作，（E1＋E6）區之臨時棚架可拆卸並組裝至（E3＋E8）區，此同時（E2＋E7）區進行儲酒桶施工，依此類推至全區完工止。依上，可知若原告採用方法A即烘乾之消極方法，所延誤工期及增加支出，甚難估驗；若採用方法B即搭設臨時棚架，雖於施工前必需支派人力進行假設工程施作，惟施工期間，不再受滴水影響，將可如期完工，且進行工地環境或工具改善，為廠商普遍採行施工前之基本工作準備，具經驗廠商都會自行改善工作條件，故若廠商搭設臨時棚架，將增加支出544,326元，為最合理之金額（本院卷第414至417頁）。
⒊審酌前開鑑定，於鑑定前已聽取兩造意見，並前往現場勘查各
高度、距離，勘查當日滴水已改善，無法目及滴水區域，兩造均不否認施工期間有滴水，經現場量測及拍照，儲酒槽高度約230公分，現場地面至天花板之最下緣高度約400公分，儲酒槽上方與樑之最下緣之最小距離為170公分；現場地面至樑之最下緣高度351公分，儲酒槽上方與樑之最下緣之最小距離為121公分，另部份有空調風管通過，高度較低，風管位在儲酒槽頂側邊等情，暨參考兩造提供設備施工平面配置圖後，而為鑑定獲致結論（參本院卷第413頁）；原告亦稱「（請問原告狀子上面說，如果搭棚架的話，吊裝高度不夠，請問在Ｅ、Ｆ區是這兩區全部的面積及空間，44天都要吊裝儲酒桶？）我們的施工是要從最裡面開始，往外面裝，如果說外面先安裝好，酒槽就沒有辦法進出，等裡面裝好，才能工作，在吊裝的過程要焊接，裝完也要焊接，即使搭棚架展延工期會比現在還多，我兩個槽兩個槽在做，我們總共有31個槽（按：應扣除C區12座儲酒槽），要是照鑑定說的方法，我們等於要搭、拆棚架15次，還是可以做，只是更麻煩，需要的時間更多，所以我們就用烘乾跟擦乾的方式來處理」等語在卷（本院卷第675頁），可見搭棚架集水方式既非不可行方法，從而，被告前述之96年6月4日酒工字第0960003302號函已指示搭設帆布隔離滴水（本院卷第85頁），原告復不能證明其以消極烘乾方式支出之費用，自無從准其依系爭契約第19條第3項、民法第227條之2第1項，求為給付3,374,718元；惟按系爭契約第19條第3項「機關於接受廠商所提出須變更之事項前即請求廠商先行施作或供應，其後未依原通知辦理契約變更或僅部分辦理者，應補償廠商所增加之必要費用」，茲「丙請求」中確實因工地潮濕影響施工，被告復曾指示搭設帆布隔離滴水，在本院辯論時亦表示，若原告不爭執工期問題，願補貼原告544,326元（本院卷第601頁），則「丙請求」依系爭契約第19條第3項，得准許544,326元。
㈣關於原告追加「丁請求」、「戊請求」、「己請求」：
被告對原告主張第7次估驗款4,535,561元，及各期保留款7,345,000元，減原告應繳納保固保證金4,407,000元後，被告應給付原告保留款2,938,000元，暨被告應發還原告履約保證金7,350,000元，合計14,823,561元，為被告不爭執，並有原告提出計價書等影本為證，堪信為真。
㈤關於被告以逾期違約金抵銷之抗辯：
⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得
以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段定有明文。
⒉被告稱原告C區12座儲酒槽部分逾期47天、E區10座儲酒槽及F
區9座儲酒槽部分逾期78天、其他項目部分（各細項如本院卷第730至731頁被告表列）逾期87天，依契約約定計算各應計罰逾期違約金1,889,147元、6,836,803元、7,633,844元；對於上開各逾期日數及違約金數額，原告不爭執（僅以後述拋光、潮濕不可歸責事由抗辯）；按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252條所明定，惟此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任；況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨，倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護（最高法院92年度台上字第2747號判決意旨參見），本件原告未主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，又被告本件違約金計算方法，非以系爭契約第17條第1項前段按日以契約總價千分之1計算，而係以同條項後段按日以未完成履約部分契約價金千分之1計算（詳見本院卷第722至724頁被告書狀所列計算式），依前開說明，被告主張原告應給付原告逾期違約金各1,889,147元、6,836,803元、7,633,844元為可採，且具備抵銷之適狀，經抵銷結果，被告應給付原告4,388,658元（5,380,565＋544,326＋4,535,561＋7,345,000－4,407,000＋7,350,000－1,889,147－6,836,803－7,633,844＝4,388,658）。
⒊原告以C區12座儲酒槽逾期、E區10座儲酒槽及F區9座儲酒槽暨
其他項目部分逾期，各因拋光、拋光與潮濕之不可歸責於原告事由云云抗辯；然拋光問題，非有契約變更或擬制變更，業如「乙請求」項下所述，故原告主張拋光問題應各延展工期44天，即屬無據；另潮濕問題，按系爭契約第17條第5項第13款「機關及廠商因其他經機關認定確屬不可抗力或不可歸責於契約當事人之事由，致未能依時履約者，得展延履約期限」，茲原告於96年5月中旬前已發現此問題，被告則以同年6月4日明確指示可行之搭設帆布阻隔滴水方式，各如「丙請求」之原告96年5月15日鼎金字第960515號函及被告96年6月4日酒工字第0960003302號函所載（分別見本院卷第84及85頁），原告亦稱「（原證20之被告96年6月4日酒工字第0960003302號函）原告沒有回覆正式的文給被告」等語（本院卷第804頁），苟原告依被告指示搭設帆布阻隔滴水之具體修正措施，仍不免損害，甚至影響工期，斯時即屬不可抗力或不可歸責之情形，然原告反此而自行採取消極烘乾方式，即難謂無可歸責；況原告主張潮濕問題，E區10座儲酒槽及F區9座儲酒槽部分暨其他項目部分，各應延展工期42天云云，其計算式為「⒈本工程因位處地下室，因1F與地下室溫差過大，造成E區及F區受滴水影響焊接效率。⒉經本公司統計本工程儲酒槽出工人數，C區電焊出工人數177工，D區及F區電焊出工人數692工，而C區焊道長度為2,095公○○○區○○區○道長度共4,593公尺，故未受滴水影響之C區每名電焊工平均每日可焊11.8公尺，而受滴水影響之E區及F區每名電焊工平均每日僅可焊接6.6公尺，E、F區電焊效率僅C區56％，故受滴水影響焊接效率達44％。⒊本工程E區及F區有電焊人員工作天數計95天，受滴水影響達95×0.44＝42天，故請展期工期42天」（本院卷第108頁），其以逾期47天C區儲酒槽為基礎，計算得出E、F兩區延展工期天數為42天，顯無可採。
綜上，本件原告請求被告給付在4,388,658元範圍為有理由，
應予准許，逾此範圍為無理由，應予駁回；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息、應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，為民法第233條第1項前段、第203條分別定有明文，本件被告應為之給付，係以支付金錢為標的，原告請求自起訴狀繕本送達翌日（即97年11月27日）起至清償日止，按法定利率即年息百分之5計算之利息，亦屬有據，應予准許；原告勝訴部分，兩造各陳明願供擔保請准、免宣告假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許；至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
訴訟費用之負擔：本件訴訟費用443,864元，繳納情形如附表
，依兩造勝、敗訴比例，由被告負擔14％，餘由原告負擔。據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 10 月 23 日
民事庭 法 官 周美玲上列正本證明與原本無異。
如對本判決不服，應於本判決送達後20日向本院提出上訴狀（並應按對造人數提出繕本以及繳納第二審裁判費），上訴於福建高等法院金門分院。
中 華 民 國 98 年 10 月 23 日
書記官 許力方附表：
┌──┬───────────┬───┬────────────┐│編號│項目及金額（新臺幣） │繳款人│收據出處 │├──┼───────────┼───┼────────────┤│1 │裁判費292,544元 │原告 │本院卷第2頁前、第596頁 │├──┼───────────┼───┼────────────┤│2 │鑑定費150,000元 │兩造 │本院卷第312、313頁 ││ │ │ │（兩造各繳半數75,000元）│├──┼───────────┼───┼────────────┤│3 │證人書狀認證費1,320元 │被告 │本院卷第254頁 │└──┴───────────┴───┴────────────┘