福建金門地方法院民事裁定 101年度訴字第13號原 告 許森林訴訟代理人 謝佳伯律師複 代理人 陳怡如律師被 告 許志義（即許楊雪娥之承受訴訟人）
許志新（即許楊雪娥之承受訴訟人）許志民（即許楊雪娥之承受訴訟人）許淑姿（即許楊雪娥之承受訴訟人）許淑芬（即許楊雪娥之承受訴訟人）許淑儀（即許楊雪娥之承受訴訟人）上六人共同訴訟代理人 葉嘉俊被 告 楊正剛
楊正強上二人共同訴訟代理人 李志澄律師上列當事人間請求塗銷典權登記事件，本院裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；又承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第 168條、第175條第1項分別定有明文。查被告許楊雪娥於訴訟進行中之民國101年7月29日死亡，有戶籍謄本 1紙附卷可憑（本院卷二第53頁），其繼承人許志義、許志新、許志民、許淑姿、許淑芬、許淑儀於101年2月22日具狀聲明承受訴訟（本院卷二第89至91頁），經核並無不合，應予准許。
二、另按確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，亦有效力；又除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力，民事訴訟法第401條第1項、第400條第1項分別定有明文。次按訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束，最高法院 19年上字第278號判例要旨可資參照。準此，判斷前後兩訴是否為同一事件，已否為確定終局判決之效力所及，應循當事人是否相同、訴訟標的是否相同、訴之聲明是否相同、相反或可以代用等基準加以認定。且原告之訴，其訴訟標的為確定判決之效力所及者，因此瑕疵無法補正，依民事訴訟法第249條第 1項第7款後段規定，自應由法院以裁定駁回原告之訴，合先敘明。
三、本院查：
1.原告曾於97年間以「楊耀東」為被告，訴請塗銷坐落金門縣金城鎮○段0000地號土地於53年11月 7日經金門縣地政局以他字第000026號收件，登記次序0001之典權登記（下稱系爭典權登記），嗣經本院以97年度訴字第10號（下稱前訴）判決駁回原告之訴確定等情，業經本院依職權調閱全卷查明無誤。嗣原告再於本件以「楊耀東之繼承人」即許楊雪娥（許楊雪娥於訴訟進行中過世，由其繼承人許志義、許志新、許志民、許淑姿、許淑芬、許淑儀承受訴訟）、楊正剛、楊正強為被告，訴請求塗銷系爭典權登記，經本院以 101年度訴字第13號受理（下稱後訴）。經核：
⑴當事人相同
按所稱當事人相同，其情形包含前後兩訴之原、被告地位相同或相反，及後訴當事人為前訴既判力主觀範圍所及之人，須先指明。查原告前訴以楊耀東為被告，後訴以楊耀東之繼承人為被告，有前後兩訴之民事起訴狀各 1紙（97訴10號卷第 1至3頁、101訴13號卷一第1至3頁）在卷可佐。鑑於既判力主觀範圍及於當事人之繼受人，乃民事訴訟法第401條第1項所揭明，則本件既以楊耀東之繼承人為被告，當認後訴已為前訴既判力主觀範圍所及，前後兩訴當事人應屬相同乙情。
⑵訴之聲明相同
查前訴訴之聲明為：被告楊耀東應將系爭典權登記塗銷。而後訴訴之聲明為：被告楊耀東之繼承人應將系爭典權登記塗銷。二者訴之聲明相同，亦甚明確。
⑶訴訟標的相同
查前訴係以民法第 767條中段之所有物侵害排除請求權為據，訴請塗銷系爭典權登記，而後訴亦以相同規定為相同訴求，有前後兩訴之民事起訴狀及後訴之言詞辯論筆錄各 1份（97訴10號卷第 2頁、101訴13號卷一第2、67頁）附卷可稽。
堪認前後兩訴之訴訟標的亦屬相同。
⑷參核上述，前後兩訴之當事人相同，訴之聲明相同，訴訟標的亦相同。自足徵原告前後兩訴實係同一事件。
2.原告雖辯以前後兩訴雖為同一事件，但於前訴判決確定後，新增本院100年度亡字第12號宣告楊耀東於36年 7月1日死亡，此部分為新事實，不受既判力所遮斷。且前訴於97年間僅開庭一次即終結，原告程序保障不足。又倘依前揭死亡宣告所認定之死亡時點，則楊耀東於前訴已死亡，以之為被告所作之判決應為無效判決，自得再行起訴請求等語（本院卷二第55至56、130頁）。惟查：
⑴楊耀東因戰亂出國避難未回、生死未卜，經本院以 100年度
亡字第12號宣告其於36年7月1日死亡之情，業經本院調取該卷查閱無誤。按宣告死亡事件之程序，係採公示催告，無人陳報現尚生存或生存期間後，依民事訴訟法第 633條規定，認定失蹤人之死亡時點。其效力僅「推定」失蹤人死亡，並無礙失蹤人現尚生存之權利能力至明。是死亡宣告既在對長期失蹤狀態之確認，而未影響實際生存者之權益，則將死亡宣告解為前訴判決確定後兩造當事人間新發生之「事實」，容有疑問。蓋「楊耀東死亡與否」方屬前訴訟判決確定前已存在之事實，為既判力所遮斷，而與本院對失蹤狀態所作、可舉證推翻之死亡宣告要屬有別。且楊耀東之死亡宣告係因無從考證早年戰亂避難之情，方僅依聲請人許楊雪娥單方陳述即准予公示催告後宣告死亡。益徵死亡宣告之用意僅在針對長期懸而未決之失蹤人權益作「暫時性」之確認，核非「實體真實」，自與前訴言詞辯論終結後新發生之事實應予辨明。況被告楊正剛、楊正強陳稱：當時楊耀東與他弟弟楊其賜均在香港，並未死亡，伊等為楊其賜之子，可證明楊耀東並未死亡等語，並提出楊耀東手寫蓋印之43年及60年間之委託書各 1紙（本院卷二第34至35頁）附卷為憑。鑑於渠等與楊耀東關係親近，又同住香港，就楊耀東死生乙節實無虛偽陳述必要，自堪採信。又縱退步言，對前揭手寫委託書之真實性存疑，然原告亦無法舉證證明楊耀東於前訴訟業已死亡之事實。況以金門早年戰地背景，左鄰右舍間存有保伍制度，連結緊密，且宗族血緣依存關係強烈，即便赴南洋工作仍存書信往返，得以知悉留洋親人是否現尚生存之觀點，原告於前案起訴時，應已藉由上開連結關係，探知楊耀東仍在世，方以之為被告訴請塗銷。惟原告猶以無法查證而不得不作成之死亡宣告，欲證明楊耀東於前訴早已死亡，實有未逮，蓋根本無何確切證據可證明楊耀東業已死亡。由此亦可知何以死亡宣告並非「新事實」！益見原告上開死亡宣告乃新事實不受既判力遮斷之主張，容有誤會。是前訴所生之既判力，尚無足動搖，並拘束本案之兩造當事人。
⑵再就原告爭執於前訴所受程序保障不足乙節詳為檢視，原告
於前訴曾委任沈炎平律師及盧烽池律師擔任訴訟代理人，有民事委任狀 1紙（97訴10號卷第29頁）在卷可佐。且原告於本院審理中自承：伊於前訴收到敗訴判決後，沈律師有問伊要不要上訴，伊決定不要上訴等語（本院卷二第48頁）。按程序保障係指訴訟參與「機會」之賦予，而非原告起訴必獲勝訴判決之確保。原告於前訴既受有起訴、以言詞或書狀陳述及上訴救濟之機會，則其程序保障已稱完足，並不因原告有無行使該權利而有不同。本件原告既出於自由意志，選擇接受前案敗訴判決，自無由事後以程序保障不足為由，再事爭執前案業已發生之既判力。原告窮盡一切可能以維護自身權益乃人情之常，非難理解，惟以第三人片面陳述事實未明之失蹤狀態所作成之死亡宣告，重為爭執前已判決確定、原告訴請塗銷系爭典權為無理由之認定，容有未洽。
三、綜上所述，原告前後兩訴為同一事件，且本院死亡宣告僅對失蹤人長期失蹤狀態作一暫時性確認，並未剝奪實際生存者之權益，與確定判決後所發生之「新事實」要屬有間，暨原告於前訴已受完整程序保證，仍決定接受敗訴判決，不提上訴，自為前訴既判力所及。從而，前訴確定判決之既判力既及於後訴，且此程序瑕疵已無從補正，揆諸首揭說明，當由本院以裁定駁回原告之訴。
四、依民事訴訟法第249條第1項第7款，裁定如主文。中 華 民 國 102 年 7 月 16 日
民事第二庭 法 官 王鴻均以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元。
書記官 陳鴻璋中 華 民 國 102 年 7 月 17 日