福建金門地方法院民事判決 98年度重訴字第2號原 告 金門縣自來水廠法定代理人 王登緯訴訟代理人 李志澄律師複 代理人 林國明律師被 告 台壽保產物保險股份有限公司法定代理人 洪鴻銘訴訟代理人 王信凱律師
李育錚律師上列當事人間給付保險金事件，本院於民國101年3月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹仟壹佰陸拾柒萬柒仟伍佰元，及自民國九十七年一月三日起至清償日止，按週年利率百分之十計算之利息。
被告應給付原告新臺幣伍仟肆佰陸拾貳萬參仟肆佰元，及自民國九十四年一月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；及自民國九十七年一月三日起至清償日止按年息百分之十五計算之利息。
訴訟費用新臺幣伍拾玖萬伍仟伍佰貳拾捌元，由被告負擔。
本判決主文第一項，於原告以新臺幣參佰捌拾玖萬貳仟伍佰元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣壹仟壹佰陸拾柒萬柒仟伍佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決主文第二項，於原告以新臺幣壹仟捌佰貳拾萬柒仟捌佰元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣伍仟肆佰陸拾貳萬參仟肆佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分
一、原告之法定代理人原為翁自保，於本院審理時先後變更為陳世保、王登緯；被告法定代理人原為高瑞華，於本院審理時變更為洪鴻銘，業據其等分別聲明承受訴訟在案（本院卷第
195、284、254頁），核與民事訴訟法第170條、第176條之規定相符，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主張爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩者請求在同一程序加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。本件原告起訴時聲明第一項及第二項分別求為判決被告應給付原告新臺幣（下同）1167萬7500元、5462萬3400元及均自民國97年1月3日起至清償日止之法定利息（本院卷第3頁），嗣於101年3月27日就利息部分，聲明第一項變更為「自民國97年1月3日起至清償日止，按週年利率百分之10計算」、聲明第二項變更為「自94年1月14日起至97年1月2日止，按週年利率百分之5計算；自97年1月3日起至清償日止，按週年利率百分之15計算」（本院卷第303頁），核屬擴張應受判決事項之聲明，又其請求之基礎事實同一，與前揭規定相符，亦予許可。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：
（一）原告與訴外人南亞營造股份有限公司（下稱南亞公司，後被日堂開發股份有限公司吸收合併而消滅）就「金門下湖人工湖第二標工程」（下稱系爭工程）簽立工程契約，由南亞公司承攬施作系爭工程。依工程合約第8條約定，南亞公司應繳交2500萬元之工程履約保證金，南亞公司遂以原告為被保險人，向國華產物保險股份有限公司（下稱國華產險公司，後由被告承受其權利義務）投保93年12月22日至95年1月25日止之履約保證金連帶保證保險（下稱履約保證契約）。另原告依工程契約第5條第2項及施工補充說明書之工程預付款之約定，給付南亞公司工程預付款8940 萬元，該部分於93年12月31日由南亞公司向國華產險公司就該項金額投保預付款還款保證連帶保證保險（下稱還款保證契約）。
（二）嗣系爭工程因南亞公司施工進度遲延，並於96年8月21日無正當理由擅自撤離工地，經原告催告後仍未復工，原告乃於96年10月8日終止與南亞公司間之系爭工程契約。經系爭工程之履約管理單位經濟部水利署中區水資源局結算結果，系爭工程最後變更設計金額為3億5323萬6239元（含物價調整1202萬2812元），而南亞公司已施作部分之工程結算金額為1億8824萬3061元，據此計算南亞公司已完工之比率為53.29﹪（188,243,061÷353,236,239＝0.5329），即仍有46.71﹪未完工。原告依系爭工程契約第8條第4款規定，得將南亞公司未完成之部分所占契約金額比例計算之保證金不與發還，即原告得依履約保證契約第1條之規定，按南亞公司未完工之比例46.71％計算，向國華產險公司請求給付保險金1167萬7500元（25,000,000*46.71％＝11,677,500）。
（三）另原告因系爭工程之預付款規定第3條前段約定：「預付款之扣回方式應自工程估驗計款達契約總價百分之二十起迄至百分之八十止，併隨估驗計價款逐期平均扣回」，雖已自南亞公司自第三次請領工程款時起，陸續扣回預付款，即就第3次計價扣款1667萬3100元、就第4次計價扣款1306萬7300元、就第5次計價扣款503萬6200元（惟第五次計價應付之實付款557萬2269元尚未付給南亞公司），然尚有預付工程款5462萬3400元未能依約扣回。依還款保證契約第1條規定，原告自得請求國華產險公司理賠給付5462萬3400元。
（四）後國華產險公司經行政院金融監督管理委員會於94年11月18日勒令停業，上開履約保證契約、還款保證契約均自95年5月16日起均由被告承受（被告原名：龍平安產險股份有限公司）。經原告於96年12月17日請求被告給付上開款項，迄未獲給付。就履約保證金部分，依保險法第34條第1項規定應於15日後即97年1月2日前理賠，原告自得依履約保證契約第1條及保險法第34條第2項規定，請求被告給付1167萬7500元，及自97年1月3日起至清償日止按週年利率百分之10計算之利息。另就還款保證金部分，依還款保證契約第6條第2項規定，自原告給付預付款與南亞公司之日起（即94年1月14日）至原告領得預付款部分之保險金之日止，另需給付按週年利率百分之5計算之利息。又承前所述，被告遲延給付保險金需自97年1月3日起至原告受償之日止，另應給付遲延利息百分之10，故原告自得依還款保證契約第1條、第6條第2項及保險法第34條第2項規定，請求被告給付5462萬3400元，及自97年1月3日起至清償日止按週年利率百分之10計算之利息；另自97年1月3日起至清償日止，按週年利率百分之15計算之利息。
（五）如上，並聲明：被告應給付原告新台幣1167萬7500元，及自97年1月3日起至清償日止按週年利率百分之10計算之利息。被告應給付原告新台幣5462萬3400元，及自94年1月14日起至97年1月2日止，按週年利率百分之5計算之利息，及自97年1月3日起至清償日止按年息百分之15計算之利息。願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：否認原告對南亞公司終止系爭工程合約為合法，另以：
（一）履約保證金連帶保證之性質為民法上之連帶保證責任，依履約保證契約明確認定被告係就主債務人（即南亞公司）之履約保證金負連帶保證之責任。又履約保證契約第4條規定，採購契約如有變更時，被告之保證責任以變更後之契約為準，則履約保證契約係附屬於系爭工程契約之從契約。是依民法第742條之規定，被告得以主債務人南亞公司對原告之工程款債權主張抵銷。原告於另案（即本院97年重訴字第10號）之起訴狀中，自稱扣除全數之工程預付款及工程估驗款後，南亞公司對原告尚有137萬7193元工程款，被告以該款項對原告本件請求主張抵銷。
（二）又工程預付款之性質為工程採購契約報酬之前付，依「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第23條規定，預付款還款保證係在於擔保承包商預先支領機關之款項（即工程之報酬），須用之於一定期間須完成之工程，而非機關給予承包商之借貸。查前揭擔保作業辦法係依政府採購法第30條第3項所授權訂定，依政府採購法之立法目的，政府機關之採購行為，並不包括授權採購機關得「支借」或「借貸」予承包商，故政府工程採購契約之「預付款」應非消費借貸之法律關係。工程預付款之性質既為工程採購契約報酬之前付，於撥付時即生給付之效力，自不為嗣後假扣押效力所及。即原告給付南亞公司8940萬元時即生工程款給付之效力，後訴外人敬裕工程股份有限公司、秀中實業股份有限公司等人就南亞公司對原告之工程款債權聲請假扣押強制執行，自不及於該等已支付之工程預付款。且原告於另案（本院97年重訴字第10號）之起訴狀中，直接將全數工程預付款8940萬元視為已給付予南亞公司之工程款，可知本件並無原告對預付款無法扣回之情事，故原告請求被告理賠其未扣回預付款5462萬3400元，自屬無據。再南亞公司對原告尚有137萬7193元工程款，被告以該款項對原告本件請求主張抵銷。
（三）綜上，並聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造於本件98年9月8日、99年3月9日及101年1月10日言詞辯論時依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定協議之不爭執及爭執事項如下（本院卷第58至60、102至109、252頁），依民事訴訟法第270條之1第3項規定，自應受其拘束：
（一）不爭執事項：⒈南亞營造股份有限公司以總價29,800萬元標得金門下湖人
工湖第二標工程後，於93年12月13日與金門縣自來水廠簽署金門自來水廠工程契約書，向金門縣自來水廠承攬金門下湖人工湖工程，並自93年12月22日開工。
⒉金門縣自來水廠，依金門自來水廠工程契約第5條第2項及
施工補充說明書之工程預付款約定，已撥付金門下湖人工湖第二標之工程預付款8940萬元至南亞營造股份有限公司設在玉山銀行基隆分行帳戶內，並以94年1月14日水忠字第0940000328號函通知南亞營造股份有限公司。⒊南亞營造股份有限公司就其依金門自來水廠工程契約第8條
約定，已依約以金門縣自來水廠為被保險人，向國華產物保險股份有限公司投保履約保證金連帶保證保險，代替應繳交給金門縣自來水廠之新台幣2500萬元工程履約保證金，契約的內容係以南亞營造股份有限公司為要保人，以金門縣自來水廠為被保險人，就南亞營造股份有限公司承攬契約金額為2億9800萬元、履約期限自93年12月22日至95年1月25日止之金門下湖人工湖第二標工程之履約責任，在2500萬元的範圍內承保。
⒋南亞營造股份有限公司就金門縣自來水廠依約預付之8940
萬元工程款，已向國華產物保險股份有限公司投保預付款還款保證連帶保證保險，契約內容係以南亞營造股份有限公司為要保人，金門縣自來水廠為被保險人，就南亞營造股份有限公司承攬之金門下湖人工湖第二標工程所收8940萬元預付工程款的返還責任在8940萬元的範圍內承保。
⒌國華產物保險股份有限公司因財務惡化，經行政院金融監
督管理委員會於94年11月18日勒令停業，並指派財團法人保險事業發展中心擔任清理人，經清理人公開標售國華產物保險股份有限公司之營業及資產後，南亞營造股份有限公司投保之上述履約保證金連帶保證保險及預付款還款保證連帶保證保險，已由龍平安產物保險股份有限公司標得，並於95年5月16日完成交割手續，而承受各該保險契約之相關權利、義務。
⒍龍平安產物保險股份有限公司以95年5月29日(95)龍平安
企字第0001號函通知南亞營造股份有限公司：原由國華產物保險股份有限公司所簽發之1160字第93AP000002號預付款還款保證連帶保證保險單，及1160字第93PF000004號履約保證金連帶保證保險單，自95年5月16日起由該公司承受，並維持全部保障。
⒎龍平安產物保險股份有限公司業經主管機關核准更名為台壽保產物保險股份有限公司。
⒏南亞營造股份有限公司公司於96年8月21日撤離系爭工地，
該公司人員於96年8月29日陸續歸建，惟自96年8月31日起至96年9月25日為止實質增加之工程進度約0.03％（參照本院97年度重訴字第10號檢附之中興工程顧問股份有限公司金門下湖人工湖工程工務所96年9月29日（96）下湖監二字第266號函），嗣於96年10月間又再度撤離，其間經金門縣自來水廠多次發函催促，迄今仍未復工。
⒐金門縣自來水廠函以96年10月8日水忠字第0960005923號
函，以南亞營造股份有限公司於96年8月21日撤離工地，經多次催辦、限期改善，均未履約，亦無實質工進，且至96年9月30日為止可歸責於廠商之落後進度達15.56％為由，依金門下湖人工湖第二標工程契約第37條第1項第7款、第10款、第11款規定，通知南亞營造股份有限公司終止契約，南亞營造股份有限公司已於96年10月16日收到該通知函。
⒑南亞營造股份有限公司撤離金門下湖人工湖工地後，經履
約管理單位經濟部水利署中區水資源局結算結果，金門下湖人工湖第二標工程最後變更設計金額為353,236,239元（含物價調整12,022,812元），而南亞營造股份有限公司已施作部分之工程結算金額為188,243,061元，故以契約金額計算南亞營造股份有限公司已完工之比率為53.29﹪，即仍有46.71﹪未完工。
⒒金門自來水廠工程契約之施工補充說明書附件4「工程預付
款規定」第3條前段約定：「預付款之扣回方式應自工程估驗計款達契約總價百分之二十起迄至百分之八十止，併隨估驗計價款逐期平均扣回」；而金門縣自來水廠於南亞營造股份有限公司於第3次估驗請款時扣回預付款16,673,100元，於該公司第4次估驗請款時扣回預付款13,067,300元，於該公司第5次估驗請款時扣回預付款5,036,200元（惟第5次計價應給之實付款5,572,269元尚未付予南亞營造股份有限公司）。
⒓金門縣自來水廠以96年12月14日水忠字第0960007526號函
催請台壽保產物保險股份有限公司給付「金門下湖人工湖第2標工程」不退還廠商之履約保證金11,623,652元及應扣回之預付款39,833,380元，另加計5％之利息，台壽保產物保險股份有限公司已於96年12月17日收到通知函，惟迄仍拒絕給付上述履約保證金之保險金及預付款還款保證之保險金。
⒔南亞營造股份有限公司於96年1月20日、96年2月20日、96
年3月20日及96年4月20日分別完成第一至四次估驗，其估驗完成之工作金額分別為40,889,208元、27,397,621元、34,665,576元、28,967,423元，扣除百分之五之保留款，暨第三、四期分別扣除預付款16,673,100元、13,067,300元後，實付金額分別為38,844,748元、26,027,740元、16,259,197元及14,451,752元。
⒕南亞營造股份有限公司於96年5月20日完成第五次估驗完成
之工作金額為11,166,810元，扣除5％之保留款558,341元及工程預付款5,036,200元後，應付未付之款項為5,572,269元。
⒖南亞營造股份有限公司於96年6月20日提出之第6次工程計
價書記載之本期完成金額2,122,435元，扣除保留款106,122元、預付款953,600元後，實付款1,062,713元，因尚未查驗通過，南亞營造股份有限公司即已撤離系爭工地，故尚未付款。
⒗系爭工程因「下湖人工湖工程第一標」掃雷工程進度遲延
，致金門縣自來水廠遲遲無法交付工地予南亞營造股份有限公司施作，嗣金門下湖人工湖工地，於94年4月25日發生工區現場出土之地雷暫存區爆炸，導致排雷人員死亡，並波及附近民房。
⒘福建金門自來水廠以94年4月25日水忠字第0940002553號函
通知自即日起工程暫停施作，於確定工安事件調查結果後，俟事實狀況另函通知復工。
⒙南亞營造股份有限公司於94年4月29日以備忘錄通知中興
顧問公司及金門縣自來水廠：該公司因下湖人工湖工程第一標掃雷工程延宕，嗣並接獲監造機關指示即日起人員機具嚴禁進場，並等候另函通知復工，致該公司運抵金門之鑽機、發電機閒置，衍生專業協力廠商對該公司求償，請求補償待工期間支出之待命費用相關成本等費用。
⒚中興工程顧問股份有限公司以94年7月14日地工字第09416
485號函通知南亞營造股份有限公司：本二標工程開工迄今尚無法進場施作一事，係遭一標工程影響，包括94年4月25日以前，一標工程承商要求變更排雷分包商所引致之延誤，以及在4月25日發生雷爆事件後，因安全問題工程暫時停工等原因。
⒛中興工程顧問股份有限公司以94年7月14日地工字第09413
551號函通知中水局及南亞營造股份有限公司：「金門下湖人工湖第二標工程（本標工程）承商申請工期展延一案，確受第一標工程進度遲緩致，惟影響因子尚未消失，展延日數無法及時核計，擬請先准予備查」。
福建金門自來水廠以94年9月2日水忠字第0940005320號函
，通知南亞營造股份有限公司：同意非雷區集水系統暫緩施作，並請二標人員機具全部退場，俟一標執行情形再研議二標復工事宜。
金門下湖人工湖第二標工程於95年6月間第一次變更設計，
變更內容包括截水牆工程、施工圍籬、維護道路、地下取水設施、抽水設備工程、電器設備工程，契約變更增加價額32,130,551元，變更後契約總價為330,130,551元（參照金門縣自來水廠97年10月21日提出第一次契約變更書、變更設計明細表、單價分析表及工程變更設計預算書）。經濟部水利署中區水資源局以95年9月6日以水中品字第
09515004310號函通知南亞營造股份有限公司：可能復工期為95年9月15日至同年10月7日，請提前做好人員機具動員準備。
金門下湖人工湖於95年9月10日發生暴潮事件，暴潮之水位
已超過原設計連續壁頂端及溢流堰出口頂，如依原工程規劃施作，將導致鹹水流入人工湖，無法滿足金門縣自來水廠使用需求，故金門縣自來水廠乃要求設計單位辦理截水牆高程變更設計。
南亞營造股份有限公司於95年12月22日以南亞金湖字第95
034號函檢送第一次展延工期申請書，申請將金門下湖人工湖第二標工程延展至96年11月22日。
南亞營造股份有限公司以96年5月18日函通知中興工程顧問
股份有限公司：地下截水牆工程─隔幕灌漿現場採用EX工法試作結果，遭遇未能預期之困難導致施工進度嚴重落後，且未能達成阻水之效，懇請貴所惠予評估該工法在現地之適用性。
金門下湖人工湖第二標工程施作後，發現地下取水設施有
東、西側地上有障礙物、東側遭遇堅硬地質、維護道路遭居民抗爭、天后宮前池塘排水系統變更追加影響截水牆明挖段之施工、坐落於村莊部分之水位觀測井施作位置待確認、沈砂引水池防潮益洪堰工程細項及施工界面疑義待確認等問題。
南亞營造股份有限公司以上述問題，尚待中興顧問公司指
示施作方向為由，先後以96年6月4日南亞金湖字第96025號函、96年6月4日以南亞金湖字第96026號函及96年6月20日以南亞金湖字第96030號函向該公司提出受影響工項之說明。
經濟部水利署中區水資源局96年6月6日函檢具之會勘紀錄
記載：按設計圖，截水牆底部設計於土層與風化岩界面，根據會勘得知截水牆底部地層仍有夾砂土情形，顯示地質變化較補充鑽探階段所掌握者為大。根據地質變化性，以及衡量施工效率，導管式灌漿與高壓噴漿可考慮之工法；惟何者在本工址較為經濟有效，以及避免後續施工須再次調整相關工作等變更作業耗時，此二工法宜先試作比較。金門下湖人工湖工程就非雷區集水管埋設，原本係以砂質土壤之地質進行設計。
中興工程顧問股份有限公司以96年6月20日（96）下湖監
（二）字第199號通知南亞營造股份有限公司：金門下湖人工湖第二標工程地下取水設施士林路東側地下集水管工程開挖支撐鋼板椿打遇堅硬地層，請南亞營造股份有限公司將鋼板樁打至堅硬地層，使鋼板樁保持2至3公尺貫入深度。
關於上述施工障礙，其中之截水牆明挖段已提供設計圖作
為施工依據，並經南亞營造股份有限公司於96年7月10日進場施作，隔幕灌漿變更設計亦經經濟部水利署中區水資源局以96年7月11日水中品字第09650051890號函核定變更設計圖說，維護道路及取水設施其中之農塘部分已於96年5月29日辦理會勘，岩盤及土堆部分已於96年6月20日辦理會勘，水位觀測井部分已於96年7月4日辦理會勘。
中興工程顧問股份有限公司以96年7月10日以（96）下湖
監（二）字第211號函表示關於截水牆明挖段已提供設計圖作為施工依據並經南亞營造股份有限公司於96年7月10日進場施作、隔幕灌漿部分變更設計已經業主核定、維護道路及取水設施其中之農塘部分已於96年5月29日辦理會勘，岩盤及土堆部分已於96年6月20日辦理會勘、水位觀測井部分已於96年7月4日辦理會勘為由表示上述工項仍可進場施作，有關影響施工預定進度，並表示將俟變更設計完成後一併修正。
經濟部水利署中區水資源局以97年7月11日通知兩造及中興
工程顧問股份有限公司：本工程因業主尚有其他經費需求，且隔幕灌漿係本工程要逕工項，為統整相關需求於一次完成變更程序及避免造成工期延宕，本局先行核定相關設計圖說，另變更預算部分，請貴公司儘速併業主其他需求修正提送本局憑辦。
南亞營造股份有限公司以96年7月25日南亞金湖字第96039
號函通知金門縣自來水廠：地下取水設施變更設計一案於95年10月間工時即研議變更，至今延宕九個月仍無法完成議價程序，隔幕灌漿工程自96年5月9日進場施工，因工法疑義暫停施作，後因工法變更，隨即於96年7月12日再次接獲通知進場施作至今仍未完成議價程序。綜上所陳，因未成完議定程序，致施工無法估驗計價，影響本公司之財務調度甚鉅。若貴單位無法於七日內完成議價程序，本公司將於96年8月1日起申報停工，待議價程序完成後再行復工。
金門縣自來水廠於96年7月27月以水忠字第0960004310號
函通知南亞營造股份有限公司將於96年8月1日下午1時在金門縣物資處辦理新增項目議價。
金門縣政府工程施工查核小組於96年9月5日查核金門下湖
人工湖第二標工程，其查核紀錄記載至96年9月5日為止，該工程累計進度預定77％，實際60.2％，落後17.5％，其中可歸責廠商為5. 1％，但8月下旬至今均無施工紀錄。
南亞營造股份有限公司自97年8月20日開始退票，截至97
年9月5日為止，累計退票達80張，金額為39,821,586元，即如金門縣自來水廠提出之第一類票據信用資料查覆單所載，並於96年9月7日被票據交換所公告拒絕往來。
金門縣自來水廠以96年9月19日水忠字第0960005526號函
通知南亞營造股份有限公司，於96年9月24日前提出全面趕工計畫，並確實加緊趕辦，改善落後情形。
福建金門地方法院執行處依假扣押債權人敬裕工程股份有
限公司聲請，以96年9月13日金院樹96執全孝字第11號執行命令，在14,021,642元及執行費112,173元與程序費用1,000元範圍內，扣押南亞營造股份有限公司對金門縣自來水廠之就「金門下湖人工湖第二標工程」之承攬工程款債權。
福建金門地方法院執行處依債權人秀中實業股份有限公司
聲請，以96年10月4日金院樹96執孝字第989號執行命令，在3880萬元及其利息、執行費310,400元與程序費用3,000元範圍內，扣押南亞營造股份有限公司對金門縣自來水廠之就「金門下湖人工湖第二標工程」之承攬工程款債權。經濟部水利署中區水資源局以96年12月7日水中品字第096
15004320號函，通知兩造金門下湖人工湖第二標工程，於96年11月7日結算查驗，修正契約金額為353,236,239元，工程結算金額188,243,061元（含物價調整金額12,022,812元）。
經濟部水利署中區水資源局96年12月14日水中品字第0961
5004340號函，以金門下湖人工湖第二標工程已於96年10月8日與廠商全面終止契約，且隔幕工項因地質變易改變工法，以致廠商要徑工項施工延宕，為能完備相關工務行政程序，遂請監造單位針對此部分逕行延展。本工程完工期限為96年11月22日，本次可展延日曆天為70天，展延後完工期限為97年01月31日（不可歸責於廠商之行政程序期間67日+動員機具整理準備3日）。
經濟部水利署中區水資源局就金門下湖人工湖第二標工程
未完成之後續機電工程部分重新招標，於97年5月12日由巨力水電工程股份有限公司以2,850萬元得標。
經濟部水利署中區水資源局就金門下湖人工湖第二標工程
後續未完成之土木工程部分重新招標，於97年10月15日由泉昇營造股份有限公司以169,650,000元得標。
南亞營造股份有限公司於96年1月20日、96年2月20日、96
年3月20日及96年4月20日分別完成第一至四次估驗，其估驗完成之工作金額分別為40,889,208元、27,397,621元、34,665,576元、28,967,423元，扣除百分之五之保留款，暨第三、四期分別扣除預付款16,673,100元、13,067,300元後，實領金額分別為38,844,748元、26,027,740元、16,259,197元及14,451,752元。
南亞營造股份有限公司於96年5月20日完成第五次估驗，扣
除5％之保留款及預付款後開立之發票金額為10,608,469元。南亞營造股份有限公司撤離系爭工地前未成第六次估驗。
金門縣自來水廠就金門下湖人工湖第二標工程對南亞營造
股份有限公司終止契約前，雙方就第2次、第3次變更設計，尚未完成議價程序。
金門縣自來水廠及南亞營造股份有限公司、中興工程顧問
有限公司下湖人工湖工程工務所、泉昇營造股份有限公司、經濟部水利署中區水資源局於97年11月10日上午9時到金門下湖人工湖第二標工地會勘，針對南亞營造股份有限公司在第六次估驗請款以後，到嗣後撤離工地前已經施作完工的項目及數量，現場會勘丈量結果就如中興工程顧問股份有限公司97年11月10日（97）下湖監土字第004號函檢附之「金門下湖人工湖第二標工程結算數量複丈暨金門下湖人工湖第二標後續土建工地交付」工地會勘紀錄：①地下截水牆工程可丈量之長度與結算書及二標後續設計圖說尚符。②沈砂引水池及溢洪（防潮）堰工程包含南、北堤擋土牆、英湖明渠、跌水工、石籠及地工織物等可丈量數量與結算書及二標後續設計圖說尚符。③道路工程包含維護道路、勤務道路之鄉函橋、甲、丙種排水溝以施作部分之型式及里程、RCP管、乾砌軟石及地下排水管等與結算書及二標後續設計圖說數量尚符。④地下取水設施及輸水管路俟後續廠商進場施作時再辦理會勘，會勘資料再行函送南亞營造股份有限公司。
（二）爭執事項：⒈原告依兩造間「履約保證金連帶保證保險單條款」請求被
告給付保險金，有無理由？若有理由，原告所得請求之金額為若干？⒉原告依兩造間「預付款還款保證連帶保證保險單」請求被
告給付保險金，有無理由？若有理由，原告所得請求之金額為若干？
四、本院就上開爭執事項所為之判斷：
（一）兩造於98年9月8日言詞辯論時就本院在97年度重訴字第10號金門縣自來水廠與日堂開發股份有限公司（吸收合併南亞公司）間之損害賠償事件中，所調查之證據及認定之事實，同意作為本件之證據及事實（本院卷第66頁），復本件101年3月27日最後言詞辯論期日亦將另案之全案卷宗證物提示兩造表示意見（本院卷第299頁），故本件相關事實若涉另案者，均以另案調查結果為據，合先敘明。
（二）查南亞公司與原告訂簽「金門下湖人工湖第二標工程」契約，嗣南亞公司就其依系爭工程契約第8條約定，所應繳交之工程履約保證金2500萬元，依約以原告為被保險人，向國華產險公司投保履約保證契約。又原告依系爭工程契約第5條第2項及施工補充說明書之工程預付款約定，於94年1月14日給付南亞公司工程預付款8940萬元，並由南亞公司向國華產險公司投保還款保證契約。上開事實有系爭工程契約、履約保證金連帶保證保險單、履約保證金連帶保證保險單條款、工程預付款規定、預付款還款保證連帶保證保險單、預付款還款保證連帶保證保險單在卷可稽（本院卷第10至24頁），復為兩造所不爭執，均堪認為真實。嗣國華產險公司經行政院金融監督管理委員會於94年11月18日勒令停業，上開二保險契約自95年5月16日起由龍平安產險公司即被告承受，被告再更名為台壽保產物保險股份有限公司，亦有行政院金融監督保險管理委員回保險局95年6月14日函、龍平安產險公司95年9月25日函、被告97年12月29日函等附卷為佐（本院卷第24至26頁），亦認為真正。
（三）原告依兩造間「履約保證金連帶保證保險單條款」請求被告給付保險金，有無理由？若有理由，原告所得請求之金額為若干？⒈原告主張：南亞公司無正當理由擅自撤離工地，經原告催
告後仍未復工，原告於96年10月8日終止系爭工程契約；經結算結果，系爭工程最後變更設計金額為353,236,239元（含物價調整12,022,812元），而被告已施作部分之工程結算金額為188,243,061元，故以契約金額計算南亞公司已完工之比率為53.29﹪（188,243,061 ÷353,236,239＝0.5329），仍有46.71﹪未完工，依履約保證契約第1條約定，以上述未完工比率計算，請求被告給付履約保證金連帶保證保險金1167萬7500元。
⒉被告否認原告對南亞公司終止系爭工程合約為合法。又履
約保證金連帶保證之性質為民法上之連帶保證責任，履約保證契約係附屬於系爭工程契約之從契約，被告得依民法第742條之規定，以主債務人南亞公司對原告之工程款債權主張抵銷。且原告於另案（即本院97年重訴字第10號）之起訴狀中，自稱扣除全數之工程預付款及工程估驗款後，南亞公司對原告尚有137萬7193元工程款，被告以該款項對原告本件請求主張抵銷。
⒊本院認為：
⑴原告與南亞公司間於93年12月13日就系爭工程簽立系爭工
程契約，依該契約第37條第1項第7、10、11款規定：「廠商有下列情形之一，機關得以書面通知廠商終止或解除契約，且不補償廠商因此所生之損失，並依政府採購法第101條至103條規定處理：七、無正當理由而不履行契約者。十、有破產或其他重大情事，致無法繼續履約者。十一、廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知日起十日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者」。而原告以南亞公司擅自撤離工地，經催請復工而不得，有上開事由而終止系爭工程契約，是就此部分，另案判決經調查結果認為原告於96年10月8日以上開事由向被告終止系爭契約，並於96年10月16日送達被告，為有理由，即系爭工程契約業經原告合法終止，合先敘明。
⑵按本法所稱保險，謂當事人約定，一方交付保險費於他方
，他方對於因不可預料，或不可抗力之事故所致之損害，負擔賠償財物之行為。根據前項所訂之契約，稱為保險契約。保證保險人於被保險人因其受僱人之不誠實行為或其債務人之不履行債務所致損失，負賠償之責。以債務人之不履行債務為保險事故之保證保險契約，除記載第55條規定事項外，並應載明左列事項：一、被保險人之姓名及住所。二、債務人之姓名或其他得以認定為債務人之方式。保險法第1條、第95條之1、第95條之3分別定有明文。次按政府採購法第19條規定：「機關辦理公告金額以上之採購，除依第二十條及第二十二條辦理者外，應公開招標」，對已依法完成公開招標程序之工程，於工程進行中遇有得標廠商無法履約時，應否重新再辦理公開招標，並未規定，則在政府採購法無特別排除的情形下，若招標機關與廠商間已經由於決標而成立契約，雙方之權利義務關係，自可依民法有關履行契約之規定處理。且就政府採購契約之一般原則而言，得標廠商得選擇以保證人方式保證，或以履約保證書甚或工程保證保險方式為之，該等保證均係得標廠商有債務不履行時，由其保證人代為履行。復當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。民法第252條亦有規定。
⑶經查，依南亞公司與國華產險公司簽立之履約保證契約所
示，保險人國華產險公司與系爭工程之得標人（即要保人）南亞公司關於系爭工程簽立保險金額2500萬元之履約保證金保證保險（本院卷第19頁），並依履約保證金連帶保證保險單條款第1條規定，得標人（即南亞公司）於保險期間內，不履行本保險單所載之採購契約，其履約保證金係以本保險單為之者，被保險人（即原告）認定受有損失依採購契約規定，有不發還履約保證金之情形時，本公司依本保險單之約定對被保險人負給付保險金額之責（本院卷第20頁）。而前揭所謂不發還履約保證金之約定，堪認債務人不履行債務而須支付債權人之違約金，若已支付者，債權人得不予發還該履約保證金；若以保證保險之方式「繳付」履約保證金，參照上開規定，上開保證保險係得標廠商南亞公司有債務不履行（即保險事故發生）時，由其保證人代為履行，是被保險人得依保險關係向保險人請求給付保險金，充作前揭之違約金。
⑷如前所述，南亞公司不履行系爭工程契約，有債務不履行
之情事，依系爭工程契約第8條第3項第4款約定：「因可歸責於廠商之事由，致部份終止或解除契約者，依該部份所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金」（本院卷第11頁），則原告自得不與發還廠商所繳納之履約保證金。復依履約保證契約第1條規定：「得標人（即南亞公司）於保險期間內，不履行本保險單所載之採購契約，其履約保證金係以本保險單為之者，被保險人（即原告）認定受有損失依採購契約規定，有不發還履約保證金之情形時，本公司依本保險單之約定對被保險人負給付保險金額之責。」（本院卷第20頁）。參照上開規定，原告自得依履約保證契約第1條規定，按南亞公司未完工之比率計算，請求被告給付保險金。
⑸如上，系爭工程最後變更設計金額為3億5323萬6239元（
含物價調整1202萬2812元），而南亞公司已施作部分之工程結算金額為1億8824萬3061元，此為兩造所不爭，據此計算南亞公司已完工之比率為53.29﹪（188,243,061÷353,236,239＝0.5329），即仍有46.71﹪未完工，原告自得依履約保證契約第1條之規定，按南亞公司未完工之比例計算，請求被告給付保險金1167萬7500元（25,000,000*46.71％＝11,677,500），自有所據。⑹至被告主張南亞公司對原告尚有137萬7193元工程款，被
告以該款項對原告本件請求主張抵銷。查原告雖於另案自承南亞公司對原告有137萬7193元之工程款未領取，然原告並稱該等款項，業經第三人秀中公司聲請強制執行扣押在案，有另案卷附本院民事執行處扣押命令可稽，被告復未提出南亞公司對原告尚有何款項得以主張，故南亞公司已無剩餘款項得以請求，被告援以南亞公司該項債權主張抵銷，並無理由，附此敘明。
（四）原告依兩造間「預付款還款保證連帶保證保險單」請求被告給付保險金，有無理由？若有理由，原告所得請求之金額為若干？⒈原告主張：系爭工程之預付款規定第3條前段約定：「預
付款之扣回方式應自程估驗計款達契約總價百分之二十起迄至百分之八十止，併隨估驗計價款逐期平均扣回」，雖已自南亞公司自第三次請領工程款時起，陸續扣回預付款，即就第3次計價扣款1667萬3100元、就第4次計價扣款1306萬7300元、就第5次計價扣款503萬6200元（惟第五次計價應付之實付款557萬2269元尚未付給南亞公司），尚有預付工程款5462萬3400元未能向南亞公司扣回，依還款保證契約第1條請求被告給付保險金5462萬3400元。
⒉被告則以：工程預付款之性質為工程採購契約報酬之前付
，預付款還款保證係在於擔保承包商預先支領機關之款項（即工程之報酬），須用之於一定期間須完成之工程，而非機關給予承包商之借貸。工程預付款之性質既為工程採購契約報酬之前付，於撥付時即生給付之效力，自不為嗣後假扣押效力所及。即原告給付南亞公司8940萬元時即生工程款給付之效力，後訴外人敬裕工程股份有限公司、秀中實業股份有限公司等人就南亞公司對原告之工程款債權聲請假扣押執行，自不及於該等已支付之工程預付款。且原告於另案（本院97年重訴字第10號）之起訴狀中，直接將全數工程預付款8940萬元視為已給付予南亞公司之工程款，可知本件並無原告對預付款無法扣回之情事，故原告請求被告理賠其未扣回預付款5462萬3400元，自屬無據。
⒊本院認為⑴按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作
，他方俟工作完成，給付報酬之契約；報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，民法第490條第1項、第505條第1項分別明文，此乃報酬後付原則之規定。是以，承攬契約之當事人，若未於承攬契約中明訂承攬報酬之給付時間，承攬人應於工作完成後，方得請求報酬。次按以國內工程實務而言，有按工程進度估驗付款之習慣，惟此乃對承包商基於財務上融資所暫時支付之暫付款性質，而於工程完工後進行結算時，若發現上述估驗計價所付金額超估，則應從相關款項中扣還或請求承包商繳還，故就性質而言，該估驗付款之款項，並不發生承攬報酬已支付結算之結果。
⑵又依系爭工程之預付款規定第3條前段約定：「預付款之
扣回方式應自程估驗計款達契約總價百分之二十起迄至百分之八十止，併隨估驗計價款逐期平均扣回」（本院卷第21頁）；另還款保證契約第1條約定：「得標人於保險期間內，未能履行本保險單所載之採購契約，致被保險人對採購預付款無法扣回，被保險人依契約規定，有不發還預付款保證之情形時，本公司依本保險單之約定對被保險負給付之責」（本院卷第23頁）；且就預付款還款保證連帶保證保險單之預付款抵扣方式亦約定「工程進度百分之五十及八十，分二期各以百分之五十無息退還」（本院卷第
22 頁），參照上開規定，原告支付南亞公司預付款，係按工程進度估驗付款之習慣，乃對承包商基於財務上融資所暫時支付之暫付款性質，否則，如係另有約定報酬之先付，又何需將已領得之報酬返還？更遑論需將該預付款為保證保險，被告主張工程預付款之性質為工程採購契約報酬之前付，尚難可採。
⑶而原告依系爭工程契約第5條第2項及施工補充說明書之工
程預付款約定，已支付南亞公司系爭工程之預付款8940萬元。又南亞公司就該預付之工程款，已向國華產險公司投保預付款還款保證連帶保證保險，依預付款還款保證連帶保證保險單條款第1條規定：得標人（即南亞公司）於保險期間內，未能履行本保險單所載之採購契約，致被保險人（即原告）對採購預付款無法扣回，被保險人依契約規定，有不發還預付款保證之情形時，本公司依本保險單之約定對被保險人負給付之責（本院卷第23頁）。是則，原告對南亞公司如有無法扣回預付款之情行時，參照上開規定，上開保證保險係得標廠商南亞公司有拒絕或無法返還預付款之債務不履行（即保險事故發生）時，由其保證人代為履行，是被保險人得依保險關係向保險人請求給付保險金。
⑷如上，依兩造不爭之系爭工程施工補充說明書附件四「工
程預付款規定」第3條前段約定：「預付款之扣回方式應自工程估驗計款達契約總價百分之二十起迄至百分之八十止，併隨估驗計價款逐期平均扣回」（本院卷第21頁），而原告於南亞公司於第3次估驗請款時扣回預付款16,673,100元，於該公司第4次估驗請款時扣回預付款13,067,300元，於該公司第5次估驗請款時扣回預付款5,036,200元（惟第5次計價應給之實付款5,572,269元尚未付予南亞營造股份有限公司）。而南亞公司自第三次請領工程款開始，原告即依約扣回預付款，第三次計價扣款16,673,100元、第四次計價扣款13,067,300元、第五次計價扣款5,036,200元（惟第五次計價應給付之實付款5,572,269元尚未給付南亞公司），亦為兩造所不爭。故原告對南亞公司尚有54,623,400元（89,400,000－16,673,1 00－13,067,300－5,036,200＝54,623,400）未能依約扣回。依還款保證契約第1條上開規定，該保證保險係得標廠商南亞公司有債務不履行（即保險事故發生）時，由其保證人代為履行，是被保險人即原告得依保險關係向請求給付保險金，以代南亞公司履行應返還預付款之義務。
⑸至被告主張南亞公司對原告尚有137萬7193元工程款，被
告以該款項對原告本件請求主張抵銷。查原告雖於另案自承南亞公司對原告有137萬7193元之工程款未領取，然原告並稱該等款項，業經第三人秀中公司聲請強制執行扣押在案，有另案卷附本院民事執行處扣押命令可稽，被告復未提出南亞公司對原告尚有何款項得以主張，故南亞公司已無剩餘款項得以請求，被告援以南亞公司該項債權主張抵銷，並無理由，附此敘明。
（五）綜上，原告依履約保證契約第1條之規定，按南亞公司未完工之比例46.71％計算，向被告請求給付保險金1167萬7500元，暨依還款保證契約第1條規定，向被告請求以南亞公司未返還預付款為計算之保險金5462萬3400元，均有理由，應予准許。
五、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任，應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第229條、第203條分別定有明文。就被告應給付部分計算遲延利息如下：
（一）原告主張依履約保證契約第5條後段規定，被告應於收到給付請求書後15日內給付，又按保險法第34條規定：「保險人應於要保人或被保險人交齊證明文件後，於約定期限內給付賠償金額。無約定期限者，應於接到通知後十五日內給付之。保險人因可歸責於自己之事由致未在前項規定期限內為給付者，應給付遲延利息年利一分。」，以此為據而計算遲延利息計算。就履約保證保險金部分以原告請求被告給付之翌日（即97年1月3日）起至清償日止按週年利率百分之10計算，另就預付款返還保證保險金則以原告給付預付款給南亞公司之日（即94年1月14日）起至請求被告給付日（即97年1月2日）止，按週年利率百分之5計算；請求之翌日（即97年1月3日）起至清償日止，按週年利率百分之15計算。被告則以：遲延利息部分不能再加計遲延利息，保險法第34條第2項非強制規定得以約定加以排除，還款保證契約第6條第2項即為特別約定，得以排除保險法第34條第2項之規定等語置辯。
（二）按保險人應於要保人或被保險人交齊證明文件後，於約定期限內給付賠償金額。無約定期限者，應於接到通知後十五日內給付之。保險人因可歸責於自己之事由致未在前項規定期限內為給付者，應給付遲延利息年利一分。保險法第34條定有明文。又該條文所稱十五日，乃為保險人最後給付之期限，若保險人因可歸責於自己之事由，致未在該十五日之期限內為給付者，即須自遲延之日起給付依年利一分計算之遲延利息，此年利一分之遲延利息，即為民法第203條所謂法律另定之利率（最高法院96年度台上字第889號判決意旨參照）。經查：
⒈履約保證保險金部分：
⑴依履約保證契約第5條規定，於保險期間內，被保險人有
依採購契約規定不發還得標人履約保證金之情形時，被保險人應立即以書面通知本公司，載明依採購契約規定不發還履約保證金之情形，並檢具給付請求書向本公司請求給付（本院卷第20頁）。原告於96年10月28日終止與南亞公司間之系爭工程契約，並同時將南亞公司違約事實及沒收履約保證金、返還工程預付款等之事實通知被告，並檢附系爭工程結算資料供參，嗣於96年12月14日向被告請求給付履約保證金及應扣回之預付款等（本院卷第27至32頁），被告已於96年12月17日收到請求之通知，有上開函件並為兩造所不爭，堪認為真實。
⑵參照上開規定，被告應於約定期限（即97年1月2日）內給
付保險金，被告復未證明其逾期未給付乃無可歸責，是認被告就此部分須自遲延之日（即97年1月3日）起至清償日止依年利一分即週年利率百分之10計算之遲延利息。
⒉預付款返還保證保險金部分：
⑴依預付款還款保證契約第5條後段規定：遇有本保險單承
保範圍之給付時，被保險人應立即以書面通知本公司，並檢具給付請求書向本公司請求給付。本公司應於收到給付請求書後15日內給付。承前，原告於96年12月14日向被告請求給付履約保證金及應扣回之預付款等（本院卷第27至32頁），被告已於96年12月17日收到請求之通知，有上開函件並為兩造所不爭，堪認為真實。
⑵另依預付款還款保證契約第6條第2項規定：前項賠償責任
合計以不超過本保險單所載保險金額並加計年息百分之5之利息為限，該利息自預付款給付與契約所載受款人之日起至機關領得還款之日止（本院卷第23頁）。是該約定擴張原承保範圍，即保險金額包括8940萬元及以上揭方式計算之利息，非就利息部分另為約定。查原告於94年1月14日給付預付款與南亞公司，自得依上揭預付款還款保證契約第6條第2項規定請求被告給付自支付時起至原告領得預付款部分之保險金之日止，按週年利率百分之5計算之利息。又參照上開規定，被告應於約定期限（即97年1月2日）內給付保險金，被告復未證明其逾期未給付乃無可歸責，是認被告就此部分須自遲延之日（即97年1月3日）起至清償日止依年利一分即週年利率百分之10計算之遲延利息。即預付款返還保證保險金利息部分，應為「自94年1 月14日起至97年1月2日止，按週年利率百分之5計算之利息；及自97年1月3日起至清償日止按年息百分之15計算之利息」。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌，核與本件判決結果無涉，爰不一一論述。
七、從而，原告依履約保證契約請求被告給付1167萬7500元，及自97年1月3日起至清償日止，按週年利率百分之10計算之利息。暨依預付款還款保證契約請求被告給付5462萬3400元，及自94年1月14日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；及自97年1月3日起至清償日止按年息百分之15計算之利息，為有理由。另兩造均陳明願供擔保，請求宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，爰依民事訴訟法第390條第2項規定，宣告假執行，並酌定相當擔保金額後，宣告被告得供擔保後免為假執行。
九、本件訴訟費用595,528元，由原告預納，依本件兩造勝敗情形，應由被告負擔。
據上論結，原告之訴有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 4 月 24 日
民事第二庭 法 官 范坤棠以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀。
書記官 龔月雲中 華 民 國 101 年 4 月 24 日