福建金門地方法院民事判決 97年度重訴字第9號原 告 大眾商業銀行股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 甲○○被 告 丙○○
乙○○上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於中華民國97年10月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣陸萬柒仟捌佰貳拾伍元由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，強制執行法第41條第1項定有明文。經查本院96年度執字第946號強制執行事件（下稱系爭執行事件），經本院民事執行處於民國97年7月23日作成分配表（下稱分配表，如附件），定於97年7月30日實行分配，債權人、債務人均無到場。兩造均為該執行案件之債權人。本院執行處於97年8月15日以金院樹96執孝字第946號函請原告於文到10日內為已提起分配表異議之訴之證明，該函於同年月21日送達原告，原告於同年月27日提起本件分配表異議之訴等情，經本院依職權調閱系爭執行事件卷宗查核屬實（參本院卷第95、96頁）。原告為前開強制執行程序之債權人，對於分配表所列被告為受清償之債權人及其等受清償之金額均表示不同意，並遵本院執行處所命期限提起本件訴訟，揆諸前揭法文，原告起訴自屬合法，合先敘明。
二、被告丙○○未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告主張：系爭執行事件，業將執行債務人吳明玉所有坐落於金門縣○○鎮○○○段○○○○號等10筆土地拍定，並製作分配表。被告2人雖為第1順位抵押權人，然因被告2人與債務人間之抵押權擔保之基礎法律關係不明，尚無從遽予認定被告2人債權存在，分配表列被告2人有優先債權並各分配如附件所示，共新臺幣（下同）6,745,480元，損害及於原告（普通債權人）等語，提出分配表影本1件，依強制執行法第41條規定，提起本件分配表異議之訴。聲明求為：系爭執行事件，分配表就被告2人如附件所分配之債權額共6,745,480元應更正分配為零元。
二、被告方面：
（一）被告乙○○則以：債務人吳明玉因積欠被告丙○○及訴外人謝隆瑞6百萬元借款債務，提供前開莒光樓段土地設定抵押權與丙○○、謝隆瑞，擔保債權額6百萬元，丙○○、謝隆瑞權利範圍各2分之1（指金門縣地政局94年7月6日金登資二字第4350號抵押權設定登記，下稱第1次抵押權登記，見本院卷第57至60頁），並由吳明玉簽發如附表2面額3百萬元之本票1張，交付謝隆瑞以為債權之證明。嗣謝隆瑞再以40萬元為代價，向伊出售前開對於吳明玉之抵押權所擔保之債權全部，並出示有本票裁定1件取信於伊，為此伊與謝隆瑞間簽署債權轉讓書附有經謝隆瑞捺印土地登記謄本（影本見本院卷第35至36頁）及向金門縣地政局辦理抵押權移轉登記（指指金門縣地政局96年10月23日金登資二字第8650號抵押權移轉登記，下稱第2次抵押權登記，見本院卷第66至69頁）。伊受系爭執行事件分配，係因受讓謝隆瑞對吳明玉前開3百萬元之借款債權，伊之債權為真實，原告空言爭執，不足為採等語，資為抗辯。
提出：債權轉讓書正本及影本各1件、第2次抵押權登記（移轉登記）契約書影本1件、他項權利證明書影本1件、本票影本1張為證，答辯聲明：如主文。
（二）、被告丙○○未於最後言詞辯論期日到場，據其先前以訴
狀所為陳述以：其對債務人吳明玉確實有借款債權存在等語，資為抗辯。提出吳明玉借款時所交付之支票影本5張含退票理由單影本1張、第1次抵押權登記（設立登記）契約書影本1件、他項權利證明書影本1件為證，答辯聲明：如主文。
三、得心證之理由：
（一）、兩造對於被告丙○○為第1次抵押權（設立登記）之抵
押權人、被告乙○○為第2次抵押權（移轉登記）之抵押權人、被告丙○○執有如附表1支票原本5張、退票理由單原本1張（影本見本院卷第50至52頁，原本均附於執行卷）、被告乙○○執有如附表2本票原本1張（影本見本院卷第65頁，原本附於執行卷）等事實，均不爭執（見本院97年10月17日言詞辯論筆錄），並經本院依職權調取系爭執行事件全卷，核閱屬實，堪信為真。而本件兩造所爭執之處，應在於：本件第1次抵押權登記時，被告丙○○與訴外人謝隆瑞是否對於債務人吳明玉各有該次抵押權所擔保之債權存在（據被告2人均稱為各3百萬元之借款債權）？及被告乙○○是否受讓謝隆瑞對吳明玉之3百萬元借款債權？為此，本院判斷如後。
（二）、按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之
責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」民事訴訟法第277條定有明文。又按「確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責」、「確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任」，最高法院20年上字第709號、42年台上字第170號判例亦著有明文。次按強制執行法第41條之分配表異議之訴屬形成之訴，訴訟標的為異議權，若原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質，則參與分配之債權存否乃判斷異議權有無之前提，亦即須先審理該債權存否後才就異議權加以判斷，於確認該有爭議之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之形成判決，是依舉證責任分配法則，應由主張該債權存在之被告負舉證之責。本件原告雖求為判決被告於系爭執行事件分配表中之應受分配額應予全部剔除，然其主張之事實實為否認被告參與分配之債權存在，依上開說明，即應由被告就其與債務人間之債權債務法律關係存在之事實負舉證之責，待其完成舉證責任後，始由原告就被告系爭參與分配債權不實之權利障礙事實負舉證責任。
（三）、茲查，通常情形下，以抵押權之從屬性論之，必然有被
擔保之債權存在為常態，本件抵押權屬一般抵押（非最高限額），設定義務人為債務人吳明玉，擔保權利總額為6百萬元，權利人原為被告丙○○與訴外人謝隆瑞，權利範圍各2分之1，權利存續期間為94年7月5日，清償期為94年8月5日，送件登記日期為94年7月6日，登記完畢日期為94年7月12日。謝隆瑞之部分後轉讓於被告乙○○，有第1次及第2次抵押權登記契約書原本各2件附於執行卷可按（影印附於本院卷第57至60、66至69頁）。再者，被告丙○○稱其執有債務人向其借款3百萬，當時所交付之5張支票等情，業據其在執行事件中，具參與分配聲請狀陳述明確及隨狀檢附該5張支票原本及附表1編號1支票之退票理由單原本1張存卷可查（影印附於本卷第48至52頁）。該5張支票發票人相同，發票人之法定代理人即債務人吳明玉，甚至附表1編號3至5之票據背面，經本院在97年10月17日期日當庭檢視支票原本背面，均有吳明玉之背書，而為原告不爭執（本院卷第108、109頁筆錄）。又其中如附表1編號1之支票，94年7月1日經提示付款遭存款不足退票，則附表1其餘4張支票，雖然發票日記載在94年7月1日以後，但附表1編號1支票既然在94年7月1日已遭退票，顯然餘4張支票實際簽發日期均在該退票日之前，即餘4張支票係所謂遠期票據，其上記載之發票日非真正簽發當日甚明。更參以執行卷內，94年7月6日申請第1次抵押權登記所附之其他約定事項，文末及騎縫處均有吳明玉之印文，約款第9條則有「借用款項本息」六字（見本院卷第60頁），由此更見被告丙○○前開抗辯稱對債務人吳明玉有3百萬元借款債權存在，真實可採，且附表1所示共5張支票為當時債務人吳明玉向被告丙○○借款時所交付，用以證明借款債權存在之事實，亦堪認定。復查，被告丙○○執有如附表編號1支票，於所載發票日（94年7月1日）當日即遭存款不足退票，顯然吳明玉對於丙○○所負3百萬元借款債務全未清償。從而，系爭執行事件，對被告丙○○為如附件之分配（含94年8月5日起以法定利率計算之利息），並無違誤。至於被告乙○○之部分，更見單純，乙○○之債權係受讓於第1次抵押權（設立登記）之債權人謝隆瑞而來，並經謝隆瑞交付債權證明文件即附表2所示之本票，復經本院在97年10月17日檢視執行卷附之本票原本（影印附於本院卷第65頁），記載內容發票日為94年6月30日及發票人為吳明玉，對此原告不爭執（本院卷第108頁筆錄），從而，被告吳明玉無論係基於借款債權或票據債權，此等債權均發生在第1次抵押權設定登記前而受該次抵押權所擔保，甚為明確，被告乙○○既已提出3百萬元債權存在證明如前，完成舉證責任，揆諸前開說明，當由原告就被告乙○○系爭參與分配債權不實之權利障礙事實負舉證責任，原告迄至辯論終結止均未能舉證及此，自無從為有利於原告主張事實之認定。
（四）、綜上，被告丙○○與訴外人謝隆瑞對債務人吳明玉各有
3百萬元借款債權存在（謝隆瑞部分並有表彰借款債權之3百萬元票據債權）並均受第1次抵押權（設立登記）擔保所及，嗣謝隆瑞將其對吳明玉之全部債權讓與被告乙○○，除將債權憑證即本票移轉交付外，並簽署債權轉讓書並辦妥第2次抵押權登記（移轉登記）在案。從而，原告求為判決變更分配表，將被告2人所受本、息分配全部剔除，為無理由，不應准許，應予駁回。
四、兩造其餘之攻擊防禦方法及所用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響判決之結果，爰不逐一論列。
五、訴訟費用之負擔：依民事訴訟法第78條規定，本件訴訟費用67,825元，由敗訴之原告負擔。
中 華 民 國 97 年 10 月 21 日
民事庭 法 官 周美玲正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應具理由併添具繕本1件）中 華 民 國 97 年 10 月 21 日
書記官 陳鴻璋附件：分配表影本1件。
┌──────────────────────────────────┐│附表1（被告丙○○部分） 97年度重訴字第9號│├──┬────┬────┬──────┬────┬───┬─────┤│編號│發 票 人│付款人 │發 票 日 │面額 │背書人│支票號碼 │├──┼────┼────┼──────┼────┼───┼─────┤│1 │迪傑電子│中國信託│94年7月1日 │新臺幣 │ │ET0000000 ││ │股份有限│商業銀行│ │（下同）│ │ ││ │公司 │民族分行│ │ 9萬元 │ │ ││ │代表人：│ │ │ │ │ ││ │吳明玉 │ │ │ │ │ │├──┼────┼────┼──────┼────┼───┼─────┤│2 │同上 │同上 │94年7月10日 │ 20萬元│ │ET0000000 │├──┼────┼────┼──────┼────┼───┼─────┤│3 │同上 │同上 │94年7月16日 │ 50萬元│吳明玉│ET0000000 │├──┼────┼────┼──────┼────┼───┼─────┤│4 │同上 │同上 │94年8月27日 │ 40萬元│吳明玉│ET0000000 │├──┼────┼────┼──────┼────┼───┼─────┤│5 │同上 │同上 │94年9月26日 │ 200萬元│吳明玉│ET0000000 │├──┴────┴────┴──────┴────┴───┴─────┤│附表2（被告乙○○部分） 97年度重訴字第9號│├──┬───┬──────┬────┬───┬────┬──────┤│編號│發票人│發票日 │到期日 │面額 │票號 │備註 │├──┼───┼──────┼────┼───┼────┼──────┤│1 │吳明玉│94年6月30日 │（空白）│3百萬 │TH042542│見本院卷65頁│└──┴───┴──────┴────┴───┴────┴──────┘