福建金門地方法院民事判決 102年度訴字第22號原 告 蔡淑君訴訟代理人 吳奎新律師被 告 楊申州
洪木建張瑞麟上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，本院於民國101年8月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告楊申州應給付原告新臺幣肆佰柒拾萬元，及自民國一○二年八月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴均駁回。
訴訟費用新台幣肆萬柒仟伍佰參拾元由被告楊申州負擔，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣壹佰伍拾柒萬元為被告楊申州供擔保後，得假執行；但被告楊申州如以新臺幣肆佰柒拾萬元為原告供擔保，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序部分：
壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，此為民事訴訟法第255條第1項第2、4、7款及第2項定有明文。經查，
一、原告起訴時聲明：「1.被告楊申州應將附件一所記載之土地及建物，關於移轉權利範圍之應有部分，分別移轉為原告蔡淑君所有。2.訴訟費用由被告負擔。」嗣於102年5月24日準備程序期日，追加被告洪木建，並更正聲明為：1. 被告洪木建應將坐落金門縣○○鎮○○○段○○○○○號，面積82平方公尺之土地所有權全部及坐落同段18地號、18-6 地號所有權應有部分各533分之18移轉登記予被告楊申州，再由被告楊申州移轉登記予原告。2被告楊申州應將坐落前項土地上，建號金門縣○○鎮○○○段○○號，門牌金門縣金城鎮后豐港36-8號之房屋所有權全部移轉登記予原告。3.訴訟費用由被告負擔。」
二、復於102年7月11日追加訴之聲明為：
1.被告楊申州於102年6月20日以買賣為原因就坐落金門縣○○鎮○○○段○○○號即金門縣金城鎮後豐港36-8號建物移轉予張瑞麟之登記應予塗銷，恢復為被告楊申州所有。
2.前項塗銷後，被告楊申州應將金門縣○○鎮○○○段○○○號，門牌號碼：金門縣金城鎮後豐港36-8號之房屋所有權全部移轉登記予原告。
3.被告洪木建應將坐落金門縣金城鎮洪門港18-9地號，面積82平方公尺之土地所有權全部及坐落同段18地號、18-6地號所有權應有部分各533分之18移轉登記予被告楊申州，再由被告楊申州移轉登記予原告。
4.訴訟費用由被告負擔。
三、再於102年7月31日追加被告張瑞麟及變更訴之聲明如下：⑴先位聲明：
1.被告楊申州於102年6月20日以買賣為原因就坐落金門縣○○鎮○○○段○○○號即門牌號碼：金門縣金城鎮後豐港36-8號建物移轉予被告張瑞麟之登記應予塗銷，恢復為被告楊申州所有。
2.前項塗銷後，被告楊申州應將金門縣○○鎮○○○段○○○號，門牌號碼：金門縣金城鎮後豐港36-8號之房屋所有權全部移轉登記予原告。
3.被告洪木建應將坐落金門縣金城鎮洪門港18-9地號，面積82平方公尺之土地所有權全部及坐落同段18地號、18-6地號所有權應有部分各533分之18移轉登記予被告楊申州，再由被告楊申州移轉登記予原告。4.訴訟費用由被告負擔。
⑵備位聲明為：
1.被告楊申州應給付原告新台幣470萬元暨自繕本送達被告之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
2.訴訟費用由被告負擔。
3.原告願供擔保，請准宣告假執行。
四、經查，原告購買之房屋及土地，已經辦理保存登記及土地分割完成。被告楊申州與地主即被告洪木建係屬合建關係，依合建契約，地主即被告洪木建應將土地移轉登記予被告楊申州。而原告依買賣之法律關係請求被告楊申州移轉系爭建物，惟訴訟中，被告楊申州將系爭房屋出售後移轉登記給被告張瑞麟，是本件請求之基礎事實及因情事之變更，原告因而變更聲明為先後位訴之聲明，參照上開規定，本件請求之基礎事實均為買賣契約、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明、不甚礙被告楊申州之防禦及訴訟之終結者，被告等人亦無反對之表示，自應准許。
貳、反訴部分：被告楊申州於102年5月17日本院行準備程序期日，當庭以言詞主張反訴，否認兩造有買賣關係存在。嗣於102年5月24日準備程序期日，以言詞撤回本件反訴，附此說明。
參、被告洪木建經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面
壹、原告之主張
一、被告楊申州與所有權人即被告洪木建在坐落金門縣○○鎮○○○段○○○號土地上合建房屋出售。
二、原告於民國100年7月11日向被告楊申州購買坐落金門縣○○鎮○○○段○○○○○號，面積82平方公尺之土地所有權全部及坐落同段18地號、18-6地號所有權應有部分各533分之18之土地及其上建物即金門縣金城鎮○○里00鄰00000 00號（以下合稱系爭土地建物、買賣之土地下稱系爭土地，買賣之建物下稱系爭房屋）。
三、原告於100年7月11日起至101年9月27日付清自備款之款項，屢向被告楊申州提起過戶一事，其置之不理。
四、被告洪木建於102年3月20日通知被告楊申州欲將此房屋過戶給不知情人士，原告到鄉鎮公所申請調解，寄存證信函給被告楊申州，被告楊申州均置之不理。
五、依原告之房屋買賣契約書內容第13條記載，此地址之土地及房屋所有權之移轉應於領到使用執造四個月內辦理。
六、依合建契約，地主即被告洪木建應將土地移轉登記予被告楊申州，因其等尚未如此辦理，原告爰基於與被告楊申州之房地買賣契約，及民法第242條之規定為代位請求被告洪木建移轉土地所有權予原告。
七、因訴訟繫屬中，被告楊申州將系爭房屋以870萬元出售給被告張瑞麟，並將房屋移轉登記給張瑞麟。因此依民法226 條給付不能的損害賠償，就被告楊申州將系爭房屋出售給被告張瑞麟的市價870萬，扣除出售原告之550萬，即為原告依民法第216條2項所失利益的金額320萬元，另加民法第216條第1項所受損害150萬元的所給付之屋款，合計470萬元。
八、並為⑴先位聲明：
1.被告楊申州於102年6月20日以買賣為原因就坐落金門縣○○鎮○○○段○○○號即門牌號碼：金門縣金城鎮後豐港36-8號建物移轉予被告張瑞麟之登記應予塗銷，恢復為被告楊申州所有。
2.前項塗銷後，被告楊申州應將金門縣○○鎮○○○段○○○號，門牌號碼：金門縣金城鎮後豐港36-8號之房屋所有權全部移轉登記予原告。
3.被告洪木建應將坐落金門縣金城鎮洪門港18-9地號，面積82平方公尺之土地所有權全部及坐落同段18地號、18-6地號所有權應有部分各533分之18移轉登記予被告楊申州，再由被告楊申州移轉登記予原告。4.訴訟費用由被告負擔。
⑵備位聲明為：
1.被告楊申州應給付原告新台幣470萬元暨自繕本送達被告之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
2.訴訟費用由被告負擔。
3.原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告等之答辯：
一、被告楊申州辯稱：係依員工購屋優惠辦法之約定將系爭房屋出售給原告之配偶楊松發，而楊松發於101年10月之離職，造成建案施工困擾，且在外造謠，嚴重損及被告楊申州之名譽，違背員工購屋優惠辦法。又原告之配偶楊松發私自侵入建案，對G戶進行破壞塗鴉，嚴重損及系爭建案，違背員工購屋優惠辦法。因此被告楊申州以上開理由通知原告解除兩造買賣契約。目前已將系爭房地移轉登記予被告張瑞麟，自認願依照系爭買賣契約第23條規定，賠償原告總價款15%之違約金，否認應賠償470萬元之損害，並聲明：1.原告之訴駁回。2.如受不利益之判決，願供擔保請准免為假執行。
二、被告張瑞麟辯稱：本人所簽訂是合法之買賣契約，自可登記為所有權人。係為防範自身權益，方要求出售人楊申州可登記土地之際，給付購買系爭房地之款項，沒有損害原告之意思。
三、被告洪木建未於最後言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明陳述。而依其之前到庭陳稱系爭土地要移轉何人無意見，法院判給何人就移轉給何人。
參、兩造不爭執事項：
一、被告楊申州與所有權人即被告洪木建所有坐落金門縣○○鎮○○○段○○○號土地上合建房屋出售。
二、原告於100年7月11日與被告楊申州訂立預售屋買賣契約書購買后豐灣海景別墅即坐落金門縣○○鎮○○○段○○○○○號（面積82平方公尺之土地所有權全部）及坐落同段18地號（應有部分462之18）、18-6地號等土地（應有部分各533分之18，以上二筆合計18平方公尺），合計100平方公尺，及其上建物即后豐灣海景別墅G戶房屋一棟即金門縣金城鎮○○里
00 鄰0000000號，主建物面積158.22平方公尺、陽臺
5.16平方公尺。土地價款200萬元、房屋價款400萬元，合計總價款600萬元。
三、原告於100年7月12日與被告被告楊申州再簽訂房價優惠協議書，約定原告於100年8月10日匯款30萬元，另借楊申州20萬元，楊申州申請建照送照時，再借10萬元，並約定於交屋款中扣抵上開30萬元。房屋總價款改為550萬元。
四、原告給付房屋款：於100年7月11日簽約給付30萬元、100 年8月10日匯款30萬元、交現金20萬元、100年12月12月匯款30萬元、101年3月19日匯款30萬、101年9月27日給付10 萬元款項。合計給付150萬元。
五、洪木建於102年3月20日通知原告稱被告楊申州欲將此房屋過戶給不知情人士。
六、原告於102年4月2日向金門縣金城鎮聲請調解，因被告楊申州未到場而調解不成立。
七、原告於102年5月25日以金門郵局存證號碼000044號寄存證信函給被告楊申州、洪木建。
八、依原告之房屋買賣契約書內容第13條記載，系爭地址之土地及房屋所有權之移轉應於領到使用執造四個月內辦理。
九、被告楊申州於100年3月25日以金門郵局存證號碼000045號存證信函通知原告解除買賣契約。
肆、得心證之理由
一、原告主張其於100年7月11日與被告楊申州訂立預售屋買賣契約書（下稱系爭契約），購買系爭房地；復於100年7月12日再與被告楊申州簽訂房價優惠協議書，約定原告於100年8月10日匯款30萬元，另借楊申州20萬元，楊申州申請建照送照時，再借10萬元，並約定於交屋款中扣抵上開30萬元，房屋總價款則從600萬元降為550萬元，其並已支付150萬元等情，為被告楊申州所不爭執，並有房價優惠協議書、預售屋買賣契約書、匯款收據影本（卷第20、21-30頁，第9頁）、金門縣政府使用執照、金門縣政府建造執照（卷第10-15頁、第31-35頁）、金門縣金城鎮調解委員會調解筆錄（卷第16頁）、存證信函影本（卷第17-19頁）、土地三筆及建物登記謄本影本乙份為憑（卷第57-68頁○○○鎮○○○段○○號○號、18-6 號地號、18號-9地號等土地謄本○○○鎮○○○段○○號建號建物謄本）等在卷足憑，堪認為真實。
二、有關被告楊申州抗辯因原告之配偶楊松發於101年10月之離職，造成建案施工困擾，且在外造謠，嚴重損及其名譽，另楊松發私自侵入建案，對G戶進行破壞塗鴉，嚴重損及系爭建案，違背員工購屋優惠辦法云云，為原告所否認，辯稱本案買賣與配偶無關等情。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。又按主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須之特別要件，負舉證責任（最高法院48年台上字第824號判例意旨參照）。而事實為法律發生之特別要件者，在消極確認之訴應由被告就其存在負舉證之責任，在其他之訴應由原告就其存在負舉證之責。（司法院院字第2269號解釋意旨參照）。依此意旨，被告楊申州抗辯係因原告之配偶楊松發有違背員工購屋優惠辦法因而於100年3月25日以金門郵局存證號碼000045號存證信函通知原告解除買賣契約（卷第50-51頁），就其主張有解除契約之理由係因原告之配偶違背員工購屋優惠辦法，自應由其就此積極事實負舉證責任。然被告楊申州自認：「為事件單純化，不要舉證，願意單純負賠償責任」（卷第144頁）。則被告楊申州以原告之配偶楊松發違背員工購屋優惠辦法為由，自因其不願意舉證，而無法證實，故難認為真實，何況依兩造簽訂之房價優惠協議書（卷第20頁），係因原告借款予被告楊申州而彼此協議降低房屋總價款為550萬元，亦無被告楊申州所謂員工購屋優惠辦法。
既然被告無法證明原告違反系爭契約，則其以原告之配偶楊松發違背員工購屋優惠辦法作為解除契約之理由，即不存在，因此其於100年3月25日以金門郵局存證號碼000045號存證信函通知原告解除買賣契約，並無正當解除契約之理由，故其所為之解除契約意思表示，並不生效。兩造間之合約，仍繼續有效。
三、有關原告於100年7月11日、12日向被告楊申州購買系爭土地建物，付150萬元後，被告楊申州又於102年3月19日將系爭土地建物出售給被告張瑞麟，並於102年6月20日將系爭房屋移轉登記完畢，此有房屋買賣契約書○○○鎮○○○段○○號○號、18-6號地號、18號-9地號等土地謄本○○○鎮○○○段○○號建號建物謄本影本各乙份為憑（卷第117-120頁、第57-68頁），並經被告張瑞麟到庭證述明確（詳卷第110-114頁），堪認為真實。按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害；前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部分之給付，請求全部不履行之損害賠償，民法第226條定有明文。因此原告與被告楊申州於100年7月11日簽訂之買賣契約，因被告楊申州將系爭土地建物出售給被告張瑞麟，並將契約標的物之一系爭房屋移轉登記給被告張瑞麟所有，為調和房屋與土地之利用關係，使房屋所有權與土地利用權得為結為一體，以維持房屋所有權之安定性，避免危害社會經濟，及被告楊申州已將系爭建物移轉登記給被告張瑞麟所有，被告洪木建就土地之移轉沒有任何意見，且稱法院判決移轉誰就移轉給誰。因此就原告與被告楊申洲之買賣契約而觀，顯然就單純系爭土地之移轉之履行，而缺少系爭房屋移轉登記，對原告已無利益，且衍生更多難解之糾紛，此從原告將訴之聲明，先要求塗銷系爭建物移轉登記，再代位提出移轉系爭土地，最後備位聲明要求債務不履行之損害賠償即明。足認原告與被告楊申州之買賣契約，因系爭建物之移轉完畢而成為部分給付不能，就其他部分之履行，於原告無利益時，原告已拒絕該部分之給付，請求全部不履行之損害賠償，是以原告與被告楊申州之買賣契約已全部給付不能，足堪認定。參照上開規定，原告僅能將請求移轉系爭土地建物之給付之訴轉換為債務不履行之損害賠償之訴，故原告之先位之訴，因買賣標的物之移轉而給付不能，且係因被告楊申州無正當理由解除系爭契約，所為之解除契約係不合法，故本件應可歸責於債務人即被告楊申州之原因而給付不能，原告請求被告楊申州移轉系爭房屋所有權，自難准許，而僅能就訴求全部不履行之損害賠償，即備位聲明本院應予以審理。
四、按侵權行為，即不法侵害他人權利之行為，屬於所謂違法行為之一種。債務不履行為債務人損害債權之行為，性質上雖亦屬侵權行為，但法律另有關於債務不履行之規定，故關於侵權行為之規定，於債務不履行不適用之，業經本院著有43年台上字第752號判例（最高法院70年度台上字第3953號裁判要旨）。亦即侵權行為，即不法侵害他人權利之行為，屬於所謂違法行為之一種。債務不履行為債務人侵害債權之行為，性質上雖亦屬侵權行為，但法律另有關於債務不履行之規定，故關於侵權行為之規定，於債務不履行不適用之。本件被告楊申州為系爭建物之出售人，依其與原告所簽訂買賣契約，負有移轉系爭房地給原告之義務，惟被告楊申州未依約履行，而將系爭房地另外出售給被告張瑞麟，致原告受有損害，此為原告主張之事實，自應由被告楊申州負損害賠償責任，被告楊申州亦自認願系爭預售屋買賣契約第23條負損害賠償責任。故原告主張依民法第184條第1項之法律關係撤銷被告楊申州與張瑞麟之買賣契約，且代位被告楊申州請求被告洪木建依照其等合建契約法律關係，移轉系爭土地之所有權，即屬不應准許。
五、被告張瑞麟與被告楊申州以870萬元（契約書簽立總價920萬元）購買系爭房地，張瑞麟並已交付30萬元之簽約金，且系爭建物亦已移轉登記給被告張瑞麟等情，為原告、被告等所不爭執，且有房屋買賣契約書影本可憑（卷第117-120頁），堪認被告張瑞麟確實向被告楊申州購買系爭房地為真實。至於原告主張：「被告楊申州故意損害原告之債權，讓系爭建物陷於給付不能使原告無法請求移轉，在與被告張瑞麟約定之條件尚未成就前詐騙被告張瑞麟，致被告張瑞麟陷於錯誤而同意其以買賣為原因向地政局申請移轉過戶，並於102年6月20日為移轉登記」一情，為被告張瑞麟所否認，辯稱其確實與被告楊申州簽訂房屋買賣契約購買系爭房地，其為保障自身買賣之權益，故與如何付款無關等語。足見被告張瑞麟並沒有為被告楊申州所詐欺，原告執意認定被告張瑞麟為被告楊申州所詐欺，欲撤銷其等買賣契約，自難採信。除此之外，原告自即未舉證被告楊申州出售系爭房地給被告張瑞麟有何詐欺而有得撤銷之原因，其得以詐欺為由撤銷被告楊申州與張瑞麟之買賣法律關係。如前所述，債務不履行為債務人侵害債權之行為，性質上雖亦屬侵權行為，但法律另有關於債務不履行之規定，故關於侵權行為之規定，於債務不履行不適用之。原告主張其自可依民法第184條第1項之法律關係，請求被告楊申州、張瑞麟塗銷其所為移轉登記，是原告追加先位訴之聲明第1項第2頁之聲明，自難准許。同樣，被告楊申州依合建契約要求被告洪木建移轉土地登記給被告張瑞麟，合於法律之規定。被告楊申州僅因未履行其與原告之買賣契約而應負債務不履行，並非原告可以被告楊申州侵害其債權為由，代位被告楊申州要求被告洪木建移轉土地所有權。故其要求被告洪木建移轉系爭土地所有權，自難准許。被告洪木建可依被告楊申州之要求，就其等之合建契約法律關係，將系爭土地移轉登記給被告張瑞麟，附此說明。
六、被告楊申州已將系爭土地建物交付與被告張瑞麟居住使用，已如前述。經查，被告楊申州依其與被告張瑞麟之買賣契約本負有交付系爭土地建物與被告張瑞麟，並於可得移轉時，移轉為被告張瑞麟所有之義務，非得任意索回該土地。本件係因被告楊申州「一屋二賣」，其選擇履行與被告張瑞麟簽定之契約，就已不能履行交付系爭建物土地與原告之義務，則被告楊申州因可歸責於自己之事由，致給付不能，堪予認定。按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害；前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部分之給付，請求全部不履行之損害賠償，民法第226條定有明文。另損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，此於同法第216條第1項亦有明文規定（詳最高法院71年度台上字第1548號裁判要旨）。又物之出賣人固有使買受人取得該物所有權之義務。惟買賣契約成立後，出賣人為二重買賣，並已將該物所有權移轉於後之買受人者，移轉該物所有權於原買受人之義務，即屬給付不能。原買受人對於出賣人僅得請求賠償損害，不得請求為移轉該物所有權之行為（參看30年上字第1253號判例），合先敘明。因此原告僅能請求被告楊申州債務不履行之損害賠償，其請求被告楊申州塗銷系爭房屋之移轉登記，要求被告楊申州、洪木建移轉系爭房屋、土地，應無理由，自難准許。
七、承上所述，原告可向被告楊申州請求債務不履行之損害賠償。因此原告主張應依民法第216條1項所受損害規定，請求已給付之自付款150萬元，依同法第216條2項規定之所失利益，即被告楊申州將係爭房屋出售給被告張瑞麟的市價870 萬，扣除出售給原告之價格為550萬元之差價320萬元（000-000＝320），合計470萬元（150＋320＝470）之損害金額等情，被告楊申州雖自認願負損害賠償之責，但辯稱應依照兩造所簽訂系爭契約第23條之所載總價15%違約金上限云云，經查：
㈠系爭預售屋買賣契約第23條第1項約定：「賣方（指被告
楊申州）違反『主要建材及其廠牌、規格』『開工及取得使用執照期限』『賣方之瑕疵擔保責任』」之規定者，即為賣方違約。」、同條第2項約定：「賣方有前款違約情事之一者，買方得解除本契約；解約時賣方除應將買方已繳之房地價款退還買方，如有遲延利息應一併退還，並應同時賠償房地總價款百分之十五之違約金。但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限。」、同條第3項定有：「買方違反有關『付款條件及方式』之規定者，賣方得沒收依房地總價款百分之十五計算之金額。但該沒收之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限。買賣雙方並得解除本契約」、同條第4項約定：「買賣雙方當事人除依前二款之請求外，不得另行請求其他損害賠償」有系爭預售屋買賣契約書在卷可憑（卷第28頁），堪認被告楊申州抗辯兩造有上開總價15%違約金上限之約定屬實。㈡原告主張其已給付之自付款150萬元，被告楊申州將系爭
房屋出售給被告張瑞麟的市價870萬，扣除出售給原告之價格550萬元之差價320萬元，合計470萬元等情，如上所述，為兩造所不爭執，堪認為真實。
㈢又民法第349條規定：出賣人應擔保第三人就買賣之標的
物，對於買受人不得主張任何權利。所謂不得主張任何權利，例如不得主張不動產所有權上之地役權、地上權、典權、抵押權，動產所有權上之質權、留置權等是。本件被告楊申州顯非違反出賣人之權利或物之瑕疵擔保責任，而係因一屋二賣無法履行契約，所應負擔債務不履行之損害賠償責任，自非適用系爭預售屋買賣契約第23條之約定。
又其同條第4項約定：「買賣雙方當事人除依前二款之請求外，不得另行請求其他損害賠償」，顯然事前要求他人捨棄應有之權利。經查被告楊申州為建築營造商，係專門建築房屋出售為業之人，對於自己之債務不履行之責任，要求承買人即原告在訂約之際即捨棄債務不履行之損害賠償請求權，對於其應負之出賣人之義務，即移轉系爭土地建物，並交付使用之義務，因承買人之捨棄而欠缺任何約束力，此契約條款之約定，對承買者即原告而言，顯失公平，而無效。本件因可歸責於債務人之事由致給付不能者，債權雖仍存在，但其內容已變為損害賠償請求權，不復以原定之給付為標的，此觀民法第266條第1項之規定自明。既係以損害賠償請求權代替原定之給付，如其給付為特定之標的物，則其損害額以該標的物應有之市價計算，則被告楊申州於102年3月19日以870萬元將系爭土地建物出售給被告張瑞麟，系爭土地建物之市價以870萬元認定，應為合理。從而原告主張被告楊申州就系爭預售房地買賣契約有給付不能之債務不履行情事，應負損害賠償責任，核屬有據。損害賠償金額之計算部分即如原告之主張，依民法第216條1項所受損害為已給付之自付款150萬元，依同法第216條2項所失利益為被告楊申州將係爭房屋出售給被告張瑞麟的市價870萬，扣除出售給原告之價格550萬元之差價320萬元，合計470萬元（150＋320＝470）。
㈣綜上，當事人提起預備合併之訴，係以先位之訴無理由為
停止條件，請求法院就備位之訴為裁判，故法院應就先位之訴先為審判，必待先位之訴無理由時，始得就備位之訴為裁判。查本件原告先位之訴主張撤銷被告張瑞麟遭詐欺之意思表示，而請求塗銷系爭建物移轉登記，因被告楊申州並無使用詐術陷被告張瑞麟於錯誤而購買系爭土地建物、被告張瑞麟亦無受詐欺等情事，且系爭建物對被告張瑞麟已履約完畢，故原告先位之訴之請求並無理由，本院自應就原告備位之訴加以裁判。而原告備位之訴主張依民法第226條第1項、第2項之規定，請求被告楊申州賠償給付不能之損害賠償470萬元部分，承前所述，為有理由，自應准許。
八、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。民法第229條第1項、第23 3條第
1 項前段分別定有明文。另應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第203條亦規定甚明。從而，原告依據民法第226條第1項、第2項之規定，請求被告楊申州賠償給付不能之損害賠償470萬元，及自追加訴狀繕本送達翌日即102年8月3日起至清償日止按年息5％計算之利息（卷第136頁），為有理由，應予准許。
九、綜上所述，原告先位之訴依民法第184條第1項、系爭預售屋買賣契約第13條第242條、買賣法律關係等規定，訴請被告楊申州、張瑞麟應塗銷系爭建物之登記，並請求移轉系爭建物之登記，及請求被告洪木建移轉系爭土地之所有權，均無理由，應予駁回；另備位之訴部分，原告依民法第226條第1項、第2項規定，請求就被告楊申州因給付不能之債務不履行之損害賠償總計470萬元，及自追加訴狀繕本送達翌日即
102 年8月3日起至清償日止按年息5％計算之利息（卷第136頁），洵屬有據，應予准許；其餘請求，則無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，其餘兩造協議爭點、主張、陳述暨所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
十一、本件原告備位之訴部份，兩造陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。
十二、裁判費負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 102 年 8 月 27 日
民事第一庭 法 官 張珈禎以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 8 月 27 日
書記官 顏樹文