福建金門地方法院民事判決 101年度重訴字第3號原 告 黃 平訴訟代理人 黃沛聲律師
蔡思玟律師劉宇皓繆淑珍被 告 黃崇華
黃崇榆黃崇凡黃崇祥上四人共同 呂昱德律師訴訟代理人上列當事人間請求塗銷土地所有權移轉登記等事件，本院於民國101年6月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣貳拾壹萬肆仟零貳拾肆元，由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、本件原告請求塗銷土地所有權移轉登記等事件，因涉及土地眾多，依其請求之被告及土地，將坐落金門縣○○鎮○○○段94、529地號土地共稱為「系爭土地A」；同段31、197、
318、473地號土地共稱為「系爭土地B」；同段179、190、475地號土地共稱為「系爭土地C」；同段196、555地號及金門縣○○鎮○○○段○○○○號土地共稱為「系爭土地D」；另金門縣○○鎮○○○段111、235地號及金門縣○○鎮○○○段○○○○號土地共稱為「系爭土地E」，本件請求之被告及土地之坐落、權利範圍等均詳如附表所示，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。本件原告起訴時以民法第767條前段及中段所有物返還及所有權妨害除去之規定，聲明求為判決：「確認原告與被告等四人分別就系爭土地A、B、C、D、E所示15筆土地之債權買賣關係及無權移轉登記均不存在。確認上開土地均為原告所有。被告等四人應將上開土地之所有權移轉登記塗銷，並回復所有權登記與原告。」（本院卷一第1、53頁）。嗣於民國101年6月5日追加民法第179條不當得利為請求依據，聲明變更為：「被告黃崇華、黃崇榆、黃崇凡、黃崇祥應將系爭土地A分別於88年12月24日、89年7月11日金門縣地政局收件字號金登資三字第35430、21700號之所有權移轉登記塗銷，並將該土地返還原告。被告黃崇華應將系爭土地B分別於89年5月4日、89年7月11日金門縣地政局收件字號金登資三字第12840、21710號之所有權移轉登記塗銷，並將該土地返還原告。被告黃崇榆應將系爭土地C於89年5月4日金門縣地政局收件字號金登資三字第12830號之所有權移轉登記塗銷，並將該土地返還原告。被告黃崇凡應將系爭土地D分別於89年5月4日、89年7月11日金門縣地政局收件字號金登資三字第12850、21720號之所有權移轉登記塗銷，並將該土地返還原告。被告黃崇祥應將系爭土地E分別於89年5月4日、89年7月11日金門縣地政局收件字號金登資三字第12860、21730號之所有權移轉登記塗銷，並將該土地返還原告。
前開各項返還土地部分，願供擔保請准宣告假執行。」（本院卷二第141、162、163頁），核其追加標的與變更聲明前後之請求基礎事實同一，與上開規定相符，應予准許。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：系爭土地A、B、C、D、E等15筆地號土地本係原告之母黃劉翠（下稱劉翠亦為同一人）所有或有耕作權（金門縣○○鎮○○○段473、475地號部分），黃劉翠於74年4月19日死亡，遺留包括系爭15筆土地或耕作權在內之遺產應由原告一人單獨繼承。嗣上開473、475地號土地因耕作期間屆滿於88年11月15日由原告登記取得所有權。後原告交付印鑑章等資料委請訴外人黃慶啟（即被告4人之父）代為辦理繼承登記事宜。豈料，被告等竟以偽造買賣契約之方式，均以買賣為登記原因，分別將系爭土地A移轉登記予被告4人（每人持分四分之一）、系爭土地B移轉登記予被告黃崇華、系爭土地C移轉登記予被告黃崇榆、系爭土地D移轉登記予被告黃崇凡、系爭土地E移轉登記予被告黃崇祥。因兩造就系爭土地並無買賣關係，系爭土地竟登記為被告等人所有，被告之行為妨害原告之所有權，且無法律上之原因而受有利益，依民法第767條前段及中段所有物返還、所有權妨害除去請求及民法第179條不當得利之規定，請求被告等塗銷系爭土地之上開移轉登記，並將系爭土地返還原告等語。並聲明：被告黃崇華、黃崇榆、黃崇凡、黃崇祥應將系爭土地A分別於88年12月24日、89年7月11日金門縣地政局收件字號金登資三字第35430、21700號之所有權移轉登記塗銷，並將該土地返還原告。被告黃崇華應將系爭土地B分別於89年5月4日、89年7月11日金門縣地政局收件字號金登資三字第1284
0、21710號之所有權移轉登記塗銷，並將該土地返還原告。被告黃崇榆應將系爭土地C於89年5月4日金門縣地政局收件字號金登資三字第12830號之所有權移轉登記塗銷，並將該土地返還原告。被告黃崇凡應將系爭土地D分別於89年5月4日、89年7月11日金門縣地政局收件字號金登資三字第12850、21720號之所有權移轉登記塗銷，並將該土地返還原告。
被告黃崇祥應將系爭土地E分別於89年5月4日、89年7月11日金門縣地政局收件字號金登資三字第12860、21730號之所有權移轉登記塗銷，並將該土地返還原告。前開各項返還土地部分，願供擔保請准宣告假執行。
二、被告等均辯稱：否認偽造買賣情事，並以黃劉翠收養黃劉𠁆（下稱劉𠁆、陳𠁆、胡劉𠁆均指同一人）及原告黃平（下稱呂濟、黃濟、繆黃濟、繆黃平均指同一人）二人為養女後，黃劉𠁆與黃章川結婚生子黃慶啟，被告4人均為黃慶啟之子，故黃劉翠之法定繼承人除原告外，另有被告之祖母黃劉𠁆。原告於40年間因結婚而離開金門赴台定居，黃劉𠁆則長期住居金門，關於黃劉翠於74年死亡後之繼承登記事宜，原告與黃劉𠁆同意交由黃劉𠁆之子黃慶啟代為辦理。然因戶政機關登記錯誤，將原為女婿之黃章川錯誤登載為黃劉翠之「長子」、原為養女之黃劉𠁆則錯誤登載為「長媳」，又因黃章川之父母親登記為「黃桌匣、黃陳猜」，因此黃劉𠁆或黃章川均無從依戶籍登記資料為繼承登記，以致辦理繼承登記事宜延遲數年。經原告與黃劉𠁆協議後，系爭土地先由原告一人辦理繼承登記，考量稅捐負擔因素，再以「買賣」為登記原因，將黃劉𠁆應得之土地逕為移轉登記與黃劉𠁆之孫即被告等4人。且黃劉翠遺留之財產，除系爭土地外，另有金門縣○○鎮○○○段105、178、249、513、528等地號土地、沙田劃段597、618等地號土地○○○鎮○○○段○○○號土地，因黃劉𠁆與黃章川離婚後另與胡錦龍結婚生子胡繼鵬；原告另有子繆宗倫、陳鴻儒，並以黃劉𠁆住居房屋所坐落之土地、比鄰位置、土地農用、稅捐考量等，上述土地分別以「贈與」或「買賣」等方式移轉登記與原告、被告、胡繼鵬、繆宗倫、陳鴻儒等語置辯。並聲明：駁回原告之訴。
三、兩造於本院101年6月5日、101年6月26日言詞辯論期日依民事訴訟法第270條之1第1項第3款之規定協議（本院卷二第
154、155、272至276頁），本件不爭執及爭執事項如下：
（一）不爭執事項⒈坐落金門縣○○鎮○○○段94、529地號土地（即系爭土
地A）原為黃劉翠所有，於83年6月8日以「繼承」為登記原因，由黃平登記為所有權人。嗣於89年7月11日、88年12月24日均以「買賣」為登記原因，移轉登記與黃崇華、黃崇榆、黃崇凡、黃崇祥，權利範圍各四分之一。
⒉坐落金門縣○○鎮○○○段31、197、318地號土地原為黃
劉翠所有，另同段473地號土地上黃劉翠有耕作權，於83年6月8日以「繼承」為登記原因，由黃平登記為所有權人及耕作權人。嗣473地號土地於88年11月15日因耕作期間屆滿而登記為黃平所有，後於89年5月4日、89年7月11日上開土地（即系爭土地B）均以「買賣」為登記原因，移轉登記與黃崇華。
⒊坐落金門縣○○鎮○○○段179、190地號土地原為黃劉翠
所有，另同段475地號土地上黃劉翠有耕作權，於83年6月8日以「繼承」為登記原因，由黃平登記為所有權人及耕作權人。嗣475地號土地於88年11月15日因耕作期間屆滿而登記為黃平所有，後於89年5月4日上開土地（即系爭土地C）以「買賣」為登記原因，移轉登記與黃崇榆。
⒋坐落金門縣○○鎮○○○段196、555地號及金門縣○○鎮
○○○段○○○○號土地（即系爭土地D）原為黃劉翠所有，於83年6月8日以「繼承」為登記原因，由黃平登記為所有權人。嗣於89年5月4日、89年7月11日均以「買賣」為登記原因，移轉登記與黃崇凡。
⒌坐落金門縣○○鎮○○○段111、235地號及金門縣○○鎮
○○○段○○○○號土地（即系爭土地E）原為黃劉翠所有，於83年6月8日以「繼承」為登記原因，由黃平登記為所有權人。嗣於89年5月4日、89年7月11日均以「買賣」為登記原因，移轉登記與黃崇祥。
⒍坐落金門縣○○鎮○○○段○○○○號土地原為黃劉翠所有，
於83年6月8日以「繼承」為登記原因，由黃平登記為所有權人。
⒎坐落金門縣○○鎮○○○段○○○○號土地原為黃劉翠所有
，於83年6月8日以「繼承」為登記原因，由黃平登記為所有權人。
⒏坐落金門縣○○鎮○○○段○○○○號土地原為黃劉翠所有
，於83年6月8日以「繼承」為登記原因，由黃平登記為所有權人。嗣於88年12月30日以「贈與」為登記原因，移轉登記與胡繼鵬。
⒐坐落金門縣○○鎮○○○段○○○○號土地原為黃劉翠所有
，於83年6月8日以「繼承」為登記原因，由黃平登記為所有權人。
⒑坐落金門縣○○鎮○○○段○○○○號土地原為黃劉翠所有，
於83年6月8日以「繼承」為登記原因，由黃平登記為所有權人。嗣於88年12月30日以「贈與」為登記原因，移轉登記與胡繼鵬。
⒒坐落金門縣○○鎮○○○段○○○○號土地原為黃劉翠所有，
於83年6月8日以「繼承」為登記原因，由黃平登記為所有權人。
⒓坐落金門縣○○鎮○○○段○○○○號土地原為黃劉翠所有，
於88年11月16日以「繼承」為登記原因，由黃平登記為所有權人。
⒔坐落金門縣○○鎮○○○段○○○號土地原為黃劉翠所有，
於83年6月8日以「繼承」為登記原因，由黃平登記為所有權人。嗣於88年12月24日以「贈與」為登記原因，移轉登記與黃崇榆、黃崇華、黃崇凡、黃崇祥等4人各10分之2；陳鴻儒、繆宗倫等2人各10分之1。
（二）爭執事項⒈原告得否依民法第767條中段所有權妨害除去之規定，請
求被告塗銷系爭土地之所有權移轉登記？⒉原告得否依民法第767條前段所有物返還之規定，請求被
告將系爭土地返還原告？⒊原告得否依民法第179條不當得利之規定，請求被告塗銷
系爭土地之所有權移轉登記，並將土地返還原告？
四、本院就爭執事項所為之判斷：
（一）坐落金門縣○○鎮○○○段94、529地號土地（即系爭土地A）原為黃劉翠所有，於83年6月8日以「繼承」為登記原因，由黃平登記為所有權人。嗣於89年7月11日、88年12月24日均以「買賣」為登記原因，移轉登記與黃崇華、黃崇榆、黃崇凡、黃崇祥，權利範圍各四分之一。坐落金門縣○○鎮○○○段31、197、318地號土地原為黃劉翠所有，另同段473地號土地上黃劉翠有耕作權，於83年6月8日以「繼承」為登記原因，由黃平登記為所有權人及耕作權人。嗣473地號土地於88年11月15日因耕作期間屆滿而登記為黃平所有，後於89年5月4日、89年7月11日上開土地（即系爭土地B）均以「買賣」為登記原因，移轉登記與黃崇華。坐落金門縣○○鎮○○○段179、190地號土地原為黃劉翠所有，另同段475地號土地上黃劉翠有耕作權，於83年6月8日以「繼承」為登記原因，由黃平登記為所有權人及耕作權人。嗣475地號土地於88年11月15日因耕作期間屆滿而登記為黃平所有，後於89年5月4日上開土地（即系爭土地C）以「買賣」為登記原因，移轉登記與黃崇榆。坐落金門縣○○鎮○○○段196、555地號及金門縣○○鎮○○○段○○○○號土地（即系爭土地D）原為黃劉翠所有，於83年6月8日以「繼承」為登記原因，由黃平登記為所有權人。嗣於89年5月4日、89年7月11日均以「買賣」為登記原因，移轉登記與黃崇凡。坐落金門縣○○鎮○○○段111、235地號及金門縣○○鎮○○○段○○○○號土地（即系爭土地E）原為黃劉翠所有，於83年6月8日以「繼承」為登記原因，由黃平登記為所有權人。嗣於89年5月4日、89年7月11日均以「買賣」為登記原因，移轉登記與黃崇祥。即系爭土地A、B、C、D、E等15筆地號土地原係黃劉翠所有或有耕作權，黃劉翠於74年4月19日死亡後，由原告繼承登記為系爭土地之所有權人或耕作權人後，嗣上開473、475地號土地於88年11月15日因耕作期間屆滿而登記為黃平所有後，系爭土地均以「買賣」為登記原因分別於前揭時間分別移轉登記與被告4人等情，此為兩造所不爭，並有土地登記申請書（含附件登記清冊等資料）、土地登記簿（手工登記謄本）、土地異動索引清冊、土地登記電子謄本等在卷可稽（本院卷一第9至91、111至204頁），均堪認屬實。
（二）原告主張黃劉翠死亡後由原告一人單獨繼承，系爭土地遭被告以偽造買賣之方式移轉登記。被告辯稱黃劉翠之法定繼承人除原告外，另有黃劉𠁆與其共同繼承，因戶籍登記錯誤致無法由黃劉𠁆逕為繼承登記，經原告與黃劉𠁆協議後，系爭土地先由原告一人辦理繼承登記後，再以「買賣」為登記原因，分別移轉登記與被告4人。故本件先決事實之爭執厥在黃劉𠁆是否為黃劉翠之法定繼承人而與原告共同繼承後協議分配黃劉翠之遺產？本院經查：
⒈黃劉𠁆與原告均為黃劉翠之養女，共同繼承黃劉翠之遺產⑴依黃劉翠於37至39年間之金門縣軍管區行政公署戶籍登記
簿記載，戶長登載為黃劉翠，同戶另有「子」黃章川、「媳」黃劉𠁆、「孫」黃慶啟等人，隨於39至41年間之戶籍登記簿，亦為同一之記載。嗣於40至50年間之戶籍謄本，戶長登載為黃劉翠，同戶另有「長子」黃章川、「長媳」黃劉𠁆、「長孫」黃慶啟等人。再黃劉𠁆與黃章川於51年間經判決離婚後，戶籍登記之戶長為黃劉翠，同戶另有「長子」黃章川、「寄居」劉𠁆（即黃劉𠁆撤冠夫姓）、「長孫」黃慶啟等人，後劉𠁆與胡錦龍結婚冠夫姓為「胡劉𠁆」，上開事實有前述之戶籍登記資料在卷可稽（本院卷二第77、79至83、85至96頁）。則依戶籍登記資料所載，黃章川登記為黃劉翠之「子」、黃劉𠁆則登記為黃劉翠之「媳」一節，堪為認定。
⑵惟認定親子關係，血統真實原則與身分安定性應同時兼備
，又依養子女與養父母及其親屬間之關係，除法律另有規定外，與婚生子女同之規定意旨（民法第1077條第1項參照），上述「血統真實原則」解釋上亦應包括養子女在內，不應僅以戶政登載資料即當然認定有無父母子女之親屬關係。案經證人鄭卻於本院審理時證稱：黃劉翠養兩個童養媳（指先當女兒再找男子招贅），一個是黃劉𠁆、一個是呂濟（本生父親為呂偉，本院卷二第81頁）就是原告黃平，伊叫該二人「阿嫂」（台語），黃劉𠁆後來招贅黃慶啟的父親。黃劉翠死亡前由黃慶啟扶養，曾聽黃劉翠說土地要給黃慶啟等語（本院卷二第44至48頁）。又證人林清平於本院審理時證稱：劉翠有兩個女兒，大的是陳𠁆（即黃劉𠁆，本生父親為陳大健，本院卷二第81頁）、小的是呂濟，黃章川是陳𠁆的贅夫。黃劉翠生前由黃崇華的父母親照顧、陳𠁆與呂濟都叫劉翠「媽」，並與劉翠三人一起住等語（本院卷二第49至52頁）。再依證人黃章程於本院審理時證稱：黃章川為伊三哥，黃章川與劉𠁆招贅結婚後住在東沙尾生子黃慶啟，劉𠁆與呂濟是劉翠的媳婦，二人叫劉翠「媽」，劉翠沒有兒子等語（本院卷二第141至150頁）。則關於黃劉𠁆與黃劉翠間之身份關係，依上開證人所述彼此勾稽相符，黃劉翠並無生子，是認黃劉𠁆之戶籍登記資料登記為黃劉翠之「媳」，即有疑義。
⑶參照童養媳係以將來擬婚配家男為目的而養入之幼女，清
代時期即有將童養媳轉換為養女（未婚夫死或兩不願成婚等），係以成婚為目的，而以此目的之成就為解除條件之收養，條件若成就，收養效力立即歸消滅；條件若已確定不成就，收養之效力繼續存在（見臺灣民事習慣調查報告第134頁）。又依該調查報告，日據時代（民國34年之前）之養女與前清時代無異，即媳婦仔係以為子媳之目的所收養之異姓幼女，不論收養時其未婚夫已否確定，與成婚之婦女同於本姓上冠以養家之姓，對養家之親屬發生準於成婚婦之親屬關係；養女則異於此，並無上述為子媳之目的，養女從養家之姓，對養家之親屬發生與親生子相同之親屬關係。由此可知台灣（包括金門）於前清時期、民國成立至民國34年之前（金門日據期間係民國26至34年），媳婦仔與養女之區別，在於㈠養女與養家間發生與親生子女相同之親屬關係，媳婦仔則與養家間，發生成婚婦與夫家間之親屬關係；㈡養女須去其本家姓，改從養家姓，而媳婦仔則於其本家姓上冠以養家姓。又媳婦仔與養家間並無擬制血親關係，於戶籍登記名義為媳婦仔，以示與養女有別，除有與養家父母雙方依法另行成立收養關係，將媳婦仔身分變更為養女外，不能認其具有養女之身分。再者，在養家無特定匹配男子（俗稱無頭對）而收養之媳婦仔，嗣後由養家主婚出嫁者，應視為自該時起與養家親屬發生準血親關係，其身分即轉換為養女，惟仍須具備身分轉換當時有關收養之要件。如上，關於童養媳與養女間身份轉換或養子女之身分一節，在金門地區如有上述情事，於19年12月26日民法親屬篇施行「前」、金門地區日據時期（民國26至34年），已有相關之習慣可資參照，民法親屬篇施行後至金門遭日據之期間（民國19年至26年），並有民法親屬篇之規定適用。
⑷本院依上開證人所述，黃劉翠並無生育男子，亦無收養黃
章川之情，則黃章川並非黃劉翠之子，前開戶籍登記為黃劉翠之「子」即有錯誤，因此黃劉𠁆並非黃劉翠之媳，亦可認定。且參照上開說明，童養媳係以成婚為目的而附有解除條件，條件若已確定不成就，收養之效力繼續存在，依證人林清平證稱黃劉𠁆為黃劉翠之童養媳，即黃劉翠收養黃劉𠁆係與其子以成婚為目的（收養原告之情亦然），亦因該解除條件確定不成就，收養之效力仍繼續存在。又黃劉𠁆嗣後由養家黃劉翠主婚招贅黃章川（依二人之子黃慶啟00年0月00日生，推定而人於日據期間結婚），猶可視為自該時起與養家親屬發生準血親關係，若為童養媳，其身分亦即轉換為養女。另查黃劉𠁆之父母分別為「陳天健、王照」，有戶籍登記資料為憑（本院卷二第81頁），則其本人出生應從其父或母姓「陳、王」，此經上開證人林清平稱其為「陳𠁆」，得知其本姓「陳」，後更名為「黃劉𠁆」，就其姓氏亦跟循黃劉翠改為「黃劉」，復以黃劉𠁆與黃章川離婚後本應回復其本姓「陳」，戶籍姓名卻登記為「劉𠁆」（本院卷二第77、79至83、85至96頁）之情，參照上開證人證述、姓氏更替情形及說明，黃劉𠁆為黃劉翠之養女，應堪認定。至戶籍登記黃劉𠁆為黃劉翠之媳，因黃劉翠無生子嗣，原告又未主張或舉證其另收養其他男子與黃劉𠁆婚配，則二人間並無可能為婆媳之關係，該項黃劉𠁆身份登記為黃劉翠之「媳」應有違誤，並如前述，黃劉𠁆實為黃劉翠之養女。此觀50至60年間之戶籍謄本登記載戶長為黃劉翠，同戶另有「長孫」黃慶啟、「孫」黃崇榆，而黃崇榆之父為黃慶啟之荒謬情事（本院卷二第87至89頁），則被告主張黃劉𠁆為黃劉翠之養女，因戶政登記資料紊亂而發生錯誤一節，即屬可信。
⑸至原告陳稱縱黃劉翠有收養黃劉𠁆，然其等無收養書面、
年齡間隔未逾20歲，亦屬無效之收養。按關於親屬之事件，在民法親屬編施行前發生者，除本施行法有特別規定外，不適用民法親屬編之規定；其在修正前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正後之規定，民法親屬編施行法第1條明文規定。次按19年12月26日公佈施行之民法第1079條規定：「收養子女，應以書面為之。但自幼撫養為子女者，不在此限。」，同法第1073條規定：「收養者之年齡，應長於被收養者二十歲以上。」。惟查台灣民事習慣調查報告，日據時期依戶口規則，收養子女需申報戶口；但已未申報戶口，於收養之成立並無影響。日據時期之習慣，則認為獨身婦女如已成年，得獨立收養子女。又日據時期收養者之年齡需滿20歲以上，且前清時期及日據時期，習慣上養親與養子間所齡之差異，要有通常親子間年齡之相當間隔為已定或僅需養子之年齡小於養親者即足。本件經查黃劉翠係民國「前」8年0月00日生、黃劉𠁆則於00年0月00日出生，有戶籍謄本附卷為憑（本院卷二第77、96頁），依上開證人證稱黃劉翠自幼即撫育黃劉𠁆，於19年12月16日民法親屬篇施行前，並無收養書面必要，民法親屬篇施行後亦因自幼撫育而不以書面收養為必要。且其二人間之年齡間隔固未逾20歲，然依上開規定暨說明，若其等收養關係於民法親屬篇施行（19年12月26日）前即成立，因民法親屬篇除有特別規定外，不適用民法親屬編之規定，自不受「收養者之年齡，應長於被收養者二十歲以上」之限制（最高法院29年上字第903號、31年上字第2127號判例意旨參照）。退言之，若其等收養關係成立於民法親屬篇公佈施行後，亦因74年6月3日民法親屬篇修正施行「前」之規定，並無修正施行後民法親屬篇第1079條明文規定該等情形為「無效」，而僅係「得撤銷」之行為（釋字第87號參照），即不因其等二人收養關係欠缺書面或年齡間隔未逾20歲而影響其間之收養效力。
⑹另原告質疑證人鄭卻與黃劉翠之親屬關係、是否認識黃章
川供述不一、臆測黃劉翠是否收養意思並與被告通謀可能。本院審酌證人鄭卻與黃劉翠之親屬關係與本件無涉、證人依其記憶數十年間之事實本難期待能完全清楚之供述，然其證言（關於黃劉翠、黃劉𠁆、原告三人間之身分關係）與其他證人林清平、黃章程之證述相符，復經具結擔保其法律責任，亦難以原告片面指述即認為通謀。又原告以證人鄭卻、林清平並不清楚養媳、養女之不同，僅能證明黃劉𠁆、原告自幼與劉翠共同住居。惟養媳與養女之法律上地位，已如前述，並不以證人清楚認識為必要，且證人除證述黃劉𠁆與黃劉翠共同生活外，亦明白證稱黃劉𠁆為黃劉翠之養女（或童養媳），黃劉𠁆並稱為黃劉翠「媽」，並非僅證稱共同生活。原告再稱招贅陳樹榮結婚，陳樹榮冠妻姓並登記為劉翠之「贅養女婿」，而黃章川並無如此，黃劉翠既為不同登記，自無收養劉𠁆意思。如前所述，收養童養媳日後與子婚配當以繼承香火為目的，而黃劉翠並無生子嗣，應係利用戶政登記紊亂期間逕將黃章川登記為其子。否則，依原告所稱黃劉翠就收養招贅婚均知登記之情（本院卷二第165頁），對於黃章川登記為其「長子」，對此反於真實之情又豈會不知？依黃劉翠在無子嗣之情況下即收養原告及黃劉𠁆之情，黃劉翠選擇反於真實之登記黃章川為「子」，當以繼承香火之目的而為之。復查黃劉𠁆之父母分別為「陳天健、王照（王興）」，有戶籍登記資料為憑（本院卷二第81頁），則其出生應從其父或母姓「陳、王」，此經上開證人林清平稱其為「陳𠁆」，得知其本姓「陳」，後更名為「黃劉𠁆」，就其姓氏部分亦與「黃劉翠」相同之情，參照上開證人證述及說明，是認黃劉翠應有收養黃劉𠁆之意，否則又何須由「陳𠁆」改名為「黃劉𠁆」，與黃章川離婚後仍為「劉𠁆」而非回復原名「陳𠁆」？事理至明，原告上述陳稱委難採信，附此敘明。
⑺如上，黃劉𠁆與原告均為黃劉翠之養女，即黃劉翠之繼承
人包括原告與黃劉𠁆二人。按遺產繼承人，除配偶外，依左列順序定之：一、直系血親卑親屬。二、父母。三、兄弟姊妹。四、祖父母。前條所定第一順序之繼承人，以親等近者為先。同一順序之繼承人有數人時，按人數平均繼承。但法律另有規定者，不在此限。養子女與養父母及其親屬間之關係，除法律另有規定外，與婚生子女同。民法第1138、1139、1141條分別定有明文，故黃劉𠁆與原告均為黃劉翠之養女，依上開規定共同繼承被繼承人黃劉翠之遺產。
⒉黃劉𠁆與原告共同繼承黃劉翠之遺產，就黃劉翠遺留之財
產當可經由協議後而為分割，依黃劉𠁆因分割遺產所得之土地，逕指定登記為被告所有，而由原告移轉與被告⑴原告主張被告偽造買賣，均以買賣為登記原因，分別將系
爭土地移轉登記；被告否認偽造買賣情事，辯稱黃劉𠁆與原告共同繼承黃劉翠之遺產，就黃劉翠遺留之財產當可經由協議後而為分割，依黃劉𠁆因分割遺產所得之土地，逕指定登記為被告所有，而由原告移轉與被告。
⑵按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全
部為公同共有；各共有人，除法令另有規定外，得隨時請求分割共有物；共有物之分割，依共有人協議之方法行之；公同共有人之權利義務，依其公同關係所由成立之法律、法律行為或習慣定之。第820條、第821條及第826條之1規定，於公同共有準用之。民法第1151條、第823條第1項、第824條第1項、第828條第1項、第2項分別定有明文。
故黃劉𠁆與原告均為黃劉翠之養女，共同繼承被繼承人黃劉翠之遺產，二人間就黃劉翠遺留包括系爭土地15筆在內公同共有之遺產當可經由協議後為分割。被告主張系爭土地乃因黃劉𠁆繼承黃劉翠而來，自有所據；原告稱被告偽造買賣移轉登記系爭土地一節，即無可信。
⑶案經原告聲請被告黃崇華以證人身份於本院具結證稱：伊
爺爺黃章川為黃劉翠入贅之女婿，當初原告找伊一起回金門談論黃劉翠遺留土地的事，原告稱土地是黃慶啟耕作並扶養常住金門的黃劉翠。原告人在台灣，雖然登記為原告所有但不想要，原告選一塊地將來養老用，並稱其另有兒
子、女兒能多要3塊地，原告選好5塊地後（不包括下新厝
29 地號土地），其餘就請代書開始辦理。當初談這23筆土地（包括系爭15筆土地）是在翁杏仁代書那邊一次談清楚的。當時原告意志正常，身體非常好等語（本院卷二36至43頁）。對於系爭土地分配過程證述甚明。又依承辦系爭土地移轉登記之代書翁杏仁於本院證稱：因時間太久，伊就系爭土地移轉登記過程多不記得。然亦證稱：伊承辦伊從事代書業務22年，當事人如未到場，會依到場當事人提供之印鑑證明書、身份證影本、印鑑章、土地權狀等資料認定當事人意思，承辦代書業務過程均依當事人意思辦理，並無人反應登載錯誤或持分不符之情形，可能有資料不齊全或如農地農用等資料無法取得之情，土地移轉才分三次辦理，同一天送件之印鑑證明書得援用辦理等語（本院卷二第254至272頁），亦無從認定被告等有何偽造買賣契約之情。
⑷復按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條定有明文。而事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任（最高法院86年度台上字第891號判例意旨參照）。私人之印章，由自己使用為常態，被人盜用為變態，主張變態事實之當事人，自應就此印章被盜用之事實負舉證之責任（最高法院86年度台上字第717號判決意旨參照）。依原告提出系爭土地申請辦理所有權移轉登記之相關資料，其中於申請書之備註欄、義務人欄、出賣人欄均蓋有原告之印鑑印文（本院卷一第9至91、111至204頁），並附有金門縣金沙鎮戶政事務所核發原告之印鑑證明書附卷可稽（見本院卷二第
73、74頁），是原告此印鑑之真正，已堪認定。而印鑑章及印鑑證明書乃係個人辦理戶政、地政等相關程序之重要資料，具有一般常識及生活經驗之人原無任意交付他人行使之理，故有權持印鑑章及印鑑證明書辦理系爭土地之移轉登記係屬常態之事實，而本件原告主張被告等以偽造買賣契約之方式（即包括使用印鑑章及印鑑證明書），將系爭土地移轉登記，此一變態事實，參照上開說明，自應由原告就此部分負舉證責任。而原告復未就此部分確實舉證證明被告等有何偽造買賣契約之事實，則其主張被告偽造買賣契約，因無從認其主張印鑑章及印鑑證明書遭被告盜蓋之事實為真，此部分即屬不能證明而難採信。
⑸另除系爭土地外，原告於83年6月8日繼承登記為金門縣○
○鎮○○○段○○○號、金門縣○○鎮○○○段○○○○號土地之所有權人，後於「88年12月24日」將29地號土地以「贈與」為登記原因，分別移轉給黃崇榆、黃崇華、黃崇凡、黃崇祥等4人各10分之2；陳鴻儒、繆宗倫等2人各10分之1；又於「88年12月30日」將249地號贈與登記給胡繼鵬，此為兩造所不爭執，並有土地登記簿、土地登記申請書、電子登記謄本、土地異動清冊在卷供查（本院卷一第33、56、93至102頁）。查系爭土地分別於「88年12月24 日、89年5月4日、89年7月11日」分別移轉登記與被告等，是若被告以偽造買賣之方式移轉系爭土地，則於88年12月24日同一日又何需將上述29地號土地另以贈與為由移轉登記與原告之子陳鴻儒、繆宗倫？又何需於88年12月30日將上述249地號以贈與移轉登記與被告以外之胡繼鵬（黃劉𠁆與胡錦龍之子）？且被告既持有原告之印鑑章及印鑑證明書，自可一次將登記原告名義之土地全部移轉或設定負擔以牟取利益，又何必將部分之土地持分移轉甚或移轉與原告或訴外人胡繼鵬？兼酌系爭土地分別於88、89年間完成移轉登記，迄今已逾10餘年，則原告於長達10餘年之時間就其主張所有之系爭土地使用現況、稅捐繳納等情，竟未聞問，放置不理，豈不懷疑，亦難符事理。
⑹至原告陳稱與黃劉𠁆間未依法定應繼分為分配、原告未以
書面授權被告或代書辦理系爭土地之移轉登記，主張系爭土地之移轉存有疑義。如前所述，原告與黃劉𠁆間本可就黃劉翠遺留包括系爭土地15筆在內公同共有之遺產經協議為分割，並非必須依法定應繼份為分配。次按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。前項行為，應以書面為之。又為委任事務之處理，須為法律行為，而該法律行為，依法應以文字為之者，其處理權之授與，亦應以文字為之。其授與代理權者，代理權之授與亦同。民法第758條、第531條分別固定有明文。查系爭土地之移轉登記，依該等土地登記申請書均載有「雙方代理人」為翁杏仁（本院卷一第9至91、111 至204頁），即就系爭土地之移轉登記，原告以蓋有印鑑章之書面授予代書翁杏仁處理權，原告主張其未授權代書，如上所述，此一變態事實，自應由原告就此部分負舉證責任，而原告復未就此部分確實舉證（雖援引最高法院96年度台上1320號判決，該案就抵押債權是否存在為判斷，另以資金有無認定事實而與本件不同），則此部分之主張亦無所據，附此敘明。
⑺據上，黃劉𠁆與原告共同繼承黃劉翠之遺產，就黃劉翠遺
留之財產當可經由協議後而為分割。然因黃劉𠁆或黃章川均無從依戶籍登記資料為繼承登記，系爭土地先由原告一人辦理繼承登記，再以「買賣」為登記原因，將黃劉𠁆可得之系爭土地，逕指定登記為被告所有，而由原告移轉與被告等情，堪為認定。
（三）系爭土地移轉雖以「買賣」為登記原因，實則為黃劉𠁆將其因繼承所得之土地（含473、475地號土地因耕作權期滿取得所有權）贈與被告，而逕由原告將系爭土地移轉登記與被告⒈按「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表
示無效。但不得以其無效對抗善意第三人。」，民法第87條第1項定有明文。又虛偽表示有時並非出於不良動機，表意人與相對人間因礙於情面或其他原因，所為的意思表示雖非出於真意，卻隱藏他項法律行為之真正效果意思，此種行為稱為隱藏行為，故依民法第87條第2項規定：「虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定。」，例如被繼承人（死亡前）以贈與的意思，而以買賣方式將土地所有權移轉登記與繼承人時，買賣行為因通謀虛偽表示而歸於無效，所隱藏的真正贈與行為因具備成立要件及有效要件，應為有效（最高法院39年台上字第363號判決意旨參照）。
⒉如前所述，黃劉𠁆與原告共同繼承黃劉翠之遺產，就黃劉
翠遺留之財產當可經由協議後而為分割，就黃劉𠁆分得部分，黃劉𠁆對原告即得依據分割協議請求移轉登記。惟黃劉𠁆既指定逕為移轉與被告4人，即將上開移轉登記請求權贈與被告，被告本得據此向原告請求移轉登記，即以形式上使用「買賣」之方式進行，實則為被告請求原告履行其黃劉𠁆間之遺產分割協議。
⒊綜上，系爭土地移轉原因登記為買賣，固為原告與被告間
之通謀虛偽意思表示，但其隱藏之分割遺產協議已具備成立及生效要件，原告即不得以其為虛偽之買賣而訴求塗銷系爭土地之所有權移轉登記。
（四）原告不得依民法第767條前段及中段之所有物返還、所有權妨害除去請求之規定，請求被告塗銷系爭土地之所有權移轉登記，並將土地返還原告；亦無從依民法第179條不當得利之規定，請求被告塗銷系爭土地之所有權移轉登記，並將土地返還原告⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段及中段固有明文。原告依該等規定請求，則應以系爭土地是否為原告所有、被告有無占有該土地之正當權源為斷。次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條亦有規定。又非債清償之不當得利返還請求權，以債務不存在為其成立要件之一，主張此項請求權成立之原告，應就債務不存在之事實負舉證之責任（最高法院28年上字第1739號判例意旨參照）。
⒉如上所述，黃劉𠁆與原告共同繼承黃劉翠之遺產，就黃劉
翠遺留之財產當可經由協議後而為分割。系爭土地移轉雖以「買賣」為登記原因，實則為黃劉𠁆將其因繼承所得之土地（履行分割協議請求權）贈與被告，而逕由原告將系爭土地移轉登記與被告，故系爭土地為被告所有，即有合法之所有權及占有之權源，原告依民法第767條前段及中段之所有物返還、所有權妨害除去請求之規定，請求被告塗銷系爭土地之所有權移轉登記，並將土地返還原告之主張，自無理由。又被告為系爭土地之所有權人，受有利益即有法律上之原因，原告依民法第179條不當得利之規定，請求被告塗銷系爭土地之所有權移轉登記，並將土地返還原告之主張，亦無理由。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌，核與本件判決結果無涉，爰不一一論述。
六、從而，原告依民法第767條前段及中段所有物返還及所有權妨害除去及民法第179條不當得利之規定，請求被告等塗銷系爭土地之移轉登記，並將系爭土地返還原告，均無理由，應予駁回。另原告就返還土地部分聲請假執行，因其訴業經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件訴訟費用214,024元，包括第一審裁判費212,024元（原告預納）、證人費2,000元（被告預納），依民事訴訟法第78條，應由原告負擔。
據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 10 日
民事第二庭 法 官 范坤棠以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀。
書記官 龔月雲中 華 民 國 101 年 7 月 10 日