福建金門地方法院民事判決 97年度重訴字第10號原 告 金門縣自來水廠法定代理人 王登緯訴訟代理人 李志澄律師複 代理人 林國明律師被 告 日堂開發股份有限公司法定代理人 黃仲義訴訟代理人 孔繁琦律師
黃豐玢律師潘玥竹律師許秀華上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國101年4月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳仟陸佰陸拾貳萬陸仟捌佰貳拾元，及自民國九十七年九月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣肆拾玖萬肆仟肆佰陸拾元，由被告負擔新臺幣貳拾捌萬捌仟零柒拾貳元，餘由原告負擔新臺幣貳拾萬陸仟參佰捌拾捌元。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣捌佰捌拾柒萬伍仟陸佰零柒元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣貳仟陸佰陸拾貳萬陸仟捌佰貳拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、原告之法定代理人原為翁自保，於本院審理時先後變更為陳世保、王登緯，業據其等分別聲明承受訴訟在案（本院卷四第141頁，卷五第301頁），核與民事訴訟法第170條、第176條規定相符，應予准許。
二、本件起訴時被告「南亞營造股份有限公司」（下稱南亞公司），其法定代理人為許秀華，嗣南亞公司更名為「合盟營造股份有限公司」，法定代理人迭次變更為詹德全、徐克忠。
又更名回復為「南亞營造股份有限公司」，法定代理人變更為黃仲義。後南亞公司於民國100年7月12日為被告日堂開發股份有限公司吸收合併而消滅，有經濟部中部辦公室書函、變更登記事項表2份、經濟部函等在卷可稽（本院卷四第203至236頁，卷五第32至34頁、第118至120、126頁），上揭法定代理人變更暨南亞公司與被告合併後存續部分，業據其等分別聲明承受訴訟在案（本院卷五第21、29、115、123頁），核與民事訴訟法第169條、第170條、第176條規定相符，亦予准許。另以下所稱之被告，若屬本件承攬工程中之承攬人之地位者，均係指南亞公司而言，合先敘明。
三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主張爭點有其共同性，各請求之主張在社會上可認為同一或有關連性，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩者請求在同一程序加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。本件原告起訴聲明求為判決被告應給付新臺幣（下同）30,272,382元暨自起訴狀送達之翌日起至清償日止之法定利息（本院卷一第1頁），嗣以損害項目增減而重為計算賠償金額，變更聲明求為判決被告應給付45,699,553元暨自起訴狀送達之翌日起至清償日止之法定利息（本院卷二第225頁、卷四第242頁、卷五第66頁），核屬擴張應受判決事項之聲明，又其請求之基礎事實同一，與前揭規定相符，亦予許可。
四、次按攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出之。當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之。攻擊或防禦方法之意旨不明瞭，經命其敘明而不為必要之敘明者，亦同。被告於收受訴狀後，如認有答辯必要，應於十日內提出答辯狀於法院，並以繕本或影本直接通知原告；如已指定言詞辯論期日者，至遲應於該期日五日前為之。應通知他造使為準備之事項，有未記載於訴狀或答辯狀者，當事人應於他造得就該事項進行準備所必要之期間內，提出記載該事項之準備書狀於法院，並以繕本或影本直接通知他造；如已指定言詞辯論期日者，至遲應於該期日五日前為之。對於前二項書狀所記載事項再為主張或答辯之準備書狀，當事人應於收受前二項書狀後五日內提出於法院，並以繕本或影本直接通知他造；如已指定言詞辯論期日者，至遲應於該期日三日前為之。民事訴訟法第196條、第267條分別定有明文。本件原告以被告遲至101年1月10日言詞辯論期日始提出抵銷之抗辯，意圖延滯訴訟而不得主張；被告則以先前就抵銷事實提出反訴，因無力繳付裁判費而遭駁回，應無延滯訴訟情形。查本件原告起訴狀繕本係於97年9月10日寄存送達被告，被告於97年10月12日到場為答辯主張與陳述，有卷附之送達證書、民事報到單暨筆錄可按（本院卷一第41頁）。又本院於99年10月15日行準備程序時已當庭諭知依民事訴訟法第276條第1項規定，逾時攻擊或防禦者，除有特別情事外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之，亦有該次筆錄供參（本院卷四第178頁）。後本件準備程序迭經99年11月15日、100年7月12日、100年8月16日進行並協議整理本件不爭執及爭執事項後終結，有前揭準備程序筆錄可稽（本院卷五第17、108、167、171頁）。
而被告卻於101年1月10日言詞辯論時始提出抵銷之抗辯，就抵銷之原因事實陳稱「另行陳報舉證，並於101年1月20日前提出」，有該次言詞辯論筆錄為憑（本院卷五第286、287、289頁）。惟被告遲至101年3月15日言詞辯論時始當庭提出抵銷抗辯之原因事實及相關憑證，復經原告否認其提出之相關憑證（本院卷五第309頁），則本院參酌上開事項，認被告遲延防禦而有延滯訴訟之情，依前揭之規定，就被告抵銷抗辯之部分，認其逾時始行提出防禦方法，有礙訴訟之終結，不予准許，應予駁回。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：兩造於93年12月13就「金門下湖人工湖第二標工程」（下稱系爭工程）簽立工程契約書（下稱系爭契約），由被告承攬施作系爭工程，然被告施作遲延並於96年8月21日無正當理由撤離工地，經催請復工不得，又有相當於破產之重大情事，原告遂於96年10月8日依系爭契約第37條第7、10、11款等規定向被告終止系爭契約。原告為完成系爭工程，因此增加下列費用，依系爭契約第38條、民法第227條、第231條之規定（選擇合併），請求被告賠償損害：
（一）另行發包施作被告未完工之後續機電及土建工程，因此增加之費用34,437,326元⒈被告未完成之土建及機電工程之金額分別為138,654,295
元及26,338,883元。扣除原不應由被告施作之變更設計尚未議價之新增工程金額24,860,939元、後續工程數量減作工程金額22,989,372元，故本件被告之未完成工程施作之金額為117,142,867元。
⒉而後續機電工程由巨力水電工程有限公司（下稱巨力公司
）以28,500,000元得標承作，完工結算金額為29,178,508元；後續土建工程由泉昇營造股份有限公司（下稱泉昇公司）以169,650,000元得標承作，完工結算金額為196,574,917元。另原應由被告施作之二標項目，切予一標工程施作，此部分金額為1,318,422元，以上共計227,071,847元為重新發包之費用。但應扣除下列金額：⑴後續機電及土建工程中，包含一標工程切予二標之工程金額3,942,417元，非被告施作範圍。⑵後續土建工程新增工程4,141,671元，非被告施作範圍。⑶後續機電工程新增工程1,504,412元，非被告施作範圍。⑷第二次變更設計之新增工程部分30,283,744元，非被告施作範圍。⑸第三次變更設計之新增工程部分990,811元，非被告施作範圍。⑹後續土建及機電工程施作完成之部分數量雖較被告未施作數量為高，然因工程設計時係屬估算性質，多出之數量與被告無關，故此部分之金額21,734,678元。⑺後續土建及機電工程，因物價指數下跌，原告分別對後續業者扣款13,423,528元（後減為4,717,552元，詳如下述）及2,139,787元，其中，因被告未完成部分，分別為10,835,521元及1,925,426元，合計12,760,947元。⑻瑕疵修補費用132,975元，非另行發包增加之費用。是則，本件因被告違約未施作之工程部分，致原告須另發包施作之工程金額為151,580,193元。
⒊如上，被告之未完成工程，且須另行施作之金額為117,14
2,867元，而本件因被告違約未施作之工程部分，致原告須另發包施作之工程金額為151,580,193元，即因被告違約而終止契約後，須另行發包施作後續機電及土建工程，因此增加之費用為34,437,326元。
（二）又本件原告辦理系爭工程，應依工程結算總價提列工程管理費，以支付相關費用。原告依設計監造契約第5條約定，亦須依工程價額計算給付監造單位中興顧問工程股份有限公司（下稱中興顧問公司）設計及監造服務費。另系爭工程之進行繳納空氣污染防制費，因被告違約致原告就後續之機電及土建工程另須繳納空氣污染防制費。故原告尚須增加支付之工程管理費、設計費、監造費、空氣污染防制費共計7,321,244元。
（三）因被告未完成系爭工程，因後續土建工程之施作廠商即泉昇公司對於原告對其物價調整款（下稱物調款）扣款不服，經行政院公共工程委員會調解，原告因而須退還泉昇公司物調扣款4,717,552元。而泉昇公司原物調扣款原屬被告未完成範圍之比例為80.72％，依該比例計算，原告所退還金額其中3,808,008元為原告增加之費用。
（四）如上，被告未經同意禁止撤離工地，又有相當於破產之重大情事，依系爭契約第37條第7、10、11款之規定終止系爭契約後，並由其他廠商完成後續工程，因此增加之費用為45,566,578元（34,437,326＋7,321,244＋3,808,008＝45,566,578）。
（五）又被告已施作完成之部分，經原告查核及驗收後，具有多項缺失，此為被告所知悉，亦有工程結算查驗紀錄暨查核紀錄為證，經催請被告修補，然迄至96年10月8日系爭契約終止時，被告均拒絕修補。原告即將該缺失部分編入後續土木工程施作，並由後續廠商即泉昇公司施作修補完成，所須費用132,975元亦已支付泉昇公司。依系爭契約第12條第2項、民法第493條之規定（選擇合併）請求被告償該等費用。
（六）綜上，被告應賠償給付系爭工程上開因此增加之費用45,566,578元、返還瑕疵修補之費用132,975元，共計45,699,553元（45,566,578+132,975＝45,699,553）。並聲明：
被告應給付原告新臺幣45,699,553元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息。願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）否認有上開終止契約之事由，原告終止系爭契約不合法。被告施工進度並未遲延，停工或撤離工地，乃係因原告遲未交付施工用地、無法提出已掃雷完成確保被告機具人員安全之證明文件、遲不辦理契約變更，仍要求被告繼續施作工程。又原告遲延給付工程款等，停工自非可歸責於被告，且被告有權行使同時履行抗辯權拒絕復工。被告無不能履約之重大事由，原告未考量工法變更、影響工期之因素，遲延可歸責部分僅有百分之5.1，參照政府採購法百分之10方終止契約。縱原告受損，亦與契約之終止欠缺因果關係。否認原告主張損害之項目及金額。
（二）原告主張結算明細表有數量、項目嚴重不足之情形，部分金額亦未經雙方議價而由原告自行訂定單價結算，顯失公平。又原告結算予被告之金額，有未計算之錯誤，且後續土建及機電包商泉昇公司、巨大公司施作部分之計算亦有計算違誤與不合理之處。原告所提有關工程管理費、設計費、監造費及空氣污染防制費等，其中部分工程管理費、設計費、監造費及空氣污染防制費，無論是否終止契約，均屬原告原本應支出之費用，尚非可歸責於被告，而應予扣除。另被告得向原告請求賠償及給付款項而主張抵銷等語置辯。並聲明，駁回原告之訴。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造於本院97年12月16日、100年8月16日、101年1月10日準備及言詞辯論時依民事訴訟法第270條之1第1項第3款之規定協議不爭執及爭執事項如下：（本院卷二第77至82頁、本院卷五第168、169、288頁）
（一）不爭執事項：⒈被告於93年12月13日與原告簽署金門自來水廠工程契約書
，以總價298,000,000元標得金門下湖人工湖第二標工程，並自93年12月22日開工。
⒉金門縣自來水廠以94年1月14日水忠字第0000000000號函
通知被告，已撥付金門下湖人工湖第二標工程預付款共計89,400,000元至被告設在玉山銀行基隆分行帳戶內。
⒊系爭工程因「下湖人工湖工程第一標」掃雷工程進度遲延，致原告遲遲無法交付工地予被告施作。
⒋金門下湖人工湖工地，於94年4月25日發生工區現場出土
地雷暫存區爆炸，導致排雷人員死亡，並波及附近民房。⒌福建金門自來水廠以94年4月25日水忠字第0000000000號
函通知自即日起工程暫停施作，於確定工安事件調查結果後，俟事實狀況另函通知復工。
⒍南亞營造股份有限公司於94年4月29日以備忘錄通知中興
顧問公司及原告：該公司因下湖人工湖工程第一標掃雷工程延宕，嗣並接獲監造機關指示即日起人員機具嚴禁進場，並等候另函通知復工，致該公司運抵金門之鑽機、發電機閒置，衍生專業協力廠商對該公司求償，請求補償待工期間支出之待命費用相關成本等費用。
⒎中興工程顧問股份有限公司以94年7月14日地工字第00000
000號函通知被告：本二標工程開工迄今尚無法進場施作一事，係遭一標工程影響，包括94年4月25日以前，一標工程承商要求變更排雷分包商所引致之延誤，以及在4月25日發生雷爆事件後，因安全問題工程暫時停工等原因。⒏中興工程顧問股份有限公司以94年7月14日地工字第00000
000號函通知中水局及被告：金門下湖人工湖第二標工程（本標工程）承商申請工期展延一案，確受第一標工程進度遲緩致，惟影響因子尚未消失，展延日數無法及時核計，擬請先准予備查。
⒐福建金門自來水廠以94年9月2日水忠字第0000000000號函
，通知被告：同意非雷區集水系統暫緩施作，並請二標人員機具全部退場，俟一標執行情形再研議二標復工事宜。⒑金門下湖人工湖第二標工程於95年6月間第一次變更設計，
變更內容包括截水牆工程、施工圍籬、維護道路、地下取水設施、抽水設備工程、電器設備工程，契約變更增加價額32,130,551元，變更後契約總價為330,130,551元（參照原告97年10月21日提出第一次契約變更書、變更設計明細表、單價分析表及工程變更設計預算書）。
⒒經濟部水利署中區水資源局以95年9月6日以水中品字第00
000000000號函通知被告：可能復工期為95年9月15日至同年10月7日，請提前做好人員機具動員準備。
⒓金門下湖人工湖於95年9月10日發生暴潮事件，暴潮之水
位已超過原設計連續壁頂端及溢流堰出口頂，如依原工程規劃施作，將導致鹹水流入人工湖，無法滿足原告使用需求，故原告乃要求設計單位辦理截水牆高程變更設計。
⒔南亞營造股份有限公司於95年12月22日以南亞金湖字第95
034號函檢送第一次展延工期申請書，申請將金門下湖人工湖第二標工程延展至96年11月22日。
⒕南亞營造股份有限公司以96年5月18日函通知中興工程顧問
股份有限公司：地下截水牆工程-隔幕灌漿現場採用E X工法試作結果，遭遇未能預期之困難導致施工進度嚴重落後，且未能達成阻水之效，請該所惠予評估該工法在現地之適用性。
⒖金門下湖人工湖第二標工程施作後，發現地下取水設施有
東、西側地上有障礙物、東側遭遇堅硬地質、維護道路遭居民抗爭、天后宮前池塘排水系統變更追加影響截水牆明挖段之施工、坐落於村莊部分之水位觀測井施作位置待確認、沈砂引水池防潮益洪堰工程細項及施工界面疑義待確認等問題。
⒗南亞營造股份有限公司以上述問題，尚待中興顧問公司指
示施作方向為由，先後以96年6月4日南亞金湖字第96025號函、96年6月4日以南亞金湖字第96026號函及96年6月20日以南亞金湖字第96030號函向該公司提出受影響工項之說明。
⒘經濟部水利署中區水資源局96年6月6日函檢具之會勘紀錄
記載：按設計圖，截水牆底部設計於土層與風化岩界面，根據會勘得知截水牆底部地層仍有夾砂土情形，顯示地質變化較補充鑽探階段所掌握者為大。根據地質變化性，以及衡量施工效率，導管式灌漿與高壓噴漿可考慮之工法；惟何者在本工址較為經濟有效，以及避免後續施工須再次調整相關工作等變更作業耗時，此二工法宜先試作比較。⒙金門下湖人工湖工程就非雷區集水管埋設，原本係以砂質土壤之地質進行設計。
⒚中興工程顧問股份有限公司以96年6月20日（96）下湖監
（二）字第199號通知被告：金門下湖人工湖第二標工程地下取水設施士林路東側地下集水管工程開挖支撐鋼板椿打遇堅硬地層，請南亞營造股份有限公司將鋼板樁打至堅硬地層，使鋼板樁保持2至3公尺貫入深度。
⒛關於上述施工障礙，其中之截水牆明挖段已提供設計圖作
為施工依據，並經被告於96年7月10日進場施作，隔幕灌漿變更設計已經經濟部水利署中區水資源局以96年7月11日水中品字第00000000000號函核定變更設計圖說，維護道路及取水設施其中之農塘部分已於96年5月29日辦理會勘，岩盤及土堆部分已於96年6月20日辦理會勘，水位觀測井部分已於96年7月4日辦理會勘。
中興工程顧問股份有限公司以96年7月10日以（96）下湖
監（二）字第211號函表示關於截水牆明挖段已提供設計圖作為施工依據並經被告於96年7月10日進場施作、隔幕灌漿部分變更設計已經業主核定、維護道路及取水設施其中之農塘部分已於96年5月29日辦理會勘，岩盤及土堆部分已於96年6月20日辦理會勘、水位觀測井部分已於96年7月4日辦理會勘為由表示上述工項仍可進場施作，有關影響施工預定進度，並表示將俟變更設計完成後一併修正。經濟部水利署中區水資源局以97年7月11日通知兩造及中興
工程顧問股份有限公司：本工程因業主尚有其他經費需求，且隔幕灌漿係本工程要逕工項，為統整相關需求於一次完成變更程序及避免造成工期延宕，本局先行核定相關設計圖說，另變更預算部分，請貴公司儘速併業主其他需修正後提送本局憑辦。
南亞營造股份有限公司以96年7月25日南亞金湖字第96039
號函通知金門縣自來水廠：地下取水設施變更設計一案於95年10月間工時即研議變更，至今延宕九個月仍無法完成議價程序，隔幕灌漿工程自96年5月9日進場施工，因工法疑義暫停施作，後因工法變更，隨即於96年7月12日再次接獲通知進場施作至今仍未完成議價程序。綜上，因未完成議定程序，致施工無法估驗計價，影響本公司之財務調度甚鉅。若貴單位無法於七日內完成議價程序，本公司將於96年8月1日起申報停工，待議價程序完成後再行復工。
金門縣自來水廠於96年7月27月以水忠字第0000000000號
函通知被告將於96年8月1日下午1時在金門縣物資處辦理新增項目議價。
被告公司於96年8月21日撤離系爭工地，該公司人員於96
年8月29日陸續歸建，96年10月間又再度撤離，（確切撤離日期再查證（原證12檢附之中興工程顧問股份有限公司金門下湖人工湖工程工務所96年9月29日（96）下湖監二字第266號函）。
金門縣政府工程施工查核小組於96年9月5日查核金門下湖
人工湖第二標工程，其查核紀錄記截至96年9月5日為止，該工程累計進度預定77%，實際60.2%，落後17.5%，其中可歸責廠商為5.1%，但8月下旬至今均無施工紀錄。被告截至97年9月5日為止，累計退票達80張，金額為39,8
21,586元，即如原告提出之第一類票據信用資料查覆單所載，並於96年9月7日被票據交換所公告拒絕往來。
金門縣自來水廠以96年9月19日水忠字第0000000000號函
通知被告，於96年9月24日前提出全面趕工計畫，並確實加緊趕辦，改善落後情形。
本院民事執行處依假扣押債權人敬裕工程股份有限公司聲
請，以96年9月13日金院樹96執全孝字第11號執行命令，在14,021,642元及執行費112,173元與程序費用1,000元範圍內，扣押南亞營造股份有限公司對金門縣自來水廠之就「金門下湖工工湖第二標工程」之承攬工程款債權。
本院民事執行處依債權人秀中實業股份有限公司聲請，以
96年10月4日金院樹96執孝字第989號執行命令，在38,800,000元及其利息、執行費310,400元與程序費用3,000元範圍內，扣押南亞營造股份有限公司對金門縣自來水廠之就「金門下湖工工湖第二標工程」之承攬工程款等債權。
金門縣自來水廠函以96年10月8日水忠字第0000000000號
函，以被告公司於96年8月21日撤離工地，經多次催辦、限期改善，均未履約，亦無實質工進，且至96年9月30日為止可歸責於廠商之落後進度達15.56%為由，通知被告終止金門下湖人工湖第二標工程契約。
經濟部水利署中區水資源局以96年12月7日水中品字第000
00000000號函，通知兩造金門下湖人工湖第二標工程，於96年11月7日結算查驗，修正契約金額為353,236,239元，工程結算金額188,243,061元（含物價調整金額12,022,812元)。
經濟部水利署中區水資源局96年12月14日水中品字第0000
0000000號函，以金門下湖人工湖第二標工程已於96年10月8日與廠商全面終止契約，且隔幕工項因地質變易改變工法，以致廠商要徑工項施工延宕，為能完備相關工務行政程序，遂請監造單位針對此部分逕行延展。本工程完工期限為96年11月22日，本次可展延日曆天為70天，展延後完工期限為97年01月31日（不可歸責於廠商之行政程序期間67日及動員機具整理準備3日）。
經濟部水利署中區水資源局就金門下湖人工湖第二標工程
未完成之後續機電工程部分重新招標，於97年5月12日由巨力水電工程股份有限公司以28,500,000元得標。
經濟部水利署中區水資源局就金門下湖人工湖第二標工程
後續未完成之土木工程部分重新招標，於97年10月15日由泉昇營造股份有限公司以1,695,650,000元得標。
被告於96年1月25日、96年3月15日、96年5月8日及96年6月
13日分別申請估算至96年1月20日、2月20日、3月20日及4月20日為止之第一至四次估驗，其估驗完成之工作金額分別為40,889,208元、27,397,621元、34,665,576元、28,967,423元，扣除百分之五之保留款，暨第三、四期分別扣除預付款16,673,100元、13,067,300元後，實領金額分別為38,844,748元、26,027,740元、16,259,197元及14,451,752元。
被告於96年7月9日提出施作至九十六年五月二十日為止的
第五次估驗，扣除5%之保留款及預付款後開立之發票金額為10,608,469元。
原告就金門下湖人工湖第二標工程對被告終止契約前，雙方就第2次、第3次變更設計，尚未完成議價程序。
（二）爭執事項：⒈本件系爭契約是否已經原告合法終止？被告以原告未付款
等事由主張同時履行抗辯是否有理由？⒉原告主張被告承攬系爭工程未完工部分，依據系爭合約第
38條請求損害賠償有無理由？若有，金額若干？⒊原告主張被告承攬系爭工程未完工部分，依據民法第227
條請求損害賠償有無理由？若有，金額若干？⒋原告主張被告承攬系爭工程未完工部分，依據民法第231條
請求損害賠償有無理由？若有，金額若干？⒌原告主張被告承攬系爭工程已完工部分，依據系爭合約第
12條第2項請求償還修補之必要費用有無理由？若有，金額若干？⒍原告主張被告承攬系爭工程已完工部分，依據民法第493條
請求償還修補之必要費用有無理由？若有，金額若干？
四、本院就爭執事項所為之判斷：
（一）本件系爭契約是否已經原告合法終止？被告以原告未付款等事由主張同時履行抗辯是否有理由？⒈原告主張被告未經同意禁止撤離工地，經接獲原告、監造
單位中興顧問公司等通知仍未進場施作，構成系爭契約第37條第7、11款「無正當理由而不履行契約者」、「廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知日起十日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正」等終止系爭契約事由。又被告積欠他人鉅額工程款，亦有同條第10款「有破產或其他重大情事，致無法繼續履約者」之終止系爭契約情事。原告依該條之規定，業於96年10月8日向被告表示終止系爭契約，並於96年10月16日送達被告。
⑴被告於96年8月21日無正當理由擅自撤離工地，監造單位
即中興工程顧問股份有限公司（下稱中興顧問公司）於同日函知其未經同意禁止撤離工地，又經濟部水利署中區水資源局及原告旋分別於96年8月22、96年8月22日要求被告於7日內立即復工，而被告迄至本件起訴時均拒不復工。經中興顧問公司於96年8月28日函知被告自96年8月21日後僅一人留守，其餘機具、人員等皆已撤離工地，現場亦無任何施作，已實質停工，並於96年9月2日再次函文要求被告復工。另原告於96年9月4日及同月7日分別催請被告於7日內復工及履約，惟被告皆置之不理，並未實質復工。
⑵被告施工進度遲延，又造成工程進度嚴重落後。迄至96年
10月6日止，落後已達29.61﹪，其中16.68﹪係可歸責於被告，再計算至96年10月8日（即系爭契約終止日），落後更達34.54﹪，其中16.95﹪係可歸責於被告。
⑶又被告積欠系爭工程下包廠商鉅額工程款，因而敬裕工程
股份有限公司（下稱敬裕公司）、秀中實業股份公司（下稱秀中公司）聲請核發扣押命令，扣押被告對原告可請求之工程款。
⒉被告否認有上開終止契約之事由，且以原告終止系爭契約
不合法。並以下列事由主張被告施工進度並未遲延，停工或撤離工地，乃係因原告遲未交付施工用地、無法提出已掃雷完成確保被告機具人員安全之證明文件、遲不辦理契約變更，仍要求被告繼續施作工程，又原告遲延給付工程款等，停工自非可歸責於被告，且被告有權行使同時履行抗辯權拒絕復工等語置辯。
⑴原告拖延辦理系爭契約之計價，已施作部分不予付款，就
變更設計部分又未辦理議價及計價，復要求被告繼續施作工程，被告已就變更設計部分花費許多人員、機具、材料之成本，實已嚴重影響被告之資金周轉。在原告尚未給付已施作部分之工程款前，被告自有權依民法第264條規定，主張同時履行抗辯權，暫時停止施作，要求原告給付前述差額20%之工程款，並完成契約變更及其計價程序後，始進行後續施作，停工自屬有據，被告並非無正當理由撤離工地。
⑵又被告既為合法停工，即無所謂系爭契約第37條第1項第
11款規定之「廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知日起十日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者」之情形。且原告既然未能依契約規定給付工程款，被告當然仍有拒絕履行契約之正當理由，自無依機關書面通知改正之問題，原告依該款規定終止契約，亦非合法。
⑶被告施工進度並未遲延，系爭契約簽訂後，即因一標掃雷
進度遲延及雷爆事件等因素，原告無法按時交付用地，迫使被告自93年12月22日開工至95年10月2日復工之日止有不能施工長達1年10個月之情形。又原告就系爭工程變更設計、系爭工程尚有許多不可歸責於被告之物理及人為障礙，導致施作有所困難。況金門縣政府工程施工查核小組表示不可歸責於廠商之進度落後為12.4%，可歸責於廠商之進度落後則僅有5.1%，且此落後進度，尚未將隔幕灌漿工法變更及前述不可歸責被告事由影響可能影響之工期納入考慮，自難謂被告有工期遲延之情形。
⑷再被告並無破產、清算，或有其他重大情事不能繼續履約
，縱被告與其他廠商間有強制執行情事，被告就系爭工程之承攬報酬請求權遭第三人扣押，此亦不代表被告已無繼續履約之可能。原告僅憑監造單位即中興顧問公司片面之詞，無任何證據，即依系爭契約第37條第1項第10款規定終止契約，實非合法。
⒊本院認為：
⑴查兩造於93年12月13日就系爭工程簽立系爭契約，依系爭
契約第37條第1項第7、10、11款規定：「廠商有下列情形之一，機關得以書面通知廠商終止或解除契約，且不補償廠商因此所生之損失，並依政府採購法第101條至103條規定處理：七、無正當理由而不履行契約者。十、有破產或其他重大情事，致無法繼續履約者。十一、廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知日起十日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者」（本院卷一第11頁），此為兩造所不爭，並有系爭契約在卷可稽，堪認為真正。而本件原告以上開事由終止系爭契約，被告否認有該等事由存在，是就此部分，厥在於被告是否有該等終止契約事由存在。又原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院18年上字第2855號判例意旨參照）。
⑵被告於96年8月21日撤離工地，此為兩造所不爭執，而監
造單位即中興顧問公司於同日函知被告未經同意禁止撤離工地，經濟部水利署中區水資源局於96年8月22日、原告於96年8月24日24日亦分別要求被告於7日內立即復工，有中興顧問公司、經濟部水利署中區水資源局及原告函件等在卷可稽（本院卷二第92至94頁）。另監造單位中興顧問公司於96年8月28日函復被告自96年8月21日後僅一人留守，其餘機具、人員等皆撤離工地，現場亦無任何施作，已實質停工，並於96年9月2日要求被告復工，原告亦於96年9月4日及7日分別催請被告於7日內復工及履約，否則將依系爭契約第37條之規定辦理，亦有該等函件附卷為憑（本院卷二第97至101頁），則被告於96年8月21日撤離工地，經原告及監造單位中興顧問公司迭次催請復工而不得等情，均堪認為真正。
⑶被告辯稱並非無故撤離工地，而係原告遲未交付施工用地
、無法提出已掃雷完成確保被告公司機具人員安全之證明文件、遲不辦理契約變更，但仍要求被告繼續施作工程，又遲延給付工程款等情事，撤離工地自非可歸責於被告，而係配合工程進行進度等情（本院卷二第95頁），參照上開說明，被告應就其主張「有正當事由退場」，即有正當事由拒絕履行系爭契約之事實負其舉證之責。經查：
①系爭工程於94年4月25日發生工區地雷暫存區爆炸事件
，原告通知被告暫停施作，並表示於確定工安事件調查結果後，再另函通知復工，且同意被告申請展延完工期限至96年11月19日（本院卷二第113頁）。嗣一標工程掃雷進行完成後，原告即通知被告施工，被告於95年10月始正式進行施作，原告即依約交付截水牆、勤務道路等施工用地，並與被告共同會勘，有被告與監造單位中興顧問公司用地交付會勘記錄3份在卷可稽（本院卷二第129至131頁），復被告亦未提出迄至96年8月21日（撤離工地）止，原告有遲未交付施工用地，或因掃雷而致被告無法安全施作等相關事證，自難認原告有遲延交付施作工地之情。況參照原告、監造單位中興顧問公司於被告「96年8月21日」撤離工地後，尚屢次催請被告復工等情，是認迄至「96年8月21日」被告撤離工地時，原告應無遲延交付工地之情。復被告以「96年8月21日」撤離工地前，因施作工地有雷爆對其施工有影響而停工，然此係被告是否得依系爭契約第39條規定（訂約後6個月無法施工或停工6個月無法施工）廠商終止契約之事由終止系爭契約，非得以此為據，即認其得不繼續履約，被告以此辯稱，自屬無據。
②被告辯稱原告遲不辦理契約變更，但仍要求被告繼續施
作工程部分。查系爭工程第二次變更設計，經三次議價後，因被告提出之價格超過底價，致無法達成協議，有金門縣物資處於96年8月1日、96年8月31日、96年9月19日之開標/議價/決標/流標/廢標記錄3旨在卷為佐（本院卷二第132至134頁）。又系爭工程第三次變更設計，原告業於96年8月8日準備辦理議價程序（本院卷二第135頁），被告即於96年8月21日撤離工地而停工，致未能完成議價，以此觀之，系爭工程第二、三次變更設計無法完成招標或議價程序，因被告於96年8月21日撤離工地而停工，系爭工程第二、三次變更未能如期發包，是否皆可歸責於原告，已有疑義。且系爭工程第二、三次變更未能如期發包，此與被告原應依系爭契約履行承攬人之義務間，二者有無關連致被告無法繼續履約，復未見被告舉證說明，故難以系爭工程第二、三次變更未能如期發包，被告即可拒絕繼續履行系爭契約。況被告於96年8月21日撤離工地，經原告催請復工而不得，亦難苛求原告再與被告續為第二、三次變更招標或議價。
③被告以原告遲延給付第五、六次估驗之工程款，撤離工
地自非可歸責部分。查系爭契約第5條規定之付款辦法，係由被告提出估驗明細單，經原告審核無誤後給付估驗款（本院卷一第6頁，保留款5％），故須由被告先行提出估驗明細單請款，原告始得計價給付。而被告就系爭工程第一至四次已經估驗請款（本院卷一第21至25頁），嗣於96年7月提出第五次估驗，因被告遭第三人強制執行扣押被告可得請領之工程款，故該期工程款5,572,269元無法支付予被告，有原告函件及本院96年度執全字第11號（扣押金額14,021,642元）、96年度執全字第989號（扣押金額38,800,000元）之執行命令附卷為憑（本院卷二第137、138頁，卷一60至63頁），是認原告並無遲延給付第五次估驗款情事。又原告與被告於於
96 年8月16日進行系爭工程第六次計價查驗，有原告查（試）驗記錄表供查（本院卷二第139頁），即原告業已進行第六次計價作業，而被告旋於96年8月21日撤離工地，經原告催請亦拒不復工，礙難要求原告繼續支付該次估驗款，且被告應得之工程款業經第三人扣押，已如前述，原告自無從再予給付被告，是認原告並無遲延給付第六次估驗款情事。另原告於96年3月5日與被告就系爭工程後續改善督導會議時，已要求被告就物價指數調整部分，依契約規定定期申請辦理估驗（本院卷二第143頁），被告提出第一期至第四期之物價指數，然因格式不符經中興顧問公司於96年7月18日要求修正格式後再提送（本院卷二第145、146頁），惟被告即未再提送，旋撤離工地，亦難依此認原告有拒絕給付情事。⑷又系爭契約第37條第1項第10款規定：「廠商有破產或其
他重大情事，致無法繼續履約者。」原告得以該事由終止系爭契約。按破產，對債務人不能清償債務者，宣告之。債務人不能清償債務者，依破產法所規定之和解或破產程序，清理其債務。債務人停止支付者，推定其為不能清償。破產法第57條、第1條第1、2項分別定有明文。而債務人不能清償其所負之債務者，並非當然能獲得法院為破產之宣告，如無多數債權人，或雖經破產宣告，然破產財團之財產不敷清償財團費用及財團債務時，法院仍應以裁定宣告破產終止。參照前揭規定與說明，依系爭契約該款規定「破產」或其他重大情事之文義，當可認「其他重大情事」乃指廠商若有不能清償其債務之情事，致無法繼續履約者而言。查被告於本件起訴時（包括96年8月21日撤離工地前），並未經宣告破產，有臺灣基隆地方法院函覆為佐（本院卷三第153頁），可認被告並無破產情事。然依臺灣票據交換所表示被告於96年9月7日經通報拒絕往來在案（本院卷三第135至139頁），並檢附被告存款不足遭退票資料（96年8月20至97年10月3日）已達42,689,522元，參照國人商業習慣通常以遠期支票支付款項，應可認被告於96年10月8日（原告終止系爭契約前）前，對外已有有不能清償債務之情事。復依被告斯時在台灣基隆地方法院繫屬之訴訟案件（本院卷三第154至157頁），另有其他債權人向被告訴訟請求返還借款等，其中亦包括給付電費10萬元以下之小額訴訟（97年度基小字第678號），自可得認被告已有不能清償債務之情。則原告以被告積欠系爭工程下包廠商鉅額工程款，因而敬裕公司與秀中公司聲請鈞院核發扣押命令，扣押被告對原告可請求工程款等，認被告有相當於破產之情事無法繼續履約，有系爭契約第37條第1項第10款之事由而終止系爭契約，即屬有據。
⑸至被告辯稱未收受終止契約通知（即96年10月8日水忠字
第0000000000號函，本院卷一第15、16頁），惟查該函業已於96年10月16日送達予被告，有郵件掛號收件回執供查（本院卷一第84頁）。被告另辯稱該回執上之印章非其所有，然依該回執所載地址「基隆市○○路○○○號12樓之1」即為被告（南亞公司）斯時之登記地址（本院卷一第187頁），另參被告（南亞公司）亦曾於96年10月19日寄發存證信函表明原告終止系爭合約依法無據（本院卷五第198頁），堪認原告於96年10月19日「前」已向被告終止系爭契約，則被告前開辯稱，即不可採。
⒋另被告主張原告遲延給付工程款及物價指數補貼款，被告
自得主張同時履行抗辯權，停工自有理由。原告則以被告有前揭違約情事，自不得主張同時履行抗辯。經查：
⑴按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作
，他方俟工作完成，給付報酬之契約。報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。民法第490條、第505條分別定有明文。承攬人完成之工作，依工作之性質，有須交付者，有不須交付者，大凡工作之為有形的結果者，原則上承攬人於完成工作後，更須將完成物交付於定作人，且承攬人此項交付完成物之義務，與定作人給付報酬之義務，並非當然同時履行，承攬人非得於定作人未為給付報酬前，遽行拒絕交付完成物（最高法院50年台上字第2705號判例意旨參照）。次按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。他方當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己之給付有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付，民法第264 條定有明文。因契約而互負債務，一方有先為給付之義務者，縱其給付兼需他方之行為始得完成，而由於他方之未為其行為，致不能完成，並不能因而免除給付之義務。嗣後向他方請求給付時，他方仍得為同時履行之抗辯，如自己未再提出給付，他方以此拒絕履行，不能令負違約責任（最高法院71年台上字第82號判決意旨參照）⑵如前所述，原告就第五、六次估驗之工程款及物價指數補
貼款，並無可歸責之事由，原告自無從給付被告，是認原告並無遲延給付估驗款及物價指數補貼款情事，被告據此主張同時履行抗辯而停工，已無理由。又依系爭工程即「金門下湖人工湖第二標工程」之內容所示，依其工作之性質，為須估驗後交付之工作，被告於完成工作後，更須將完成物交付於原告，且如前開說明，被告此項交付完成物之義務，與定作人給付報酬之義務，並非當然同時履行，被告非得於定作人未為給付報酬前，遽行拒絕繼續履行契約。且本件承攬被告既有先為給付之義務者，原不得主張同時履行抗辯，況原告就承攬之報酬，業已支付預付款及前一至四期之估驗款合計184,983,437元（預付款89,400,000元、第1次估驗款38,844,748元、第2次估驗款26,027,740元、第3次估驗款16,259,197元、第4次估驗款14,451,752元），而一般承攬契約約定分期支付工程款者，其先數期之工程款多含有未完成部分之工程款在內，原告已為部分之給付，被告拒絕繼續履約亦有違誠信，即不得拒絕自己之給付。被告主張原告遲延給付工程款及物價指數補貼款，主張同時履行抗辯權，停工後拒絕復工，自無理由。
⒌綜上，被告未經同意禁止撤離工地，經接獲原告、監造單
位中興顧問公司等通知仍未進場施作，構成系爭契約第37條第7、11款「無正當理由而不履行契約者」、「廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知日起十日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正」等終止系爭契約事由。又被告有同條第10款「其他重大情事，致無法繼續履約者」之終止系爭契約情事。原告依該等條款之規定終止系爭契約，應有理由。被告抗辯原告未付款等事由主張同時履行抗辯，拒絕復工，並無理由。
（二）原告主張被告承攬系爭工程未完工部分，依據系爭合約第38條請求損害賠償有無理由？若有，所得請求金額若干？⒈原告主張被告未經同意擅自撤離工地，又有相當於破產之
重大情事，依系爭契約第37條第7、10、11款之規定終止系爭契約後，並由其他廠商完成後續工程，原告自得依系爭契約第38條規定請求被告給付因此增加之費用。另稱：
⑴系爭工程經原告結算後，最後變更設計金額為新台幣353,
236,239元（含物價調整12,022,812元），而被告已施作之部分工程結算金額為188,243,061元（含物價調整12,022,812元。而被告業已領取工程預付款及第一次至第四次之工程估驗計價款合計184,983,437元。故被告尚餘3,259,624元未領取，再扣除依系爭契約第47條被告應繳存結算金額百分之一為保固保證金1,882,431元，被告僅餘1,377,193元之工程款未領取。然該款項，前經第三人秀中公司聲請強制執行扣押，故被告已無剩餘款項得以請求。
⑵原告終止契約後，被告未完成之土建及機電工程之金額分
別為138,654,295元、26,338,883元。扣除被告原應施作之工程項目及數量減作共計22,989,372元（詳如附表十二）。再扣除新增工程項目金額共計24,860,939元（詳如附表九-1）。故本件被告之未完成工程，且須另行施作之金額為117,142,867元。
⑶而後續機電工程由巨力水電工程有限公司（下稱巨力公司
）以28,500,000元得標承作，完工結算金額為29,178,508元（詳如附表四），後續土建工程由泉昇營造股份有限公司（下稱泉昇公司）以169,650,000元得標承作，完工結算金額為196,574,917元（詳如附表五），另原應由被告施作之二標項目，切予一標工程施作，此部分金額為1,318,422元（詳如附表六）。在後續機電及土建之工程中，包含一標工程切與二標之工程金額3,942,417元（詳如附表六）、後續土建工程新增工程4,141,671元（詳如附表七）、後續機電工程新增工程1,504,412元（詳如附表八），應予扣除。又第二、三次變更設計之新增工程部分，分別為30,283,744元及990,811元（詳如附表十、十一），此部分原非被告承攬施作範圍，亦須扣除。
另就後續土建及機電工程施作完成之部分數量雖較被告未施作數量為高，然因工程設計時係屬估算性質，多出之數量與被告無關，故此部分之金額21,734,678元（詳如附表十五），再予扣除。再就後續土建及機電工程，因物價指數下跌，原告分別對後續業者扣款13,423,528元（後減為4,717,552元，詳如下述）及2,139,787元，其中，因被告未完成部分分別為10,835,521元及1,925,426元，合計12,760,947元（詳如附表十七），亦應扣除。末瑕疵修補費用132,975元，非另行發包增加之費用，故本件因被告違約未施作之工程部分，致原告須另發包施作之工程金額為151,580,193元。
⑷如上，被告之未完成工程，且須另行施作之金額為117,
142,867元，而本件因被告違約未施作之工程部分，致原告須另發包施作之工程金額為151,580,193元，即因被告違約而終止契約後，須另行發包施作後續機電及土建工程，因此二者差額即增加之費用為34,437,326元。
⑸又本件原告辦理系爭工程，應依工程結算總價提列工程管
理費，以支付相關費用。又原告依設計監造契約第5條約定，亦須依工程價額計算給付中興顧問公司設計及監造服務費。另系爭工程之進行繳納空氣污染防制費，致原告就後續之機電及土建工程另須繳納空氣污染防制費，故原告尚須增加支付之工程管理費、設計費、監造費、空氣污染防制費共計7,321,244元（詳如附表十三，其中監造費用因有爭議，僅請求2,280,542元）。
⑹嗣因後續土建工程之施作廠商即泉昇公司對於前開物調扣
款不服，經行政院公共工程委員會調解，原告因而須退還泉昇公司物調扣款4,717,552元。而泉昇公司原物調扣款原屬被告未完成範圍之比例為80.72％，依該比例計算，原告所退還金額其中3,808,008元為原告增加之費用。
⑺綜上，被告未經同意擅自撤離工地，又有相當於破產之重
大情事，依系爭契約第37條第7、10、11款之規定終止系爭契約後，並由其他廠商完成後續工程，因此增加之費用為45,566,578元（34,437,326＋7,321,244＋3,808,008＝45,566,578），自得依系爭契約第38條之規定請求被告給付。
⒉被告否認原告計算之金額，結算明細表有數量、項目嚴重
不足之情形，部分金額亦未經雙方議價而由原告自行訂定單價結算，顯失公平，並以下列事由置辯：
⑴原告所提結算予被告之金額，並有下列未計算與被告之錯
誤：①被告已施作之項次壹二、1-04改良樁（D＝400mm）部分，被告施作之數量為40,534m，惟結算數量僅有28,506m，以合約單價985元計算，差額為11,847,284元。②被告已施作之項次壹二、1- 06210kg/cm 2混凝土（含澆置）部分，被告施作之數量為9,207立方米，惟結算數量僅有8,787.5立方米，以合約單價2,147元計算，差額為901,718元。③被告已施作之項次壹、1-05 65cm連續壁（不含混凝土）部分，被告實際已施作以結算數量13,519平方公尺加計河口段PW4至PW5為211公尺計算，至少不低於13,730平方公尺。④被告已施作之項次壹三、沉砂引水池及溢洪（防潮）堰部分之土方開挖回填部分，應將該實際施作之金額納入結算金額。⑤就隔幕灌漿部分，原告已承認被告已有施作高壓灌漿200公尺以上，應結算予被告約8,000,000元。⑥鋼板樁之鑑定單價為4,250~4,605元/公尺，此單價為鑑定書採營建物價再加計保險費及利潤、管理稅捐費等計算而得，未考慮金門離島之特殊地理環境，應以5,500元始為合理。⑦就壹、二.2-13高壓噴射灌漿部分，鑑定單價3,290元/噸，並不合理。
⑵後續土建及機電包商泉昇公司、巨大公司施作部分之計算
亦有下列計算違誤與不合理之處：①系爭契約終止後，工程保險契約仍為繼續有效，保單送交業主只需批註更改承造人及保險期間延長，故後續施作之泉昇公司及巨大公司之保險費1,406,747元及325,791元，共1,732,538元，既為變更設計所需之保費，與被告無關而應予扣除。②巨大公司施作機電合約壹六-07抽水設備系統（3,485,853元）、壹六-08海潮水位計（169,578元）及壹六-09電設備電磁式流量設備及安裝（994,645元），均屬變更設計部份，與被告無關而應予扣除。③後續機電工程之壹、二-11既有砂土堆置場監測系統（1,490,987元）為新增系統，與被告無關而須扣除。④重新發包編列壹、三-16沉砂引水池「就近利用填方」之數量為4,500立方公尺、17「土方開挖」數量32,000立方公尺、18「剩餘土石方處理（平均運距4km）」7,500立方公尺、19「剩餘土石方處理（平均運距＜2.0km）」20,000立方公尺，應無必要而須扣除。⑤後續土建工程壹、一-6「前階段已施作工程設施界面處理」、8「施工便道復原」、10「施工便道租金（按實檢據核銷）」、二-13「混凝土打除（含運棄）」，應無必要而須扣除。⑥就隔幕灌漿部分，原告已承認被告已有施作高壓灌漿部分，自非計價於接續廠商第三人泉昇公司。
⑶原告所提附表13有關工程管理費、設計費、監造費及空氣
污染防制費等，其中部分工程管理費、設計費、監造費及空氣污染防制費，無論是否終止契約，均屬原告原本應支出之費用，尚非可歸責於被告，而應予扣除，故8,714,436元應扣除6,829,544元，至多僅可認為被告應負擔1,885,292元。
⒊本院認為：
⑴依系爭工程合約第38條規定：「依前條規定終止或解除契
約者，機關得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約，其所增加之費用，由廠商負擔。」。則系爭契約既經原告合法終止，已如前述，則原告即可依該條之規定，自行或洽其他廠商完成系爭契約，因此增加之費用，自得向被告請求，即屬有據。
⑵按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條前段定有明文。又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年台上字第377號判例意旨參照）。原告主張系爭工程因被告違約因此增加費用，被告對於增加費用部分，一部自認、一部否認，是則原告主張系爭工程因此增加之費用，如經被告否認者，自應就該有利於己之事實（工項或金額）負舉證責任；反之，被告主張其已完成系爭工程部分金額或其他有利於己之事項，經原告否認者，亦應就該等事實（工項或金額）負舉證之責。即依兩造所不爭執之計算方式（本院卷四第256頁、卷五第133頁）係以：
A 被告就系爭工程「未」完工且可歸責之金額部分：被告未完成系爭工程土建及機電（附件編號二+編號三）扣除不可歸責被告部分（附件編號十+編號十三）。
B 系爭工程另行發包完工所需之金額部分：後續發包土建及機電費用（附件編號四+編號五+編號六）扣除不可歸責被告部分（附件編號七+編號八+編號九+編號十一+編號十二+編號十四+編號十七）上開二者之差額（B -A）計算為原告因另行發包系爭工程，所因此增加之費用。
據上，就附件所示工項及金額，按各自主張為有利之計算而分配舉證之責（如被告已施作部分為扣減項目或金額者，應由原告舉證何以不計入被告所應取得；另後續廠商已施作部分為扣減項目或金額者，應由被告舉證何以應計入廠商所應取得；反之，如屬增加項目或金額者，亦然）。⑶原告主張因此增加之費用為45,566,578元（項目及金額詳
如本院卷四第256頁，另包括返還泉昇公司物價調整款3,808,008元），而被告則認因此增加之費用僅為22,781,694元（本院卷五第133頁，並認返還調整款部分與被告無關）。是則，原告主張系爭工程另行發包施作後續機電及土建之工程，因此增加之費用，依附件編號一至十七所示之項目及金額（本院卷四第257至258頁），以該等工項是否可歸責於被告為增減，計算重新發包之費用。被告對於附件編號三（二標工程未完成之機電工程金額26,338,883元）、編號十二（二標後續機電工程中屬第二次及第三次變更設計新增單價工程金額990,811元）之部分並不爭執，其餘均有爭執（本院卷五第134頁）。又附件編號十五（空氣污染防制費等）、編號十六（瑕疵修補費用）等部分並非計算之基礎，且原告於本件已另為請求附件編號十五、十六部分（詳如下述），是就未列計算基礎之部分不予贅述。則此部分應審究者，即原告主張附件編號一、二、四至十一、十三、十四、十七所示之工項金額有無理由，分別析述如下：
①附件編號一（二標工程已完成之工程金額）部分
原告以經濟部水利署中區水資源局96年12月7日函檢附之結算查驗報告、中興顧問公司97年11月10日函檢附之後續工程交付工地會勘簽到表（本院卷一第17至19頁、卷二第38至40頁，內容詳如附表一）為據，主張被告就系爭工程已完工部分金額為188,243,061元。被告則以系爭合約金額與實際完工之比例計算為205,410,483元。承前說明，就系爭工程屬被告已完成施作之金額部分，係屬有利於被告之事實，應由被告負舉證之責。被告並無具體憑證據以認定其施作完成比例，又已完成之工程之金額與施作完成之比例誠屬二事，非可比擬。另被告雖稱其已施作之項次壹二、1-04改良樁（D＝400mm）部分，由專業廠商改良樁數量一覽表（本院卷二第157頁），被告施作之數量為40,534m，惟結算數量僅有28,506m，以合約單價985元計算，則差額數量之金額為11,847,284元。被告已施作之項次壹二、1-06210kg/cm 2混凝土（含澆置）部分，由連續壁數量一覽表（本院卷第159頁），被告施作之數量為9,207立方米，惟結算數量僅有8,787.5立方米，此部分數量為未計損耗的差額，以合約單價2,147元計算，則差額數量之金額為901,718元。被告已施作之項次壹、1-0565cm連續壁（不含混凝土）部分，被告實際已施作以結算數量13,519平方公尺加計河口段PW4至PW5為211公尺計算，至少不低於13,730平方公尺。被告已施作之項次壹三、沉砂引水池及溢洪（防潮）堰部分之土方開挖回填部分，應將該實際施作之金額納入結算金額。就隔幕灌漿部分，原告已承認被告已有施作高壓灌漿200公尺以上，應結算予被告約8,000,000元（本院卷二第162頁）。且認鋼板樁、高壓噴射灌漿之鑑定單價不合理等，均無從認定被告所主張之金額為真。惟原告既已自承被告就系爭工程已完工部分金額為188,243,061元，自應以該金額為計算。
②附件編號二（二標工程未完成之土建工程）部份
原告以經濟部水利署中區水資源局96年12月7日函檢附之結算查驗報告、中興顧問公司97年11月10日函檢附之後續工程交付工地會勘簽到表（本院卷一第17至19頁、卷二第38至40頁，內容詳如附表二）為據，認此部分金額為138,654,295元。被告則稱此部分應以契約變更後總價扣除結算金額為計算，再扣除被告減作部分，認此部分金額為140,219,316元。承前說明，就此部分係屬有利於原告之事實，應由原告負舉證之責。查被告並未參與上開結算查驗報告，該查驗報告結果不能拘束被告；又被告法定代理人「許秀華」雖在該簽到表上簽名，惟僅能說明被告參加後續工程交付工地會勘，尚難以此即認被告承認該金額。然被告自承此部分之金額為140,219,316元，已逾原告主張之金額，自應認原告此部分主張之金額138,654,295元為計算。
③附件編號四（二標後續機電工程結算金額）部份
原告依經濟部水利署中區水資源局工程結算明細表（本院卷四第154至174頁，內容詳如附表四），認此部分金額為29,178,508元。被告則以巨大公司結算之金額為據，認此部分金額為27,030,721元。承前說明，就此部分係屬有利於原告之事實，應由原告負舉證之責。查被告並未參與上開工程結算，該工程結算明細表不能拘束被告，然被告自承此部分之金額為27,030,721元，應認即為此部份之金額。至被告雖稱後續施作之巨大公司之保險費及部分工項金額，應予扣除等，惟不足影響對於上開工程項目金額，應無庸贅算。
④附件編號五（二標後續土建工程結算金額）部份
原告依經濟部水利署中區水資源局工程結算明細表（本院卷四第145至153頁，內容詳如附表五），認此部分金額為196,574,917元。被告則以泉昇公司結算之金額為據，認此部分金額為183,142,248元。承前說明，就此部分係屬有利於原告之事實，應由原告負舉證之責。查被告並未參與上開工程結算，該工程結算明細表不能拘束被告，然被告自承此部分之金額為183,142,248元，應認即為此部份之金額。至被告雖稱後續施作之泉昇公司之保險費及部分工項金額，應予扣除等，惟不足影響對於上開工程項目金額，應無庸贅算。
⑤附件編號六（一標執行二標工程切與一標之金額）部份
原告依附表六及其明細表（本院卷四第274至281頁），認此部分金額為1,318,422元。被告則稱此部分為設計單位之疏失，非可歸責於被告，不應列入。承前說明，就此部分係屬有利於原告之事實，應由原告負舉證之責。查原告所提附表六及其明細表，經被告否認該等金額，原告復未就此部分為確實說明舉證，已難認原告此部分主張有理由，是此部分自應無計算必要。
⑥附件編號七（一標工程切與二標後續工程之金額）部份原
告依附表六及其明細表（本院卷四第274至281頁），認此部分金額為3,942,417元。被告則稱此部分為設計單位之疏失，非可歸責於被告，不應列入。承前說明，就此部分係屬有利於被告之事實，應由被告負舉證之責。被告雖未就此部分為確實說明舉證，已難認被告主張為真，然原告既自認此部分金額，是此部分自應以原告主張之金額3,942,417元為計算。
⑦附件編號八（二標後續土建工程新增工程金額）部份原告
依附表七及其明細表（本院卷四第282至283頁），認此部分金額為4,141,671元。被告則稱此部分應以泉昇公司增作數量為據，認此部分金額為15,231,702元。承前說明，就此部分係屬有利於被告之事實，應由被告負舉證之責。被告雖未就此部分為確實說明舉證，已難認被告主張為真，然原告既自認此部分金額，是此部分自應以原告主張之金額4,141,671元為計算。
⑧附件編號九（二標後續機電工程新增工程金額）部份原告
依附表八（本院卷四第274至281頁），認此部分金額為1,504,412元。被告則稱此部分應以巨大公司增作數量為據，認此部分金額為3,373,853元。承前說明，就此部分係屬有利於被告之事實，應由被告負舉證之責。被告雖未就此部分為確實說明舉證，已難認被告主張為真，然原告既自認此部分金額，是此部分自應以原告主張之金額1,504,412元為計算。
⑨附件編號十（二標工程未完成之第二次及第三次變更設計
新增單價工程金額）部份原告依二標工程第二次及第三次變更預算書（內容如附表九之1，本院卷四第285至287頁），認此部分之金額計算為24,860,939元。被告則稱此部分應以變更設計南亞公司單價為計算，認此部分金額為84,668,178元。承前說明，就此部分係屬有利於原告之事實，應由原告負舉證之責。經被告否認原告二標工程第二次及第三次變更預算書所載金額，原告復未就此部分為確實說明舉證，已難認被告主張之金額為真。然被告自認之金額已逾被告所主張，是此部分自應以原告主張之金額24,860,939元為計算。
⑩附件編號十一（二標後續土建工程中屬第二次及第三次變
更設計新增單價工程金額）部份原告依二標工程第二次及第三次變更預算書暨後續土建工程契約（內容如附表十，本院卷四第293至294頁），認此部分金額為30,283,744元。被告則稱此部分應以變更設計泉昇公司單價為計算，認此部分金額為85,005,502元。承前說明，就此部分係屬有利於被告之事實，應由被告負舉證之責。查被告未就此部分為確實說明舉證，已難認被告主張之金額為真。然原告就此部分已自認部分金額，是此部分自應以原告主張之30,283,744元為計算。
⑪附件編號十三（原二標工程未完成工項範圍內後續土建及
機電減作數量計算之金額）部份原告依二標工程估算查驗報告暨後續土建與機電工程結算資料（內容如附表十二，本院卷四第296至301頁），認此部分金額為22,989,372元。被告則稱此部分應以南亞減作數量為計算，認此部分金額為24,773,816元。承前說明，就此部分係屬有利於原告之事實，應由原告負舉證之責。查原告所提二標工程估算查驗報告暨後續土建與機電工程結算資料，經被告否認該等金額，原告復未就此部分為確實說明舉證，已難認被告主張之金額為真。然被告自認之金額已逾原告所主張，是此部分自應以原告主張之金額22,989,372元為計算。
⑫附件編號十四（原二標工程未完成工項內後續土建及機電
數量增作金額）部份原告依二標工程估算查驗報告暨後續土建與機電工程結算資料（內容如附表十五，本院卷四第306至307頁），認此部分金額為21,734,678元。被告則稱應以後續土建及機電廠商增作之數量計算為18,605,555元。承前說明，就此部分係屬有利於被告之事實，應由被告負舉證之責。查後續土建及機電工程分別由泉昇公司、巨大公司施作，被告並未參與施作，被告復未就系爭工程後續施作期間關於後續工程增作部分為確實說明舉證，已難認被告主張之金額為真，且然原告自認之金額已逾被告所主張，是此部分自應以被告主張之金額18,605,555元為計算。
⑬附件編號十七（第二標後續土建及機電工程結算物調扣款
且屬原二標工程未完成範圍之金額）部份原告依附表十七（本院卷四第309頁），認此部分金額為12,760,947元。
被告則認應以原扣款扣除原告主張之3,808,008元（即原告返還泉昇公司物調款）為計算，此部分金額應以實際支付計算為8,952,939元。承前說明，就此部分係屬有利於被告之事實，應由被告負舉證之責。查後續土建及機電工程分別由泉昇公司、巨大公司施作，被告並未參與施作，被告復未就系爭工程後續施作期間關於物價調整指數款項確實說明舉證，已難認被告主張之金額為真，惟原告自認此部分之金額，是此部分自應以原告主張之金額8,952,939元為計算。
⑷如上，依兩造所不爭執之計算方式（本院卷四第256頁、卷五第133頁），系爭工程因此增加之費用計算如下：
A 被告就系爭工程「未」完工且可歸責之金額部分為：被告未完成系爭工程土建及機電（附件編號二+編號三）扣除不可歸責被告部分（附件編號十+編號十三），即（138,654,295+26,338,883）-（24,860,939+22,989,372）＝117,142,867
B 系爭工程另行發包完工所需之金額部分為：後續發包土建及機電費用（附件編號四+編號五+編號六）扣除不可歸責被告部分（附件編號七+編號八+編號九+ 編號十一+編號十二+編號十四+編號十七）即：
（27,030,721+183,142,248+0）-（3,942,417+4,141,6
71 +1,504,412+30,283,744+990,811+18,605,555+8,952,939）＝141,751,420據此，因此所增之費用（B-A）計為2460萬8,553元。
（141,751,420 -117,142,867）＝24,608,553⑸工程管理費、工程設計費、工程監造費、空氣污染防制費
增加部分（本院卷四第302頁，附表十三之1）原告請求增加之工程管理費增加1,168,024元、工程設計費3,343,790元、工程監造費2,280,524元、空氣污染防制費52,888元。被告則認此部分至多為1,885,292元。經查：
①工程監造費部分
原告將被告未完成部分另行發包，固須再委由原監造公司辦理監造，因此增加監造費，監造單位中興顧問公司亦已向原告請求付款（本院卷五第84頁）。惟系爭工程因被告離場致工程延誤，所生延誤監造服務費1,353,592元，此為原告表列計算所示（本院卷四第302頁，附表十三之1），應就該金額計算始為正確，逾此金額即無理由。
②工程管理費部分
原告以被告無故撤離工地，致衍生多件訴訟，原告已支出律師費用255,000元、因系爭工程衍生訴訟案件中興顧問公司之法律服務費44,777元，然該等費用均非基於系爭工程本身而支出。又原告以維護工地安全而辦理進水口保護措施及抽水事宜，支付泉昇公司及巨鵬公司相關款項，核查該部分應係後續之承攬施作者所應負擔。
是原告請求增加工程管理費用自無理由。
③工程設計費部分
原告將被告未完成部分另行發包，固須再委由原設計公司辦理設計，因此增加設計費，設計單位中興顧問公司亦已向原告請求付款（本院卷五第84頁）。惟系爭工程重新發包設計服務費為491,700元，此為原告表列計算所示（本院卷四第302頁，附表十三之1），應就該金額計算始為正確，逾此金額即無理由。
④空氣污染防制費部分
原告將被告未完成部分另行發包，固須再委由其他廠商就後續土建及機電工程另行開工，然就後續工程開工須另為繳付空氣污染防制費之事實，原告並未舉證以實其說，難認為真正。復按固定污染源其為營建工程者，向營建業主徵收支付空氣污染防制費，空氣污染防制法第16條第1款明文，又工程於原申報之施工期程之後完工，僅應於期限內繳納營建工程空氣污染防制費之差額，行政院環境保護署95年3月3日環署空字第00000000000號函可按。參照上開規定及說明，該金額原為業主原告繳付，且若被告遲延系爭工程，因此增加之費用僅得請求差額，原告是項主張，亦無理由。
⑤如上，原告以被告無故撤離工地，被告未完成部分另行
發包之工程監造費1,353,592元、工程設計費491,700元共計1,885,292元，就此金額屬因此增加之費用，逾此金額部分之請求，則無理由。
⑹原告與泉昇公司在公共工程委員會調解，原告退還泉昇公
司物調扣款金額，依比例計算，其中3,808,008元為原告增加之費用之部分。
按機關與廠商因履約爭議未能達成協議者，得向採購申訴審議委員會申請調解。採購申訴審議委員會辦理調解之程序及其效力，除本法有特別規定者外，準用民事訴訟法有關調解之規定；又調解成立者，與訴訟上和解有同一之效力，亦即與確定判決有同一之效力，政府採購法第85條之1第1項第1款、第3項，民事訴訟法第380條、第416條定有明文。查該次調解僅由原告與泉昇公司參加，被告並未參與該次調解，對該調解未有表示意見之機會，是該調解所生之效力無可拘束被告，自屬當然。又原告於調解程序前主張「並無過度扣減」，而認應扣減泉昇公司物價調整款，故原告雖與泉昇公司達成調解返還泉昇公司物調扣款，惟該調解既不得拘束被告，原告返還物調扣款，自不得歸責於被告，原告以此請求被告賠償給付，並無理由。
⑺綜上，原告主張被告承攬系爭工程未完工部分，依據系爭
合約第38條請求損害賠償為有理由，得以請求被告賠償系爭工程因此增加之重新發包工程費用24,608,553元及另行發包之工程監造費、工程設計費1,885,292元，共26,493,845元（24,608,553+1,885,292＝26,493,845）。逾此部分則無所據，而不應准許。
（三）原告主張被告承攬系爭工程未完工部分，依據民法第227條請求損害賠償有無理由？若有，金額若干？⒈原告主張其終止系爭契約後，因被告給付不完全，就系爭工程因此增加之費用，受有上開之損害而請求被告賠償。
被告則否認原告主張，兩造主張及陳述均如前所述。
⒉按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人
得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。又解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。當事人依法律之規定終止契約者，準用民法第260條之規定。民法第227條、第260條、第263條分別定有明文。復按債務不履行之債務人之所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件；若債權人已證明有債之關係存在，並因債務人不履行債務而受有損害，即得請求債務人負債務不履行責任；倘債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，自應由其負舉證責任，如未能舉證證明，即不能免責（最高法院97年度台上字第1000號判決意旨參照）。
⒊查原告以系爭合約第38條請求損害賠償，既為有據，即應
為其勝訴之判決，則原告另依民法第227條債務不履行損害賠償之規定，係為同一目的為選擇合併之主張（本院卷五第285頁），已無再予論述之必要，爰不再另為審究。
（四）原告主張被告承攬系爭工程未完工部分，依據民法第231條請求損害賠償有無理由？若有，金額若干？⒈原告主張其終止系爭契約後，因被告給付遲延，就系爭工
程因此增加之費用，受有上開之損害而請求被告賠償。被告則否認原告主張，兩造主張及陳述均如前所述。
⒉按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害
，民法第231條固有明文。惟原告以系爭合約第38條請求損害賠償，既為有據，即應為其勝訴之判決，則原告另依民法第231條債務不履行損害賠償之規定，係為同一目的為選擇合併之主張（本院卷五第285頁），已無再予論述之必要，爰不再另為審究。
（五）原告主張被告承攬系爭工程已完工部分，依據系爭合約第12條第2項請求償還修補之必要費用有無理由？若有，金額若干？⒈原告主張被告施作完成部分，經原告查核及驗收後，具有
多項缺失，此為被告所知悉，亦有工程結算查驗紀錄暨查核紀錄為證，經催請被告修補，然迄至96年10月8日系爭契約終止時，被告均拒絕修補，原告即將該缺失部分編入後續土木工程施作，並由後續廠商即泉昇公司施作修補完成，所須費用132,975元亦已支付泉昇公司，原告自得請求被告償還該等費用。
⒉被告否認完成之工作有瑕疵。退言之，縱有該等瑕疵，原
告亦未舉證證明實際修補所需之費用。另原告催請修補之函文於「96年10月1日」送達被告，竟要求被告於「96年9月24日」前提出全面趕工計畫，時間顯不合理，預留修補期間亦不相當，故與系爭契約第12條第2項規定不符，自不得依該條請求償還必要費用。
⒊本院認為，按系爭工程契約第12條第2項規定「廠商應按
施工補充說明書、施工規範之有關工程品質規定辦理。如所做工程品質不合規定者，機關得通知廠商限期拆除重做或改善之，其損失及所需工期概由廠商負責。」（本院卷一第7頁），是則，關於系爭工程係由被告完成之部分，若工程品質不符施工補充說明書、施工規範者，原告自得依該約定，請求被告賠償其損害。
⑴依原告所提之96年11月7日工程結算查驗紀錄查驗情形五
缺失部分（本院卷一第20頁），原告主張被告所交付之工作有「1.MD1箱涵橋腹版混凝土工作縫未修補。2.勤務道路MR段甲種水溝Sta0k+995-1k+000處保護層不足鋼筋外露。3.維護道路測溝至箱涵橋連接處未留流入口，1k+065處之多餘鋼筋未切除。4.沈沙引水池石籠背之部分地工織物未依設計圖埋置土中。5.部分混凝土結構物拆模後之鉛絲、模版未清理乾淨。6.部分結構物未澆置混凝土之半組立鋼筋已鏽蝕。」等缺失。另金門縣政府工程施工查核小組就系爭工程進行查核所製作之查核記錄，亦載有包括上開缺失等缺點，而該查核紀錄業經被告工地負責人、技師、安衛人員、品管工程師等參與「金門縣政府九十六年第三季（第五梯次）公共工程施工品質查核」會議所確認（本院卷一第30至32頁），堪認被告所完成交付之工作有上開之缺失。
⑵經原告96年9月19日函請被告就上開缺失，依契約相關規
定儘速辦理改善，有催告函件暨郵政回執在卷為佐（本院卷一第28、84頁），是認原告就該等缺失已催請被告修補。被告辯稱原告未預留相當時間讓被告進行修補，惟參照上開查核紀錄「其他建議」欄所載，系爭工程於96年9月5日辦理查核時，被告已知悉缺失存在並同意辦理改善，然被告迄至96年10月8日終止契約甚或遲至本件起訴時，被告皆未提出進行改善之事證。復原告以上開函件要求被告於「96年9月24日」前提出「全面趕工計畫」，係因系爭工程施工進度落後情形嚴重，請被告確實加緊趕辦而已，與催請被告修補間誠屬二事，被告所辯，自不可採。
⑶另承作修補工程之泉昇公司工地主任吳明倫於本院審理時
證稱：就上揭缺失部分，在合約有列入的，我們都有作（本院卷四第25頁）。參照經濟部水利署中區水資源局工程結算明細表（本院卷四第147頁），泉昇公司施作系爭後續土建工程，其中關於「前階段工程施工查核及結算查驗缺失改善」部分為132,975元（本院卷四第305頁），應可認原告已將該款項支付後續修補之廠商。
⒋如上，原告主張被告施作完成部分，經原告查核及驗收後
，具有多項缺失，經催請被告修補不得，並由後續廠商施作修補完成，所支付費用132,975元，自得請求償還。
（六）原告主張被告承攬系爭工程已完工部分，依據民法第493條請求償還修補之必要費用有無理由？若有，金額若干？⒈原告主張被告完成之工作有瑕疵，經催請修補不得，委由
其他廠商施作，請求被告償還修補之費用。被告則否認原告主張，兩造主張及陳述均如前所述。
⒉按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補
之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。民法第493條第1、2項固有規定。惟原告以系爭合約第12條第2項請求償還修補之必要費用，既為有據，即應為其勝訴之判決，則原告另依民法第493條承攬瑕疵修補之規定，係為同一目的為選擇合併之主張（本院卷五第285頁），已無再予論述之必要，爰不再另為審究。
五、綜上，原告於96年10月8日依系爭契約第37條第7、10、11款等規定向被告終止系爭契約後，因此增加另行發包施作被告未完工之後續機電及土建工程之費用24,608,553元、工程管理費、設計費、監造費及空氣污染防制費共計1,885,292元，依系爭契約第38條之規定請求被告賠償損害，為有理由，逾此部分，則無理由。另被告已施作完成之部分有瑕疵，經催請修補不得，依系爭契約第12條第2項，請求返還修補費用132,975元，為有理由。以上，被告應給付原告共計26,626,820元。
六、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任，應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第229條、第203條分別定有明文。次按送達不能依前二條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。寄存送達，自寄存之日起，經十日發生效力，民事訴訟法第138條第1、2項分別亦有規定。查本件原告起訴請求被告賠償給付，起訴狀繕本係於97年9月10日寄存送達被告，有卷附之送達證書可按（本院卷一第41頁），加計寄存送達之10日期間，並於97年9月20日發生效力，被告自應於送達發生效力時之翌日起負遲延責任，則參照上開規定，原告請求被告應自起訴狀繕本送達之翌日（即97年9月21）日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息計算，應屬有據。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌，核與本件判決結果無涉，爰不一一論述。
八、從而，原告依兩造間修繕契約，依契約關係請求被告給付26,626,820元，及自起訴狀繕本送達翌日即97年9月21日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，於此範圍內之請求為有理由，應予准許，逾此部分，則無理由，應予駁回。另兩造均陳明願供擔保，請求宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，爰依民事訴訟法第390條第2項規定，宣告假執行，並酌定相當擔保金額後，宣告被告得供擔保後免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
九、本件訴訟費用494,460元，由原告預納414,460元（裁判費414,160元、證人費500元）、被告預納80,000元，依本件兩造勝敗比例分擔如主文第三項所示。
據上論結，原告之訴一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 4 月 24 日
民事第二庭 法 官 范坤棠以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀。
書記官 龔月雲中 華 民 國 101 年 4 月 24 日