福建金門地方法院民事裁定 99年度家訴字第4號原 告 李瑞鸞訴訟代理人 鍾亦琳律師被 告 黃金昌上列當事人間請求剩餘財產分配請求權等事件，聲請人聲請保全證據，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、本件原告聲請意旨略以：原告依民法第1030條之1規定請求分配剩餘財產，及原告於88年間曾借貸被告新台幣200萬元，另依民法第478條後段規定，請求被告返還前開借款。原告提起訴訟後，由本院99年度家訴字第99號審理，原告於100年12月2日訊問證人陳天平、黃金山、陳益叁等人之後，聲請保全證人陳天平、黃金山、陳益叁持有被告出具之借據原本，並聲請將借據送法務部調查局鑑定。鑑定目的：鑑定該借據是否如借據日期所為亦或為今年所作成之借據等語。
二、按證據有滅失或礙難使用之虞，或經他造同意者，得向法院聲請保全；就確定事、物之現狀有法律上利益並有必要時，亦得聲請為鑑定、勘驗或保全書證，民事訴訟法第368條第1項定有明文，故證據保全之目的，在於防止證據之滅失，或難以使用，致影響裁判之正確；茍證據並非即將滅失，而得於調查證據程序中為調查，訴訟當事人原可於調查證據程序中聲請調查即可，即無保全證據之必要。
三、經查，本件原告提起請求剩餘財產分配請求權、清償借款等事件，原告業於開庭當日訊問上開證人，並已製作證人筆錄，有本院筆錄可憑；除原告開庭當日聲請保全證據，為上開證人拒絕交付借據原本外，另依民事訴訟法第376-2條「保全證據程序終結後逾三十日，本案尚未繫屬者，法院得依利害關係人之聲請，以裁定解除因保全證據所為文書、物件之留置或為其他適當之處置。」規定意旨，本案尚未繫屬者尚應於程序終結後逾30日以裁定解除因保全證據所為文書，何況本案業經原告於開庭當時訊問證人。另按消費借貸契約屬要物契約，因借用物之交付而生效力。借用人出具之借據（借用證），倘未表明已收到借款，致不足證明有交付借款之事實，且其對之又有爭執者，貸與人自仍須就交付借款之事實負舉證責任。因此單純之借據並不足以證明消費借貸之成立，而是必須舉證「以金錢或其他代替物」之交付為構成要件，如本案被告對於交付之事實有爭執，自應由主張已交付之貸與人即上開證人負舉證責任，此觀民法第474條之規定自明。經查，在本案被告與上開證人並沒有就借貸之有無或交付金錢有所爭執，因此本案並無需上開證人負舉證「以金錢或其他代替物」交付被告之責任。又消費借貸借，不以借據有無為證據，重點應在於「金錢之交付」，本件借據如於借款之後補作，亦無法證明當時借貸之真實性，何況本案被告本就負債累累，其果如原告所主張與上開證人串證偽造借貸之事實，其如何甘冒將來上開證人以本案筆錄提起請求清償借款之訴之風險？原告懷疑被告與上開證人有串證之嫌疑，自應舉證以實其說，單將借據扣案送請鑑定，亦無法證明被告與上開證人有串證之事實或借貸之有無。因此本件縱使法院依民事訴訟程序准予保全證據，送請鑑定，亦無法形成心證，原告如欲以聲請民事上之保全證據用以證明借貸有無、兩者有串證之事實，並無法達到其目的，附此敘明。綜上所述，本件因原告之訴訟代理人要求事後補具裁定，故以本件聲請核與前揭規定不合，不應准許，為裁定如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 6 日
民事第一庭 法 官 張珈禎以上正本證明與原本無異如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新臺幣1,000元。
中 華 民 國 100 年 12 月 6 日
書記官 許永溪