福建金門地方法院民事判決 103年度訴字第41號原 告 梁玉珍訴訟代理人 張耕豪律師被 告 常鼎營造有限公司法定代理人 許清綉訴訟代理人 陳素鶯律師上列當事人間請求給付違約金事件，於民國104年4月13日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意者、請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。不在此限，民事訴訟法第255第1項第1、2、3、7款、第2項定有明文。本件原告於民國103年6月6日聲請支付命令時，原係請求被告給付新台幣（下同）4,372,795元及法定利息，後於言詞辯論減縮聲明請求1,570,967元及法定利息。核其請求之基礎事實同一，並不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，且被告於上開訴之變更亦無異議，而為本案之言詞辯論，視為同意變更，依上開法條之規定，應予准許。
乙、實體方面
壹、原告主張之事實
一、依原告與被告於民國98年10月24日簽訂「金門常鼎樸園委託興建契約書」（下稱：本件興建契約），原約定總價為470萬元，追加後為5,398,512元。使用執照之開工日為99年12月21日，依本件契約第6條第1項，本件工程應於開工日起450日曆天內完工即應為101年3月15日（計算式＝99年12月21日+450日曆天）。然本件工程迄至今日仍未驗收完工，故就本件工程遲延完工乙事，被告自需依系爭契約第17條第1項給付原告「逾期違約金」。
二、依本件興建契約第6條第1項約定450日工作天完工，依被告主張本件工程應依勞動基準法第36條所定之例假日64天、第37條規定勞工之休假日27日及該法施行係第23條應放之紀念日，應扣除91天（64＋27＝91），本件工程應於101年6月14日完工。則本件工程於101年6月14日完工，至102年6月13日取得使用執照，逾期364日，扣除上開例假日、休假日共73日，被告共逾期291日，被告尚須給付1,570,967元｛計算式＝系爭契約總價×千分之一×違約天數＝5,398,512×（1/1
0 00）×291｝（小數點以下四捨五入）予原告。倘認本件違約金為損害賠償預定違約金仍有過高之情（此為假設之詞），則被告至少應賠償本件工程總價之20%之違約金共1,079,702元。
三、對被告陳述之答辯㈠就坐落金門縣○○鎮○○段○○○○○○○號之金城常鼎樸園集
村新建工程（下稱：本件工程）中「施工建築房屋編號A5號」（門牌號碼：金門縣○○鄉○○路○段○○○巷○弄○○號）（下稱：本件房地），原告與『李養生』與『常鼎營造有限公司』」共同簽訂「常鼎樸園新建工程」合約以資規範。
㈡就本件房地之購買及興建，原告係與李養生與被告就本件
房地於98年10月24日共同簽訂「土地買賣契約書」（下稱：本件土地買賣契約）以及「金城常鼎樸園委託興建契約書」（下稱：本件興建契約）。因廣告文宣上「市內電話號碼、手機號碼、辦公地址」相同，且被告及李養生委由訴外人李泰德代理出面簽約」及「98年11月4日交簽約金10萬元，由李泰德代理收取等情，可推論原告與李養生、被告共同簽訂本件土地買賣契約、興建契約等情。就本件工程之進行，李養生、李慧艷及李泰德皆為被告之使用人。
㈢依本件土地買賣契約第8條及本件興建契約之「連帶不可
分之關係」，原告等原始起造人須擔任工程之起造人，對外行文係以本件原始起造人名義為之，然本件工程之進行，仍係依原告與被告之內部約定，由被告負起全責。李養生應負責本件買賣契約第8條之義務。原告謹為本件工程之「形式上起造人」，而本件工程之設計、規劃及相關執照（如建築執照）之申請，皆由訴外人李養生及被告共同負責。
㈣被告逾期完工並無可免責事由，被告亦自認本件房屋工程之延宕係可歸責於被告：
⑴被告與李養生於未告知原告同意下，替換原始建造上之
起造人及未按建照上之設計圖施工，致生本件工程之延宕。有原始起造人梁惠綾之證詞及依張元駿建築師完成建築設計圖取得本件工程之原始建照及原告為原始起造人之要件可證。
⑵倘李養生就本件工程開工後之相關興建手續亦須統籌申
請及辦理，被告與李養生亦未告知原告而未取得原始起造人之原告等同意下，私自替換。
⑶依照本件契約第6條第1項、第16條、第8條第5項之約定
，應得到本件工程之原始起造人同意就興建事宜為變動後，李養生始得就本件工程行政上之變動為申請及辦理。被告及李養生應告知原告原始建照上起造人相關變動是否會造成工期延宕，以及會造成多少工期之延宕，且原始起造人就展延工期乙事亦須同意，原告方得將相關文件或證件交由李養生辦理相關行政上之變動。
㈤「金門常鼎樸園集村農舍」建案共有兩期工程（99府建造
字第04038號、100年度府建造字第04283號），原告購買為第1期工程，第2期開工較晚。本件工程於100年9月底停工而造成工程延宕，係因被告欲將「金城常鼎璞園集村農舍」建案之兩期工程即99年府建造字第04038號之本件工程及100年府建造字第04283號另案工程一起施工，以節省被告所支出之勞力、時間及費用，讓兩件工程可同時取得使用執照。故被告於100年9月停工，以待第2期工期與第1期工程之系爭工程進度相當時再一起施工，以節省被告需支出之人事、建材等成本費用。請調閱100年度府建造字第04283號之全部資料。
㈥建築執照上之起造人之變更未經原始起造人同意外，另「
污水處裡設施變更為家戶接管」於101年12月3日提出聲請，而主管機關於101年12月6日隨即核可，本件工程不可能因上開「污水處裡設施變更為家戶接管」而造成工程延宕。「污水處裡設施變更為家戶接管」係被告逾期施工下，就「金城常鼎璞園集村農舍」建案之兩期工程所有建物變更。
㈦被證4並無法得知本件工程於100年9月13日申報勘驗後即
停工。本件工程擬變更起造人設計與本件工程於100年9月13日申報勘驗後即停工之關聯性？被證2第6頁建照變更概要附表，本件工程於102年2月04日核准變更設計時，本件工程件度已達90%，惟無法得出被告主張本件程進行至100年9月間，工程進度已達90%。本件工程於動工後，被告因將本件工程之相關建物轉售他人，致原始起造人及相對應農用配地需更改而造成工程之延宕。
㈧本件工程係於101年5月4日向金門縣政府請求變動起造人
名單，而於101年7月2日金門縣政府同意起造人名單變動，然為何被告於100年9月即將本件工程停工？另起造人名單變動會造成本件工程之進行（停工）之法令依據？本件工程起造人名單變動與本件工程並無關連，起造人及相對應農業配地之變更僅係行政手續。
㈨依據原證15未照原建築執照先行施工而罰被告，可知被告
皆依據變更後之圖說作為施工依據，故本件工程變更設計與本件工程逾期完工無關。又本件工程於101年3月15日即屬逾期，上述工程之申請卻發生於000年00月0日，被告以上述工程施工造成施工遲延說詞係故意誤導法院。再化糞池改為家戶接管依工程實務可以節省工程進度。另被告未說明上開工程會造成多少工期之增加。被告亦未曾與原告就合理工期天數為展延，應是上述工程無礙於工程進度之進行，故被告於給付遲延下才未要求上述部分工期之展延要求。
㈩被告故意未提出全部之施工日誌及監工日誌，故被證10光
碟內之建築物施工日誌內容，無法證明被告就本件工程之遲延免責。被告僅將99年12月21日至100年9月30日施工進行狀況加以紀錄，應命被告提出100年10月1日迄今施工日誌全部加以提出。倘依被告主張於102年6月13日完工，亦應命被告提出100年10月1日至102年6月13日施工日誌。否則應依據民事訴訟法第345條第1項規定，認定被告將相關施工日誌加以藏匿。
被告並未提供圖說，使原告得以確認本件工程已經完工。
雖使用執照記載102年6月13日，但應是被告與其使用人李養生所決定及進行，為被告單方向主管機關登記之日期，本件工程是否達於完工，仍須視驗收結果而定。而本件工程因被告拒絕提供驗收相關文書資料等可歸責於被告事宜，致無法行驗收程序。依被告之存證信函知悉，尚未安裝門窗而未達完工狀況。依本件契約第7條第1項約定，本件房地門窗需架設完畢始稱完工。被告並未依本件興建工程約定進行限期催告，準此以言，本件工程並無視為驗收情事。
依本件興建契約第13條第1項之約定，就本件工程之驗收
，原告已多次催告被告提供必要協助，然被告卻拒不為之。倘本件工程已處於可驗收狀況（此為原告假設之詞），惟被告並未再「限期7日催告」原告需配合辦理驗收，進而，本件工程迄至今日並無系爭興建契約第13條第1項所稱「視為驗收」情事：依前述原證3號及原證6號內容，就被告主張「甲方（註：原告）超過約定驗收期限不為配合辦理驗收」乙事，被告並未再進一步催告原告需限期回應。2.準此以言，倘本件工程有被告主張已處於驗收之適格，惟被告並未再「限期7日催告」，原告需配合辦理驗收，進而，本件工程迄至今日並無系爭興建契約第13條第1項所稱「視為驗收」。
原告原本爭執施工日期應區分日曆天及工作天，不應扣除
星期例假日、國定假日或其他休息日、紀念日，而於最後言詞辯論期日不再爭執，並減縮聲明。
四、並聲明㈠被告應給付原告1,570,967元，並自支付命令繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
㈡訴訟費用由被告負擔。
貳、被告之答辯
一、查本件工程之建造執照係於99年11月8日核發，99年11月11日領取。依申請集村農舍僅有一張建築執照，各事項均須各起造人配合，為使全案順利執行，訴外人李養生與各起造人簽訂本件土地買賣契約時，即於買賣契約第8條第2項、第3項、第6項為特別約定，委由李養生統籌辦理上開事項、督導全案工程之進行。至李養生辦理上開事項之時程，乃李養生與原告間之履約問題，與被告無涉。李養生並非被告之使用人。
二、被告於99年12月20日申報開工，經金門縣政府核准於99年12月21日開工。嗣因原告等定作人擬變更部分起造人及設計等因素，經向金門縣政府提出申請，金門縣政府於「102年2月4日」核准本件工程第1次變更設計，並核發變更後之建造執照。本件工程隨即於「102年6月18日」完工取得使用執照。
三、本件工程係因原告等定作人擬變更部分起造人及設計等因素，致工期延長，是依本件興建契約第6條之約定，被告自並無逾期完工之情事：
㈠起造人要求配合金門縣政府埋設汙水下水道工程，將污水
處理設施變更為家戶接管，該項變更與原申請核准建築執照內容不符，須先向主管機關申請變更後，始得施作，合計幾日。
㈡起造人變更、起造人配地變更等事項，致系爭集村農舍之
起造人名冊與樓地板事項與原申請核准之建築執照檢附之起造人名冊或內容不符，亦須先向主管機關申請變更，始得據以申請使用執照。
㈢因上開變更申請，故訴外人李養生通知停工，當時被告已
完成主體工程，工程進度達90%，無工可做，且已至準備申領使用執照階段，故暫停施工屬不可歸責於被告之事由。
㈣原告依該特約第8條第2項必須配合李養生辦理與「其他購
買土地之人」之集村興建農舍之手續。是原告僅依李養生指示暫停施工，至李養生與起造人間履約問題，與被告無涉。被告僅係承攬本件集村農舍興建工程，李養生並非被告之使用人。因土地買賣契約與興建契約具有解除終止之連帶不可分關係，故兩份契約簽訂時騎縫處蓋用被告公司之印章。
四、被告完工取得使用執照後，即依本件興建契約第13條第1項之約定，請原告會同辦理驗收，惟迭經催促，原告均未出面處理，被告不得已，遂再於「102年11月20日」寄函催促原告辦理驗收及給付工程款3,309,256元。因原告於「102年11月22日」收到該函文後仍未置理，被告乃再於102年12月5日寄發金門郵局000228號存證信函予原告。則依本件興建契約第13條第1項之約定，本件工程既經被告限期催告，原告仍不處理，自視同已為驗收。職是，原告執原證4號存證信函稱本件工程迄仍未驗收完工，請求被告給付逾期違約金云云，顯無理由。
五、本件興建契約書係原告與被告簽訂者，與訴外人李養生無關。原告提呈之土地買賣契約書，係原告與訴外人李養生簽訂者，與被告無涉至明。乃原告竟稱其係與訴外人李養生及被告「共同」簽訂系爭委託興建契約書、土地買賣契約書。原告所述，顯與事實不符，洵無可採。
六、本件工程係因原告等定作人擬變更部分起造人及設計等因素，致延長工期，而因相關建築執照申請、起造人等變更事項均係由訴外人李養生負責處理。依被證4、5、6申報竣請領使用執照應檢附文件自主檢查表，亦可知起造人變更、農業配地變更，致系爭農舍之起造人名冊或內容不符，須向主管機關申請變更；及配合金門縣政府埋設汙水下水道工程，該項工程，亦必須向主管機關申請變更後，始得施作。
七、本件工程並無逾期完工之情事：㈠本件開工日期為99年12月21日，停工日期為100年9月13日
。本件工程因定作人擬變更部分起造人及設計，而於100年9月13日申報勘驗後即停工，依本件契約第6條第2項之約定，被告不負遲延之責，即停工期間不計入工期。
㈡金門縣政府核准本件工程第1次變更設計：102年2月4日，
完工日期為102年6月13日。兩造並未約定所有日數應計入履約期限，則本件工期自應依勞動基準法第36條、第37條及該法施行細則第23條第1項、第2項約定，扣除勞工每7日中1日休假，及每年國定假日19日。又本件興建契約既然未約定星期例假日、國定假日或其他休息日，是否計入，另於契約中明定，則該等例假日是否計入工期，依民法第98條規定，自應探求當當事人之真意。而在金門地區營造公司承包民間工程，施工期間均有扣除上開例假日之常態。是本件工期雖約定日曆天450日，自應扣除上開例假日。故依勞動基準法第36條、第37條及勞動基準法施行細則第23條第1、2項規定扣除例假日、休假日、紀念日。
㈢本件興建契約約定被告應自開工日起450日曆天內完工。
而自99年12月21日至100年9月13日止，合計為267天，自102年2月4日至102年6月13日止，合計為129天。是自開工日至完工日，合計為396天(267＋129＝396)。則依上開法條規定，扣除七日中至少應有一日之休假57天(396÷7=57,小數點以後四捨五入)及每年國定假日19天,即合計應休假之日期76天(57＋19＝76)，本件工程係約於320日曆天(396－76＝320)完工，因此，本件工程自無逾期完工之情事，甚明。
八、復按「行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」民法第148條第2項定有明文。查本件工程總額530餘萬元，完工迄今已逾一年，原告尚未給付之工程款高達330餘萬元，原告拒不履約，竟反以被告違約逾期為由興訟，其心可議，且顯悖於誠信原則。
九、本件工程確經被告限期催告而視同已為驗收：被告於103年6月18日取得使用執照後，即屢請原告會同辦理驗收並給付剩餘之工程款3,309,256元。因迭經催促，原告均未置理，被告遂再於「102年11月20日」寄函催促原告於102年11月28日辦理驗收並給付工程款。因原告收悉後仍置若罔聞，被告乃再於102年12月5日寄發存證信函催促。被告既已依約完工，自會儘快催促定作人驗收付款，豈可能如原告所述，迄未限期催告原告驗收？原告一再藉詞推拖卸責，洵無足採。
十、實務上竣工認定，採大體上完工之概念，不得因無謂小瑕疵存在，主張未完工，並拒付尾款。是本件契約第6條及第17條所稱之完工，乃指取得使用執照。
十一、所謂驗收，係指定作人於承攬人完成工作後，檢視承攬人完成之工作是否具有約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之範圍。是必承攬人完工後，始生後續驗收之問題，完工與驗收是交屋前後階段，並非同一件事。本件房屋已經完工，原告亦取得所有權狀，實質上已為驗收，被告已交付使用，否則原告如何雇工裝潢室內外、裝設冷氣，並在原車庫位置追加施作一面牆？又本件契約未約定何時交屋。
十二、本件契約第17條之約定，逾期違約金，係屬損害賠償總額預定之性質，係約定被告如逾期「完工」，應負之違約責任，本件工程既無逾期完工之情事，被告自未違約。而退萬步言，倘依原告之主張，本件工程逾期完工(按事實上非如此)，則依該條約定，逾期天數應係計算至取得使用執照之日止，即103年6日18日完工之日止。乃原告竟將「完工」及「驗收」混為一談，主張逾期違約金應計算至被告給付之日止，原告之主張顯屬無據，要無可採。本件契約並無完工後至交屋期間約定逾期違約金，原告請求該期間之違約金，自屬無據。
十三、答辯之聲明：駁回原告之訴。訴訟費用由原告負擔。如受不利判決願供擔保免為假執行。
參、兩造不爭執事項
一、原告與被告於98年10月24日簽訂「金門常鼎樸園委託興建契約書」（支付命令卷6-12頁，下稱本件興建契約）。原告以契約總價470萬元委託被告興建坐落金門縣○○鎮○○段○○○○○○○號之金城常鼎樸園集村新建工程，編號A5之房屋。後追加工程款為5,398,512元。
二、原告已分期給付工程款，合計給付2,089,256元，且簽發發票日、到期日均為102年12月30日面額3,309,256元之本票（票號CHNO583552）乙紙，交予被告。
三、本件興建契約第六條約定：工程期限：㈠開工及完工期限：本件工程應於領得建造執照後45日內開工，全部工程限於自開工日起450日曆天完工。
㈡因故延期：如因甲方要求變更設計而使工程必須延緩，應
經甲、乙雙方協議延長工作天數，否則乙方得不為變更。如因天災人禍等不可抗力事故，以及其他不可歸責於乙方之因素，或可歸責於甲方之原因事由致延長完工日期時，就此延期日數，乙方不負遲延之責。
四、本件興建契約第13條約定、工程完竣驗收及產權登記：㈠本工程全部施工完竣後，由乙方向甲方提出完工驗收申請
，甲方須於7日內會同辦理驗收，若甲方超過約定驗收期限不為配合辦理驗收，經乙方限期7日催告仍不處理時則視同已為驗收。
㈡本工程之驗收分為初驗及複驗，初驗時如有不合格部分，
乙方應即在15日內限期修改完成，再行申請甲方複驗，並比照前項規定辦理。
㈢本件工程於施工至可請領使用執照之階段，乙方應即辦理
使用執照之申請，於使用執照取得後，應委由代書辦理房屋保存（產權）登記為甲方所有。
五、本件興建契約第17條約定、違約及違約責任：㈠乙方承包本工程應負如期完工之責任，如有逾期完成後，
應繳逾期違約金，每逾一日以本契約總價千分之一計算。如乙方有無故停工達二個月以上，或逾完工日二個月以上仍不能完工時，經甲方限期10日催告仍不能復工或完工時，甲方得終止本契約，並請求乙方加倍返還已付之工程款作為違約金。地上建物則歸乙方處理。
㈡甲方有按期付款之責任，若甲方未按約定期限給付工程款
時，每逾期一日，應按應付金額加給千分之一之逾期違約金。如甲方逾期付款達15日以上，經乙方限期10日催告，仍逾不付款時，乙方得停止施工，並終止本契約，甲方已付之工程款則由乙方沒收作為違約金。地上建物亦歸乙方處理。
㈢本契約無論因何方之因素而經終止後，甲方即喪失已完成
建造物之權利，該地上建物由乙方配合地主處理，並得為起造人之變更。
六、本件工程之建造執照係於99年11月8日核發，99年11月11日領取，有金門縣政府核發之（99）府建造字第04038號建造執照可稽。
七、04038號建造執照記載「基地坐落金門縣○○鎮○○段197、197-9、197-10、197-11、197-12地號等13筆。使用分區：
農業區，地上3層2幢10棟10戶」。梁玉珍為建築起造人編號9（1幢1棟3層1戶）、用途：H2集村農舍。
八、被告於99年12月20日申報開工，經金門縣政府核准於99年12月21日開工。金門縣政府於「102年2月4日」核准本件工程第1次變更設計（變更備註事項：1.三樓地板面積原688.04平方米變更為691.16平方米增加3.12平方米。2.總樓地板面積原2171.96平方米變更為2175.08平方米增加3.12平方米。
3.原容積率142.72平方米變更為142.79平方米。4.工程造價原0000000元變更為0000000元增加11856元。5.立面配合變更。6.併案辦理變更起造人。7.污水處理設施變更為家戶接管。8.工程進度90%。9.其餘同原核准。以下空白），並核發變更後之建造執照，並記載「本案原為（99）府建造字第04038號辦理第1次變更設計增發此照」（卷一第39頁，被證二）。本件工程依使用執照記載於「102年6月13日」完工（原證2號），並於同年6月18日取得使用執照。
九、金門縣金寧鄉公所核發使用執照（支付命令卷第13頁）所載：
㈠建造執照發照日期：102年2月4日。
㈡開工日期：99年12月21日㈢建照號碼：(99)府建造字第04038號㈣竣工日期：102年6月13日。
十、常鼎營造有限公司102年11月20日常璞字第0000000000號函（支付命令卷第14頁）
㈠主旨：承攬台端常鼎璞園集村興建工程驗收通知，請查照。
㈡說明(一)本工程已於102年6月18日完成取得使用執照。
請於11月28日會同辦理驗收事宜。
㈢說明(二)台端合計未付工程款計新台幣3,309,256元整，請盡速繳清。
十一、常鼎營造有限公司於民國102年12月5日以金門郵局存證號碼000228號之存證信函寄給梁玉珍。
十二、梁玉珍於民國102年12月12日以台北古亭存證號碼001873號之存證信函寄給常鼎營造有限公司。
十三、梁玉珍與訴外人李養生於00年00月00日簽訂土地買賣契約書（卷第76頁，下稱本件土地買賣契約）。為集村興建農舍之土地買賣，買賣土地標的：金門縣○○鎮○○段○○○○○○號，地目旱，使用分區農業區。
十四、本件土地買賣契約第5條產權移轉手續：本買賣土地之產權移轉登記手續由乙方（即訴外人李養生）配合辦理集村興建農舍之程序統籌辦理。並由乙方委由代書辦理之（卷一第76頁）。
十五、同上土地買賣契約第8條特約事項：㈠本約買賣土地係以集村興建農舍為目的，甲方必須具備
集村興建農舍之資格，並符合相關自備土地之條件。㈡有關集村興建農舍之手續由乙方統籌申請及辦理，甲方
必須配合乙方辦理與其他購買土地之人之集村興建農舍之手續，並依乙方之通知提供必要之文件或證件。
㈢甲方必須配合乙方，按乙方已委由張元駿建築師設計完
成之建築設計圖（如附件）辦理申請建築執照之手續，並擔任起造人。有關設計及申請建築執照之費用由乙方負擔。
㈣甲方於簽立本買賣契約之同時，應同時與常鼎營造有限
公司簽立本件興建契約書，將本約土地上之農舍交由該營造公司興建，並依約給付建築費用。
㈤本買賣契約與前項「興建契約書」具有連帶不可分之關
係，前項「興建契約書」無論何方之因素終止或解除時，本契約亦同時自動解除。
㈥乙方於全部集村建設之土地銷售完成後，得召集成立集
村建造委員會，對於集村建造相關事宜於不違反本約及興建合約之情形下，代表甲方監造、維護工程外觀、排除阻礙工程進行等方案之決議及執行。
㈦甲方於簽立本契約之同時應交付乙方印章乙枚，以供
前列各項辦理集村興建農舍之各項手續及土地產權移轉登記之用，除依本項約定及後列違約處理之約定辦理外，乙方不得移作他用（卷一第77頁）。
肆、本件得心證之理由
一、原告與被告簽訂興建契約書，與李養生簽訂是土地買賣契約書。原告委託李養生監造、維護工程外觀、排除阻礙工程進行等方案之決議及執行：
㈠兩造於98年10月24日簽訂本件興建契約。原告以契約總價
470萬元委託被告興建本件房地，之後追加工程款為5,398,512元。原告已給付工程款2,089,256元，且簽發102年12月30日到期、面額3,309,256元之本票交予被告等事實，有本件興建契約書為憑（支付命令卷6-12頁、卷一第69-75頁），且為兩造所不爭執，堪認為之真實。㈡原告除與被告簽訂委託興建契約書外，另與訴外人李養生於00年00月00日簽訂本件土地買賣契約（卷一第76頁）。
為集村興建農舍之土地買賣，買賣土地標的：金門縣○○鎮○○段○○○○○○號，地目旱，使用分區農業區。依本件土地買賣契約第5條產權移轉手續：本買賣土地之產權移轉登記手續由乙方（即訴外人李養生）配合辦理集村興建農舍之程序統籌辦理。並由乙方委由代書辦理之（卷一第76頁）。並於本件土地買賣契約第8條特約事項如下：⑴本約買賣土地係以集村興建農舍為目的，甲方必須具備集村興建農舍之資格，並符合相關自備土地之條件。⑵有關集村興建農舍之手續由乙方統籌申請及辦理，甲方必須配合乙方辦理與其他購買土地之人之集村興建農舍之手續，並依乙方之通知提供必要之文件或證件。⑶甲方必須配合乙方，按乙方已委由張元駿建築師設計完成之建築設計圖（如附件）辦理申請建築執照之手續，並擔任起造人。有關設計及申請建築執照之費用由乙方負擔。⑷甲方於簽立本買賣契約之同時，應同時與常鼎營造有限公司簽立「金城常鼎璞園委託興建契約書」，將本約土地上之農舍交由該營造公司興建，並依約給付建築費用。⑸本買賣契約與前項「興建契約書」具有連帶不可分之關係，前項「興建契約書」無論何方之因素終止或解除時，本契約亦同時自動解除。⑹乙方於全部集村建設之土地銷售完成後，得召集成立集村建造委員會，對於集村建造相關事宜於不違反本約及興建合約之情形下，代表甲方監造、維護工程外觀、排除阻礙工程進行等方案之決議及執行。⑺甲方於簽立本契約之同時應交付乙方印章乙枚，以供前列各項辦理集村興建農舍之各項手續及土地產權移轉登記之用，除依本項約定及後列違約處理之約定辦理外，乙方不得移作他用（卷一第77頁）等情，有本件興建契約書、土地買賣契約為憑（卷一第69-75頁、第69-74頁、第76-78頁），堪認為真實。
㈢綜上可知，原告與被告所簽訂係本件興建契約書，原告與
李養生是簽訂本件土地買賣契約書為真實。原告知道係以集村興建農舍為目的而簽訂土地買賣契約，有關集村興建農舍之手續由李養生統籌申請及辦理，原告必須配合李養生辦理與其他購買土地之人之集村興建農舍之手續，並依李養生之通知提供必要之文件或證件。李養生於全部集村建設之土地銷售完成後，方召集成立集村建造委員會，對於集村建造相關事宜於不違反本約及興建合約之情形下，代表原告監造、維護工程外觀、排除阻礙工程進行等方案之決議及執行。因此原告主張其於98年8月25日改購買編號A5建物及相關土地，支付20萬元訂金，係由被告及李養生委由訴外人李泰德收取，認本件土地買賣契約是與李養生、被告共同簽訂等情，為被告所否認，以原告所辯：「被告及李養生委由訴外人李泰德收取訂金」等情，縱然屬實，因李泰德收取訂金之法律關係有可能「代理、委任或契約當事人」，難以推論因被告之股東李泰德代為收取訂金即可推論原告與李養生、被告共同簽訂本件房屋興建契約、土地買賣契約。又原證8廣告內容（卷一第136頁）登載「豪宅施工團隊：常鼎營造」，實難以廣告內容明載「施工團隊：常鼎營造」進而推論原告與被告、李養生共同簽訂本件土地買賣契約及興建契約，而為上開契約之當事人；亦難因廣告文宣上「市內電話號碼、手機號碼、辦公地址」相同，即推論原告與被告、李養生「共同」簽訂土地買賣契約、本件興建契約，進而要求被告必須和李養生負擔有關土地買賣契約、興建契約之連帶責任。故原告辯稱：「被告及李養生委由訴外人李泰德代理出面簽約」及「98年11月4日交簽約金10萬元，由李泰德代理收取」等情（卷一第139頁），顯與契約書之簽名欄及所載文義明確不符，尚難採信。被告抗辯與原告僅簽訂興建契約書。被告負責興建房屋，原告是與李養生簽訂買賣本件土地買賣契約，應堪採信。
二、依照兩造簽訂之本件興建契約第六條約定：「工程期限：㈠開工及完工期限：本件工程應於領得建造執照後45日內開工，全部工程限於自開工日起450日曆天完工。」、同上契約第13條約定、工程完竣驗收及產權登記：「㈠本工程全部施工完竣後，由乙方向甲方提出完工驗收申請，甲方須於七日內會同辦理驗收，若甲方超過約定驗收期限不為配合辦理驗收，經乙方限期7日催告仍不處理時則視同已為驗收。㈡本工程之驗收分為初驗及複驗，初驗時如有不合格部分，乙方應即在十五日內限期修改完成，再行申請甲方複驗，並比照前項規定辦理。㈢本件工程於施工至可請領使用執照之階段，乙方應即辦理使用執照之申請，於使用執照取得後，應委由代書辦理房屋保存（產權）登記為甲方所有。」可知，本件工程被告應於領得建築執照45日內開工，450日曆天完工。足認本件工程「完工」後，被告應提出「驗收」的申請，原告必須於7日內會同辦理驗收，驗收分初驗、複驗。被告在之前並應辦理「領取使用執照」之申請，使用執照請領後方能辦理移轉登記，起造人「取得所有權狀」後，方有「交屋」等程序，依照契約出現「完工、領取使用執照、驗收（初驗、複驗）、交屋」等程序而觀，可見契約中約定所謂之「完工」是指完工後申請使用執照之日而言。兩造於最後言詞辯論終結亦不再爭執完工之日係即完工申請使用執照之日即102年6月13日，此由原告以申請使用執照之日計算逾期違約金可明。
三、被告於99年11月11日領取建築執照（詳卷一第33頁建築執照），於99年12月20日申報開工，經金門縣政府核准於99年12月21日開工（詳建築執照勘驗紀錄表，卷一第98頁）。金門縣政府於「102年2月4日」核准本件工程第1次變更設計（變更備註事項：1.三樓地板面積原688.04平方米變更為691.16平方米增加3.12平方米。2.總樓地板面積原2171.96平方米變更為2175.08平方米增加3.12平方米。3.原容積率142.72平方米變更為142.79平方米。4.工程造價原0000000元變更為0000000元增加11856元。5.立面配合變更。6.併案辦理變更起造人。7.污水處理設施變更為家戶接管。8.工程進度90%。9.其餘同原核准。以下空白，卷一第44頁），並核發變更後之建造執照，並記載「本案原為（99）府建造字第04038號辦理第1次變更設計增發此照」（詳卷一第39頁建築執照第1次變更設計），及本件工程依使用執照記載於「102年6月13日」完工，並於同年6月18日取得使用執照等情，有金門縣金寧鄉公所核發使用執照（記載：「㈠建造執照發照日期：102年2月4日。㈡開工日期：99年12月21日㈢建照號碼：(99)府建造字第04038號㈣竣工日期：102年6月13日。
）」可佐（支付命令卷第13頁），堪認本件工程於99年12月21日開工，因上開變更備註事項而於102年2月4日第1次變更設計，且於102年6月13日完工，於同年6月18日取得使用執照為真實。故認102年6月13日為本件工程完工之日。兩造因起爭執，原告拒絕給付工程款，被告以拒絕安裝門窗拒絕交屋，屬雙務契約之同時履行抗辯，尚難認定被告未安裝門窗為未完工，故原告主張：「依照被告之存證信函知悉，尚未安裝門窗而未達完工狀況。依照系爭契約第7條第1項約定，系爭房地門窗需架設完畢始稱完工」一情，即難採信
四、原告主張本件工程之建築執照之申請、變更設計等為被告與訴外人李養生應共同負責事項，停工應可歸責於被告之事由，應計入工期，故被告逾期完工云云，為被告所否認，辯稱被告與原告是簽訂興建契約，應是李養生才能變更設計申請變更後之建築執照，被告係聽命於李養生而停工，停工不可歸責於被告，停工期間應不計入工期等情，經查：
㈠原告與李養生簽訂之土地買賣契約第8條特約事項如下：
⑴本約買賣土地係以集村興建農舍為目的，甲方必須具備
集村興建農舍之資格，並符合相關自備土地之條件。⑵有關集村興建農舍之手續由乙方統籌申請及辦理，甲方
必須配合乙方辦理與其他購買土地之人之集村興建農舍之手續，並依乙方之通知提供必要之文件或證件。
⑶甲方必須配合乙方，按乙方已委由張元駿建築師設計完
成之建築設計圖（如附件）辦理申請建築執照之手續，並擔任起造人。有關設計及申請建築執照之費用由乙方負擔。
⑷甲方於簽立本買賣契約之同時，應同時與常鼎營造有限
公司簽立本件興建契約書，將本約土地上之農舍交由該營造公司興建，並依約給付建築費用。
⑸本買賣契約與前項興建契約書具有連帶不可分之關係，
前項「興建契約書」無論何方之因素終止或解除時，本契約亦同時自動解除。
⑹乙方於全部集村建設之土地銷售完成後，得召集成立集
村建造委員會，對於集村建造相關事宜於不違反本約及興建合約之情形下，代表甲方監造、維護工程外觀、排除阻礙工程進行等方案之決議及執行。
⑺甲方於簽立本契約之同時應交付乙方印章乙枚，以供前
列各項辦理集村興建農舍之各項手續及土地產權移轉登記之用，除依本項約定及後列違約處理之約定辦理外，乙方不得移作他用（卷一第77頁）。
㈡綜上可知，集村興建農舍之手續由李養生統籌申請及辦理
，李養生於全部集村建設之土地銷售完成後，得召集成立集村建造委員會，對於集村建造相關事宜於不違反本件土地買賣契約及本件興建合約之情形下，被告係代表原告監造、維護本件工程外觀、排除阻礙本件工程進行等方案之決議及執行。原告依照本件土地買賣契約必須配合李養生辦理與其他購買土地之人之集村興建農舍之手續，原告亦在簽訂契約當時交付印章乙枚，供李養生辦理集村興建農舍之各項手續及土地產權移轉登記之用，故李養生應是被告興建本件工程之使用人，此從李養生亦到庭證稱略以：「農村集舍之興建特色在於該項建築全部起造人僅有一張建築執照，故必須找齊起造人，審查農民資格，與營造商協商，排除申請使用執照之障礙，所以與起造人約定由其協商處理等情可明（卷一第112頁以下、152頁）。又原告自認其僅為對外之建築執照上之形式起造人，本件工程內部之設計、規劃、進行及相關執照之申請，由李養生負責（卷一第132頁），然查，因原告係委託李養生代表其監造、維護本件工程外觀、排除阻礙本件工程進行等方案之決議及執行（土地買賣契約書第8條特約事項），同前所述，李養生與被告並非共同簽訂土地、買賣契約之當事人，其等並沒有負契約上之連帶責任，而原告誤解被告與李養生必須負契約上之連帶責任，因此其辯稱本件工程因相關建築執照申請、起造人等名冊變更事項導致延長工期係可歸責於李養生、被告所致，與原告無關，因與契約、李養生之證詞均不符，而難採信。本件工程之建築執照申請、建屋設計及起造人名冊等變更、使用執照之申請應係由李養生負責，亦即係原告委託李養代為申請所致，李養生應負之責任當然不可歸責於被告明確。足認李養生之申請變更設計與起造人名冊變更而延宕工程之期間應可歸責於原告（有卷一第39頁，建築執照第1次變更設計書可證），亦即100年9月13日申報勘驗後停工至102年6月12日完工的停工期間，應不計工期。又有權申請建築執照及變更設計、起造人名冊者為李養生，與被告無涉。
㈢再依照農業發展條例第18條第4項及農業用地興建農舍辦
法第3條規定，農舍起造人應為該農舍坐落土地之所有權人。因此原告係委託李養生代購農用土地，並自己委託被告興建系爭農舍，並授權李養生監造、維護工程外觀、排除阻礙工程進行等方案之決議及執行，原告最後也取得土地及房屋之所有權而觀，其並非建築執照形式上掛名之起造人明確，原告辯稱其為建築執照掛名之起造人，與契約之約定不符，故其認為李養生之有關申請建築執照等影響工期之責任並非其應負責之責任，即不可採。
㈣又原告自認本件工期之延宕，係設計、規劃及監督不周所
致等情（卷一第201頁），經查，本件工程之設計是張元駿建築師，規劃及監督是李養生，而原告是授權李養生規劃、監督，被告是接受原告之託按照張元駿建築師之設計圖而興建房屋，故本件工程既然是「設計、規劃及監督不周所致」，即與被告之興建房屋無關，被告辯稱其無逾期完工，即應採信。再本件房屋並未約定，李養生出售本件土地，或與被告簽訂興建契約後禁止轉售，或再轉售必須經所有原始起造人的同意，原告辯稱：「被告變更起造人名冊未經其同意，或未告知其變更設計應延宕多少工期」一情，即不可採信。
㈤原告主張：「本件工程之進行，李養生、李慧艷及李泰德皆為被告之使用人」，為被告所否認，經查：
⑴按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥
於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。又認定事實及解釋契約，應依據證據為之，不得捨棄文字而為臆測。
⑵被告係有限公司，為私法人，股東人數有李清綉、李泰
德、李慧艷、徐慶昌、李榮德（卷一第273頁以下有限公司變更登記表）。李清綉為李養生之前妻（85年離婚，卷一第137頁）、李慧艷、李泰德之父親為李養生。
原告與李養生簽訂本件土地買賣契約，與被告簽訂本件興建房屋契約。土地買賣契約書、興建契約書上之簽名契約的當事人明確，並不因被告負責人為李養生之前妻，股東李慧艷、李泰德為李養生之子女，即可推論李養生、李慧艷及李泰德皆為被告之使用人，何況本件土地買賣契約書上約定原告與李養生簽訂土地買賣契約書外，尚需與被告簽訂本件興建契約書（卷一第77頁第8條特約事項第4項），如李養生是被告之使用人，則李養生簽約之效力即及於本人即被告，何須再為約定「原告尚需與被告簽訂興建契約書」。以原告與李養生簽訂之土地買賣契約第8條第6項特約事項約定「乙方（李養生）於全部集村建設之土地銷售完成後，得召集成立集村建造委員會，對於集村建造相關事宜於不違反本約及興建合約之情形下，代表甲方（原告）監造、維護工程外觀、排除阻礙工程進行等方案之決議及執行（卷一第77頁）。」等情，李養生應是原告之使用人，而非被告之使用人。
㈥原告主張：「集村農舍建案共有兩期工程，即99府建造字
第04038號、100年度府建造字第04283號，被告於100年9月停工，以待第二期工期與第一期工程之系爭工程進度相當時再一起施工，以節省被告需支出之人事、建材等成本費用。」一節。承前所述，李養生於全部集村建設之土地銷售完成後，得召集成立集村建造委員會，對於集村建造相關事宜於不違反本件土地買賣契約及本件興建合約之情形下，代表原告監造、維護本件工程外觀、排除阻礙本件工程進行等方案之決議及執行。故依上開契約之約定可知李養生可能「全部集村建設之土地」銷售完成後，方召集成立集村建造委員會（卷一第77頁契約第8條第6項），故「集村農舍建案」有第一期工程、第二期工程之可能性。又依原告與李養生簽訂之土地買賣契約第8條之特約事項，建築執造之變更延宕工期係可推責於李養生。因此被告僅是起造人委託興建工程之營造商，施工至申請使用執照階段，因李養生申請變更建築執照而停工，如前所述，依本件興建契約第13條之約定，自不可歸責於被告。再被告亦非與李養生就變更設計、起造人名冊等而有共同變更建築執照之人，故本件工程屬第一期，因待第二期工程之興建而有起造人名冊，致農業配地不符等事項而變更建築執照之問題，應與李養生有關，而與被告無涉，故本件工程申請或變更建築築照等事宜，應與被告無關。亦因原告與李養生簽訂之本件土地買賣契約係約定李養生於全部集村建設之土地銷售完畢後，方召集成立集村建造委員會，原告從契約條款應可預測李養生係將全部集村建設之土地銷售完畢，一起興建房屋之可能，因此原告主張調閱100年度府建造字第04283號之全部資料欲證明兩者關聯性，即無必要。
五、原告主張本件工程迄未完工驗收云云，為被告所否認，並辯稱依本件興建契約第13條第1項之約定，經被告限期催告，原告仍不處理，自視同已為驗收等情。經查：
㈠本件興建契約第13條約定：工程全部施工完竣後，由乙方
（指被告）向甲方（指原告）提出完工驗收申請，甲方須於七日內會同辦理驗收，若甲方超過約定驗收期限不為配合辦理驗收，經乙方限期7日催告仍不處理時則視同已為驗收。
㈡被告於102年6月13日完工，同月18日取得使用執照後（支
付命令卷第14頁），即請原告會同辦理驗收並請求給付剩餘之工程款3,309,256元，此有被告於102年7月1日送交原告之「常鼎璞園對帳單」記載：「檢附完工使用執照影本，請開立本票，以利後續辦理銀行貸款」可證（詳支付命令卷第16頁對帳單），堪認為真實。而被告再於「102年11月20日」寄發常璞字第0000000000號函催促原告於102年11月28日辦理驗收並給付工程款（支付命令卷第14頁函文），及於102年12月5日寄發金門郵局000228號存證信函催促原告（同上卷第25頁存證信函），原告迄今均辯稱原告逾期完工，不願意給付工程款，足認原告未會同驗收。依一般常情，被告既已完工，應儘速催促原告會同驗收，以利其收回工程款，故原告辯稱被告必須再催告原告，仍不處理，方能依照契約視為已為驗收一情，即不可採。被告主張依本件契約第3條後段約定，本件應已視同驗收明確。足認本件工程已視同驗收，僅剩交屋階段。
六、原告則主張：「被告與李養生應共同負責變更部分起造人及設計造成工程之延宕遲延，被告雖於100年9月13日申報勘驗，但不一定停工。又停工應可歸責於被告，應計入工期，被告已逾期完工」等情，為被告所否認，抗辯：「本件工程於99年12月21日開工，因定作人擬變更部分起造人及設計，本件工程於100年9月13日申報勘驗後即停工，應依本件興建契約第6條第2項之約定，被告不負遲延之責，即停工期間不計入工期。雖金門縣政府核准本件工程102年2月4日為第1次變更設計，而於102年6月13日完工，扣除例假日等76日，420日內完工即可，原告將完工與驗收混為一談，認本件工程逾期完工」等語，故本件爭點即為被告於100年9月13日申報勘驗後即停工（卷一第98頁），至102年2月4日取得第1次變更執照再行施工，停工期間是否應依本件興建契約第6條第2項約定，認不可歸責於被告，而不計入工期？經查：
㈠依照兩造簽訂之本件興建契約第6條約定：「工程期限㈡
因故延期：如因甲方（原告）要求變更設計而使工程必須延緩，應經甲、乙雙方協議延長工作天數，否則乙方（被告）得不為變更。如因天災人禍等不可抗力事故，以及其他不可歸責於乙方之因素，或可歸責於甲方之原因事由致延長完工日期時，就此延期日數，乙方不負遲延之責。」然因原告與李養生簽訂之土地買賣契約第8條約定，由原告必須配合其他人購買者之手續，及授權李養生代為統籌申請及辦理，故有關本件工程係由李養生負責明確。
㈡原告在本件工程三樓頂板混凝土澆築完成後，於100年7月
29日匯入50萬元，此有興建契約書付款進度表可憑（卷一第75頁），堪認本件工程至100年7月29日已完成本件工程三樓頂板混凝土澆築，方有依約付款。依該付款進度表所示應付工程款之欄位僅剩「領取使用執照、交屋銀行貸款」，被告辯稱其於100年9月13日申報勘驗後即停工，工程施作90%，已無硬體工程可施工，剩下領取使用執照一情，與上開付款進度表剩餘欄位相符（卷一第75頁），亦與建築執照勘驗紀錄表所載相符（卷一第98頁），堪認為真實。原告辯稱被告於100年9月13日申報勘驗後，是否即停工，有疑慮等語，即不可採。
㈢又本件工程係因原告等定作人擬變更部分起造人及設計等
因素，致延長工期，不可歸責於被告，已如前述。依土地買賣契約之約定變更設計係由訴外人李養生負責處理，因變更設計展期至101年11月20日，有建築執照勘驗紀錄表可憑（卷一第98頁）。依被證4、5、6申報竣請領使用執照應檢附文件自主檢查表所載（卷一第192-194頁）及依建築法第12條、第39條、第55條、第70條之規定，亦可知起造人變更、農業配地變更，致系爭農舍之起造人名冊或內容不符，須向主管機關申請變更（詳卷一第195頁本件工程之起造人變更核准）；及配合金門縣政府埋設污水下水道工程，該項工程，亦必須向主管機關申請變更後，始得施作（上開檢附文件自主檢查表第16-17項欄位）。依原證15金門縣政府罰被告因未依原核准之建造執照施作，業已先行動工，依建築法第87條規定處以罰緩4,500元（卷一第230頁），可知被告必須依法建築法規定先申請建築執照，再按照建築執照施工，嗣後變更建築執照亦然，故原告主張系爭起造人名單部分變動與本件工程進行並無關聯性，係行政手續，不影響施工等情，違反法律之規定，自不可信。
㈣又本件工程係「因未依原核准之建造執照施作業已先行動
工」被裁罰，與被告是否依照變更設計後之設計圖施工，無必然之關聯性，故原告應先舉證證明被告依照變更後之設計圖施工而不影響工期，而原告並未舉證以實其說。單憑被告因先行動工被裁罰，亦難以推論被告係依核准變更後之設計圖施工而不影響工期。故原告主張：「被告未照原建築執照先行施工而罰被告，被告應皆依據變更後之圖說作為施工依據，故本件工程變更設計與本件工程逾期完工無關」等情，即不可採。
㈤再原告主張被告積欠泉鑫水電企業社之水電工程款等情，
雖提出報紙為憑（卷一第269-272頁），但憑該報紙只能證明被告與該水電企業社就施作本件工程有工程款支付之糾紛，但無法推論被告施做本件工程因積欠水段工程款而逾期。
㈥則本件工程之開工日期為99年12月21日，停工日期為100
年9月13日，因定作人擬變更部分起造人及設計，本件工程於100年9月13日申報勘驗後即停工，金門縣政府於102年2月4日核准系爭工程第1次變更設計，依本件興建契約第6條第2項之約定，停工期間應不可歸責於被告，被告不負遲延之責，因此停工期間不計入工期。
㈦本件工程於102年6月13日完工，於102年6月18日取得使用
執照。故自99年12月21日至100年9月13日止，合計為267天，自102年2月4日至102年6月13日止，合計為130天。是自開工日至完工日，扣除不可歸責於被告之停工期間，合計工作日曆天為397天(267＋130＝397)。再依勞動基準法第36條、第37條及勞動基準法施行細則第23條第1、2項規定扣除紀念日、勞工每7日中1日休假，及每年國定假日19日等，合計扣除76天（計算方方式：7日中至少應有一日之休假57天《397÷7=57，小數點以後四捨五入》及每年國定假日19天，57＋19＝76）。足認本件工程約於321日曆天(397－76＝321)完工，堪認本件工程並未逾期完工。
㈧從而，兩造就本件工程約定自開工日起450個日曆天以內
完工，自99年12月21日開工，100年9月13日停工，102年2月4日核准第1次變更建築執照，至申請執照取得之日即102年6月13日完工，扣除勞動基準法規定之紀念日、休假及每年國定假日76日，本件工程係約於321日曆天，並無遲延之情事。足認被告抗辯並無遲延完工之違約行為，堪信為真實，是原告請求被告自101年6月14日起至102年6月13日，逾期291日，扣除73日例假日，應給付逾期違約金1,570,967元，尚屬無據。
七、綜上所述，原告依本件興建契約之法律關係，請求被告給付逾期違約金1,570,967元，及自支付命令送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌與上開判決結果不生影響，不再一一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 27 日
民事第一庭 法官正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 4 月 27 日
書記官