福建金門地方法院民事判決 102年度重訴字第15號原 告 楊雅璧訴訟代理人 曹宗彝律師複 代理人 鄭崇煌律師被 告 冠峯建設有限公司法定代理人 許燕輝訴訟代理人 吳奎新律師上列當事人間請求確認買賣關係存在等事件，本院於民國103年2月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣壹拾貳萬貳仟元由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項定有明文。本件原告起訴時，以禾邦建設有限公司（下稱禾邦公司）為被告，嗣於民國 102年11月26日言詞辯論時，當庭撤回對禾邦公司之訴訟，並徵得禾邦公司訴訟代理人楊忠尉之同意（本院卷一第 152頁），核與首揭規定相符，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：伊向被告購買○○○鎮○○段 ○○○○號祥瑞臻寶雙電梯公寓大樓6樓A1戶」，並於99年3月8日、10月4日先後支付訂金及簽約金各新臺幣（下同）30萬元，嗣於99年 9月29日簽訂房地買賣契約書（含預售屋買賣契約書及土地買賣契約書，該建案起造人原為被告，其後賣予禾邦公司，由禾邦公司與原告締約，嗣因禾邦公司與被告間存有債務糾紛，再由禾邦公司賣回予被告，並由被告為契約承擔，且經伊承認）。依該預售屋買賣契約書第2條第2項約定，伊所購買之房屋為金門縣政府(99)府建造字第03901號建造執照核准之6樓A1戶。其後整地過程發現基地下方存有歷史建築之金城民防坑道，故於100年 8月1日由禾邦公司辦理第一次變更設計而獲發(100)府建造字第04361號建造執照，繼於101年1月19日由被告辦理第二次變更設計而獲發(101)府建造字第04538號建造執照。雖有前揭建造執照變更之情，然最初(99)府建造字第 03901號建造執照並未遭撤銷，被告自有履約義務。
爰依確認訴訟及買賣契約之法律關係，請求被告為履約。並先位聲明：㈠確認兩造間就坐落金門縣○○鎮○○段 000地號，金門縣政府(101)府建造字第04538號建造執照之建築物
6 樓A1戶之房地買賣關係存在。㈡被告就坐落金門縣○○鎮○○段 ○○○○號，金門縣政府(101)府建造字第04538號建造執照之建築物取得使用執照並辦理第一次所有權登記後，應將上開建築物 6樓A1戶及其坐落基地應有部分登記予伊。惟倘認系爭房地買賣契約因可歸責於被告之事由致給付不能而無法履約，致伊先位聲明無理由時，另依買賣契約及民法第249條第3款、第226條規定，請求被告加倍返還訂金120萬元，並賠償所失利益630萬元（被告其後將6樓A1戶賣予第三人之售價為1250萬元，扣除兩造間之約定售價 620萬元後，履行利益之損害為630萬元），合計750萬元。並備位聲明：㈠被告應給付 750萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：兩造先前所約定購買之預售屋即祥瑞臻寶公寓大樓 6樓A1戶，已因開挖地基時發現下方有金城民防坑道通過及金門縣政府撤銷原容積移轉許可，整棟大樓辦理變更設計而有不同。換言之，新大樓雖同有 6樓A1戶之規劃，但整體建物之地上及地下樓層數、高度、戶數、面積均有不同，原告無法依原締約條件主張購買變更設計後、加大坪數之 6樓A1戶，原先契約實已陷於給付不能。另兩造預售屋買賣契約書第19條規定：「如因天災、事變、政府法令變更或其他不可抗力之事由，致本契約房屋不能繼續興建時，雙方同意解約。」今兩造締約時經金門縣政府以(99)府建造字第 03901號建造執照核准興建之房屋既已無法興建而須變更設計，伊自得解除契約。更何況兩造原先之買賣標的實因金門縣政府核准建造執照後，整地開挖才發現基地下方有民防坑道經過而無法以原建案興建，為不可歸責於伊之事由。既屬不可歸責之給付不能，原告請求加倍返還訂金並賠償所失利益，即無理由等語，資為抗辯，並聲明：㈠駁回原告之訴。㈡備位聲明如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、法院之判斷：㈠兩造不爭執之事項：
1.兩造曾於99年9月29日，就金門縣○○鎮○○段○○○○號上方之公寓大樓6樓A1戶，簽訂買賣契約。
2.原告曾於99年3月8日，支付房地訂金30萬元予被告。
3.原告曾於99年10月4日，支付房地簽約金30萬元予被告。
4.被告於100年8月29日，以買賣契約概括承受禾邦公司於本案之契約當事人地位，並已轉知原告，且經原告承認。
5.金門縣政府於99年5月21日，核發(99)府建造字第03901號建造執照，核准建造地上9層地下2層1幢1棟27戶之建物。
6.金門縣政府於100年8月11日，核發(100)府建造字第04361號建造執照，核准建造地上10層地下1層1幢1棟18戶之建物。
7.金門縣政府於101年1月19日，核發(101)府建造字第04538號建造執照，核准建造地上10層地下1層1幢1棟18戶之建物。
8.金門縣政府於101年10月22日，核發(99)府建造字第03901號建造執照，核准建造地上10層地下1層1幢1棟18戶之建物。
9.金門縣政府於102年10月 7日，核發(99)府建造字第03901號建造執照，核准建造地上10層地下1層1幢1棟17戶之建物。
10.針對99年5月21日(99)府建造字第03901號所核准之容積移轉許可，金門縣政府以99年12月21日府建都字第0000000000號函指出涉及民防坑道工程疑義，撤銷先前核准之容積移轉許可。
11.被告已於100年10月7日，委由吳奎新律師發函解除系爭買賣契約，並已由原告收受。
㈡原告主張系爭買賣契約並無給付不能情事，被告仍須依約履
行，且縱已給付不能，亦屬可歸責於被告之事由所致，被告負有加倍返還訂金並賠償原告所受損害及所失利益等情，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件爭點厥為：兩造間就金門縣政府(101)府建造字第04538號建造執照之建物 6樓A1戶之買賣關係是否存在？被告應否將該戶及其坐落基地之應有部分移轉登記予原告？原告請求加倍返還訂金及履行利益之損害賠償，有無理由？分述如下：
1.兩造間原有買賣標的已不存在，原買賣契約已陷給付不能，且兩造並未對現有標的再次達成買賣合意或有何被告繼受禾邦公司加減帳計算以買賣現有標的之情：
⑴依本院調取之系爭建案歷次變更設計之建造執照所示，(99)
府建造字第03901號建造執照係核准建造地上9層地下2層1幢
1 棟27戶之建物；(100)府建造字第04361號建造執照係核准建造地上10層地下1層1幢1棟18戶之建物；(101)府建造字第04538號建造執照係核准建造地上10層地下1層1幢1棟18戶之建物；第3次及第4次變更設計雖均沿用最初之(99)府建造字第03901號為文號，惟第3次變更設計係核准建造地上10層地下1層1幢1棟18戶之建物，第4次變更設計係核准建造地上10層地下 1層1幢1棟17戶之建物。有本院調取後影印附卷之歷次建造執照（本院卷一第 128、137、140、142、146頁）在卷可資為據，復為兩造所不爭執。堪信系爭建案曾經 4次變更設計，且最初締約時規劃地上9層地下2層共27戶之建案，經歷次變更設計後，已改為地上10層地下 1層共17戶之建案，室內面積及格局已存顯著變化等情。原告亦不諱言：依締約時之設計，6 樓有3戶，伊購買其中A1戶，變更設計後，6樓已減為2戶，每戶坪數加大等語（本院卷二第199頁）。鑑於影響房屋交易價格最直接之「房屋面積」已變更，且整棟建案之興建無論就地上、地下之樓層數、戶數亦已全面變更，被告已非依原契約預定之 6樓A1戶方式為興建。甚可謂最初(99)府建造字第03901號建造執照核准建造之地上9層地下
2 層27戶建物根本未曾興建。則在兩造預售屋買賣契約書（本院卷一第23至27頁）未曾約明如何處理建案變更，兩造亦未事後磋商、另行達成買賣合意之情形下，能否認為原告仍可以原締約條件，請求被告讓與「加大」及格局變更之 6樓A1戶，要非無疑。又原契約標的早因變更設計、無法施作而不存在，故原告依最初核准建造27戶之(99)府建造字第03901號建造執照，請求確認變更設計後僅准建造18戶之(101)府建造字第04538號建造執照中6樓A1戶之買賣關係存在，顯有疑義。至原告引預售屋買賣契約書第12條第 2項圖說變更之規定，認於本案亦有適用，被告應出售變更設計後加大之 6樓A1戶等語。惟查，該約定（見本院卷一第25頁）僅提及圖說變更，並未提及整體建案變更時「價金應如何增補」。本於買賣標的變更本應就價金另行合意、另外締約之契約法理，縱適用該約定，仍無解於兩造未就加大之 6樓A1戶議定明確價金、另訂買賣契約之情（認定詳見下⑵），故認原告之主張難以採認。
⑵原告雖稱：針對房屋面積加大部分，曾與禾邦公司「口頭約
定」按原價金與房屋面積之比例，加給價金後買受。此加減帳計算方式雖未載明於禾邦公司與被告間之建案讓售契約書，然禾邦公司曾「私下徵詢」被告公司法定代理人許燕輝，並獲許燕輝同意承擔此加減帳計算方式，伊自得給付價差，請求繼續履約等語。惟被告明確表示許燕輝未曾聽聞有此加減帳計算方式，更未同意等語。查禾邦公司與被告間之土地買賣暨建案讓售契約書第8條第4項僅提及原建案未退屋之訂戶，其預售屋買賣契約書之權利義務由被告概括承受，並無何加減帳計算方式之約定，有該契約書 1紙（本院卷二第92頁反面）在卷可稽。其僅言明概括承受原預售屋買賣契約書之權利義務，並未提及禾邦公司另與原告存有加減帳之約定，或被告願受加減帳約定之拘束甚明，自難認原告前揭主張為可採。蓋倘禾邦公司與原告間確有此重大約定，衡情應與締結房屋買賣契約同等慎重而有書面可考，並載明核算後應增加之價金以資為據，惟並無此書面存在。甚至被告質疑如此重大事項倘禾邦公司確曾答應，至少應已議定一明確應增加之金額並簽訂補充契約，然原告及證人即代表禾邦公司締約之楊忠尉竟皆無法說明該確切金額為何，顯違常理，又豈能命伊承擔於建案讓售契約書中無法查知或查證之契約義務等語（本院卷二第 225頁）。原告僅答稱與禾邦公司係約定按增加面積為加減帳計算等語（本院卷二第 226頁）。益顯原告與禾邦公司間或曾提及面積增加與價金增加之議題，然並未明確約定「應增價金之數額」，亦未簽訂補充契約以表彰兩造確已合意之事實。衡諸房屋買賣乃重大交易行為，就房屋室內面積、整棟大樓重新變更設計及價金之增補均屬契約重要之點，竟無何補充契約備考，而僅流於原告與禾邦公司間之私下約定（究係口頭約定或僅商議而仍未合意，均無由確認），容與一般人買賣不動產謹慎小心、遇有重大交易內容變更均以書面記載以維雙方權益之交易常情未符。且倘許燕輝確曾答應承受此加減帳計算方式，則禾邦公司與被告間之建案讓售契約書中當有跡可尋，不至於如該契約書第 8條第 4款僅提及概括承受原「預售屋買賣契約書」之權利義務關係。是原告既未能舉證證明兩造間曾對現有標的（即面積加大後之 6樓A1戶）再次達成買賣合意或確有加減帳計算之約定，自堪認兩造間並未對現有標的達成買賣合意或有何被告繼受禾邦公司加減帳約定之情。
⑶兩造間既未就現有標的另行磋商締約，原契約標的亦因變更
設計而不存在，當認兩造間就(101)府建造字第04538號建造執照核准興建之建物 6樓A1戶之買賣關係並不存在，被告亦不負有將該戶及其坐落基地之應有部分移轉登記予原告之義務，且兩造間針對最初(99)府建造字第 03901號建造執照所核准興建之6樓A1戶之買賣契約已陷給付不能。
2.該給付不能無法歸責於被告：針對99年5月21日(99)府建造字第03901號所核准之容積移轉許可，金門縣政府以99年12月21日府建都字第0000000000號函指出涉及民防坑道工程疑義，撤銷先前核准之容積移轉許可，為兩造所不爭執，並有本院調取之金門縣政府上開函文1紙（本院卷一第 132至133頁）附卷可參。經證人楊忠尉證稱：金門縣政府核發最初之(99)府建造字第 03901號建造執照後，伊已申報開工，並在現場整地及放樣。但整地過程挖開土方卻發現基地旁有一塊混凝土構造物，經探勘疑似為金城民防坑道，便發文通知縣政府。待縣政府確定為民防坑道後，隨即與伊召開協調會議，指明民防坑道是金門重要觀光景點，無法移除，要求變更設計。伊為避開民防坑道，便把原訂地下2樓之設計變更為只蓋地下1樓，且調整上方建物之容積、結構及格局等語（本院卷二第 6頁）。由此可知，禾邦公司、被告及金門縣政府在系爭土地整地開挖前，均不知基地下方有金城民防坑道通過，方有金門縣000000000
00 00000號建造執照核發之情。審酌金門縣政府建設處建築管理科為主管金門地區所有建物管理及建照核發之機關，具有包含民防坑道位置在內之一切建物資料及建管專業，仍於審查後准予核發上開建造執照。自堪推認系爭建物下方有民防坑道經過，須召開協調會議並變更設計等節，均非被告於繪設建築圖或締結買賣契約當時所能預見，毋寧應解為非經實際開挖土方，殊難想像基地下方或一隅會有民防坑道經過而須面對縣政府要求變更設計之壓力。準此，兩造所簽訂之預售屋買賣契約書既因變更設計而陷於給付不能，且該變更設計係源自開挖基地發現民防坑道所致，並非被告事前所得預見，當認該給付不能之原因無法歸責於被告。是既屬不可歸責於被告之給付不能，則原告依民法第249條第3款、第226條、第216條規定，請求加倍返還訂金並賠償所失利益，即無所據，應予駁回。
3.綜上所述，兩造間原預售屋買賣契約書之契約標的已不存在，為給付不能。該給付不能係因變更設計所致，而變更設計乃起因於開挖地基發現民防坑道所致。該事由即便縣政府專責人員審查建造執照時亦未發現，自難認被告事前已得預見。且變更設計將增加建築成本，恐亦非被告所願，故認該給付不能之事由不可歸責於被告。又兩造並未對現有標的再次達成買賣合意或有何被告繼受禾邦公司加減帳計算以買賣現有標的之情。原告亦無法提出曾與禾邦公司約定加減帳計算之書面或曾支付該增加價金之紀錄，實難認原告所稱曾與禾邦公司約定加減帳計算並為被告所繼受乙節為可採。從而，原告依民事訴訟法第247條第1項及民法第348條第1項規定，先位主張兩造間就坐落金門縣○○鎮○○段 ○○○○號，金門縣政府(101)府建造字第04538號建造執照之建築物 6樓A1戶之房地買賣關係存在；被告應就坐落金門縣○○鎮○○段○○○ ○號，金門縣政府(101)府建造字第04538號建造執照之建築物取得使用執照並辦理第一次所有權登記後，將上開建築物 6樓A1戶及其坐落基地應有部分登記予原告。另依民法第249條第3款、第226條及第216條規定，備位主張被告應加倍返還訂金120萬元並賠償所失利益630萬元，合計 750萬元。核無理由，均應駁回。又本件原告備位之訴既經駁回，其假執行之聲請自亦失所附麗，應併予駁回，附此敘明。
四、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件結論不生影響，爰不逐一論述。原告雖聲請傳喚禾邦公司股東蕭進和，欲證明其曾私下跟被告公司法定代理人許燕輝口頭約定由被告承擔與原告間之加減帳計算方式。惟該部分影響被告權益甚鉅，卻未經原告與禾邦公司簽訂補充契約，亦未於禾邦公司建案讓售契約書中載明，實難認就此加減帳計算方式確已達成合意並為被告所繼受。且禾邦公司原同列被告，本與現有被告利益相反，存有推諉卸責可能，現已因原告撤回對其訴訟而置身契約權利義務之外，作何證述概與之無涉，卻均須由被告承擔，更與被告間有複雜交易糾紛，有證人楊忠尉證述（本院卷二第7至8頁）在卷可參。另蕭進和曾為刑案被告，經檢察官於偵查中傳喚許燕輝到庭證述，本院已電詢地檢署查明無訛（本院卷二第 215頁）。許燕輝復陳稱該次證述不利於蕭進和等語（本院卷二第 224頁）。考量蕭進和有無告知許燕輝並獲同意，為單方證述，無法檢驗覈實，即令具結，亦同虛設；且蕭進和證言憑信性無由確保，反易淪為各執一詞，無助事實釐清。併審酌原告與禾邦公司間並無「應增價金數額」之明確約定，亦未簽訂補充契約，且禾邦公司與被告間之建案讓售契約書僅提及概括承受「原預售屋買賣契約書」之權利義務關係，而別無加減帳計算之約定。凡此客觀證據所顯現之證明強度，遠高於蕭進和真偽難辨之單方證述，故認蕭進和無傳喚必要，併予指明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。本件訴訟費用額，依後附計算書確定如主文所示金額，爰命敗訴之原告負擔之。
中 華 民 國 103 年 3 月 11 日
民事第二庭 法 官 王鴻均以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須按對造人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 3 月 11 日
書記官 黃莉君計 算 書項 目 金額（新臺幣）第一審裁判費 12萬2000元合 計 12萬2000元