福建金門地方法院民事判決 104年度勞訴字第1號原 告 葉亞秀訴訟代理人 周建才律師被 告 金門縣金湖鎮金湖國民小學法定代理人 陳為信訴訟代理人 李志澄律師
王尚修上列當事人間給付職業災害補償等事件，本院於105年12月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、程序部分按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告原訴聲明第一項請求「被告應給付原告新臺幣（下同）161萬1,950元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息」。
嗣於民國105年12月1日具狀變更第一項請求為「被告應給付原告192萬1,896元整，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」，經核為擴張應受判決事項之聲明，依前開規定，應予准許。
乙、實體部分
壹、原告主張：
一、原告自104年2月1日受雇於被告，為學童午餐供應工作需要擔任一般廚工，聽從被告及其所指派管理人員或營養師指揮及命令之「一般廚工」工作，兩造並簽有「金湖國小學生午餐廚工勞務外包工作承攬」契約書（下稱系爭契約）。原告嗣於104年6月8日在被告廚房工作時，原告並無操作切菜機器之相關經驗，惟依被告學校營養師指示而清洗切菜機器，距原告帶著塑膠手套之左手竟直接被捲入切菜機器裡，遭該機器切斷左手之第3、4指，經送往金門醫院急救後，左手第3指進行截肢手術、第4指進行皮瓣補皮手術，造成原告左手第3指創傷性截肢及左手第4指皮膚缺損、甲床受損等傷害，左手第3指因截肢而殘缺，喪失機能，第4指雖急救接回，但卻變形不能正常彎曲，抓取物品困難，靈活度有限，嚴重影響機能，無法從事原有之廚工工作。原告受僱於被告，被告應依職業安全衛生法及其他設施規則等規定對於就業場所之安全妥為規劃，並給予原告必要之安全衛生教育訓練，教導原告正確且安全之操作、使用及清洗切菜機器，對於深具危險性之切菜機器，應採取必要之措施，並按其情形為必要之預防，惟被告之營養師，卻疏未注意原告從未有操作切菜機器之相關經驗，卻仍指派原告清洗切菜機器，而造成原告受有系爭職業災害，本件職災之發生，係被告未給予安全衛生教育訓練亦未將切菜機設置相關防護設備所致，被告所為之行為有過失，並違反保護他人之法律所致，被告應賠償原告因系爭職災所支出之醫療費用825元、因受系爭職災不能工作之原領工資11萬7,000元、殘廢補償15萬1,500元，另外，被告因侵權應補償原告喪失勞動能力之損害114萬2,571元、所支出看護費1萬元、以及精神慰撫金50萬元。又因原告受僱被告，依法應按月提撥退休金至原告之退休金專戶，惟於上述契約存續期間，被告並未幫原告投保勞工保險，使原告受有退休金短少之損害，原告依法可請求被告應自原告到職日起即104年2月1日起至勞動契約終止日，按月提撥1,260元至原告退休金專戶。
二、爰依勞動基準法第59條第1款、第2款、第3款、勞工保險條例第54條第1項、民法第184條第1、2項、第483條之1、第487條之1、職業災害勞工保護法第7條、民法第193條第1項、第195條第1項、勞工退休金條例第14條第1、2項、第16條、第31條提起本訴。並聲明：⒈被告應給付原告192萬1,896元整，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒉被告應自民國104年2月1日起至兩造勞動契約終止之日止，按月提撥1,260元，至原告之勞工退休金個人專戶內。⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告則以：
一、按被告辦理「金湖國小學生午餐廚工勞務外包工作承攬」招標案，招攬學童午餐之主廚、副主廚及一般廚工，於104年1月28日開標，副主廚由陳麗鳳，一般廚工由原告、付承紅、陳翠琴得標。兩造於104年1月30日簽訂系爭契約書，約定工作期間自104年2月1日起至105年1月31日止，酬勞每日1,000元（以實際工作天數計算），負責營養午餐製作等工作。原告於104年6月8日於清洗切菜機時，左手被捲入切菜機而受傷住院，其後即未到校履行承攬工作。
二、兩造間係屬承攬關係，非勞雇關係：按「勞工：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者。」勞動基準法第2條第1款規定甚明。又「勞工與雇主間應有從屬性，即一般學理上亦認勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：㈠人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。㈡親自履行，不得使用代理人。㈢經濟上從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。⒋納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。勞動契約之特徵，即在此從屬性（最高法院83年度台上字第347號判決參照）」此有最高法院88年台上字第1864號判決可參。而被告為辦理學童午餐事宜，對外辦理招標，由原告得標一般廚工，已如上述，原告從事一般廚工之工作，主要係負責營養午餐菜餚調配、烹飪及洗滌，即係重在一定工作之完成，對於營養午餐如何調配處理，由其等決定，被告原則上並未干涉，且原告本身參與投標，係為其營業勞動以取得契約報酬，足見兩造間並無任何從屬性，再參契約名稱為外包工作承攬，因此兩造之契約係屬承攬關係，而非勞雇關係，原告依勞動基準法第59條請求職業災害補償22萬7,325元，以及主張係屬勞工，請求侵權行為損害賠償，已有未合，自無可採。
三、再查，「承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人不負損害賠償責任。但定作人於定作或指示有過失者，不在此限。」民法第189條規定甚明。兩造既屬承攬關係，而原告身為承攬人，在承攬工作期間，因本身之過失而造成傷害，非屬被告之指示過失所造成，被告自不負賠償責任。又依兩造所訂契約第6條約定「乙方承攬工作期間其健勞保自行負責，並須有投保總額新台幣佰萬元以上之意外險，機關不負責任何工作期間意外傷害、疾病醫療責任。」，原告因工作期間所發生之傷害，被告尤不負醫療責任。故原告請求被告賠償云云，尤無理由。
四、退萬步言，如認兩造係屬勞雇關係（被告仍否認之），原告請求職災補償仍無理由：
㈠醫療費用825元：此部分被告不爭執，惟依約應由原告自行負擔。
㈡原領工資11萬7,000元：按「勞工在醫療中不能工作時，雇
主應按其原領工資數額予以補償。」勞動基準法第59條第2款固定有明文。而本件原告左手第3指截肢、第4指補皮手術，於104年6月12日出院，依醫囑僅患肢避免過度活動，並非完全無法再從事承攬契約工作，此參原告於104年6月24日回診後，於104年8月14日始回診即明，然原告卻無故未再履行契約，甚且104年6月29日原告與付承紅、陳翠琴主動要求終止契約，因其等為新移民，不懂如何辦理，故由被告協助繕打內容，付承紅、陳翠琴已簽名終止契約，原告卻未簽名終止，卻反稱係被告要求解約云云，並非實在。而原告早已回復工作能力，竟主張104年10月4日其工作能力始恢復，請求至該日止117日之工資補償云云，自無可採。又依契約第3條規定，以實際工作天數計算酬勞，而原告受傷後，本身無意願繼續履約，被告亦未強加要求，被告自無須補償，何況，假日時期原告本無須履約，尤其七、八月係暑假，縱原告未受傷，亦無須履約而未受有酬勞，原告卻一併請求，尤無理由。
㈢殘廢補償：原告左手第3指截肢，是否業經醫院診斷為永久
失能而符合勞工保險第54條第1項規定，應由原告舉證證明。又若認業經診斷為永久失能，亦係符合「一手中指或無名指喪失機能者」，其失能等級為十三，給付標準為六十日，原告誤失能等級為十二，給付標準為一百日，自有未合。又原告主張每月工資約2萬1,000元，則日投保薪資為700元，原告主張日投保薪資為730元云云，亦無可採。依此計算，原告請求之殘廢補償僅6萬3,000元（700元×60日×1.5=63,000元）。
㈣又「民法第二百十七條關於被害人與有過失之規定，於債務
人應負無過失責任者，亦有其適用。」最高法院著有79年台上字第2734號判例。另「惟按職業災害補償，基本上亦為損害賠償之一種，雇主之職業災害補償責任，乃係基於勞動基準法第五十九條之特別規定，依此條之規定，對於雇主雖採無過失責任主義，即雇主不得以自己無過失為由而拒絕賠償，惟損害賠償之法則，我國規定於民法第213條至第218條，其中第217條規定之過失相抵，係為促使被害人注意履行其應盡之義務，以避免或減少損害之發生，職業災害補償既為損害賠償之一種，自仍有民法第217條之適用，以促勞工於執行職務時，對於自己生命、身體之安全，盡其應盡之注意義務，避免或減少危險或損害之發生，故自目的而言，職業災害補償適用民法上過失相抵原則，與保護勞工之意旨，並不相違。」此亦有最高法院87年台上字第233號判決可參。
而切菜機之上貼有禁止手伸入機器的警告標示，且原告自104年2月1日履約開始，亦非首次清洗切菜機，相關流程已清楚，何況，在切菜機電源啟動時，手不得伸入，亦屬普通常識，任何人皆知悉，惟104年6月8日事發當日，原告獨自清洗切菜機，卻開啟電源清洗，此部分已顯有疏失，更甚者，原告竟將手伸入切菜機內，其過失甚為明顯，被告自得主張過失相抵。
㈤原告請求下列賠償，亦無理由：
⒈兩造間係屬承攬關係，被告之指示亦無任何過失，且依兩
造契約第6條約定，被告尤不負賠償之責，原告依侵權行為等規定請求賠償，自無理由。
⒉喪失勞動能力部分：原告雖左手第3指截肢，然原告非屬
從事相關著重使用手指之工作，如鋼琴老師、廚師等，因此不影響其勞動能力。且原告未履約後，現在金門縣政府社會處服務，投保薪資為2萬100元，此較原告主張之月平均工資1萬9620元為高，足見原告未喪失任何勞動能力，原告請求勞動能力之減損云云，自無可採。又原告所受失能項目之失能等級為十三，原告誤為十二，並以此換算喪失勞動能力程度，尤無可採。
⒊看護費部分：原告雖主張住院5日期間，由其配偶全天候
陪同及照顧，惟未舉證證明。且原告僅係左手第3指截肢，是否須看護全天候陪同及照顧，亦有疑義。原告請求給付看護費，自無理由。
⒋非財產上之損害：原告因本身之過失致左手受傷而截肢，
醫治後現已回復並從事正常工作，顯見該傷害對於日常生活無影響，原告主張非財產上50萬元，自顯過高而無可採。
㈥原告竟在清洗切菜機時開啟電源，且疏於注意將手伸進機器
內，致造成本件意外，本身具有重大過失，已如上述，退步言之，縱被告須賠償，亦得主張過失相抵。
㈦又「雇主依前條規定給付之補償金額，得抵充就同一事故所
生損害之賠償金額。」勞動基準法第60條定有明文。退步而言，縱認被告須負雇主責任，賠償原告相關損失（被告仍否認之），惟原告所所請求之職災補償部分，被告亦得主張抵充原告請求之損害賠償金額。
㈧末按，兩造係屬承攬關係，期限至105年1月31日止，原告請求按月提撥勞工退休金，亦屬無據。
㈨並聲明：⒈駁回原告之訴。⒉如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
叁、本院之判斷
一、兩造不爭執之事項：㈠兩造間簽定系爭契約，契約期間自104年2月1日起至105年1
月31日止，每日酬勞1,000元，以實際工作天數計算。㈡依系爭契約第七點約定「乙方（即原告）承攬工作期間其勞
、健保應自行負責，並須有投保總額新台幣貳佰萬元以上之意外險，機關（即被告）不負責任何工作期間意外傷害、疾病醫療責任」。
㈢原告於104年6月8日於被告金門縣金湖鎮金湖國民小學廚房
工作時，因受學校營養師指示而清洗切菜機，左手被捲入切菜機內，遭該機器切割左手第3、4指，經急救後，受有左手第3指創傷性截肢、左手第4指皮膚缺損、甲床受損等傷害。㈣原告受有上開傷害後，因受有上開傷害無法繼續履約，兩造有商討解除契約事宜。
㈤原告因上開傷害支出醫療費825元，住院期間共計5日。
㈥被告並未替原告投保勞工保險。
以上並有勞工保險被保險人投保資料表影本、系爭契約影本、衛生福利部金門醫院104年8月5日診斷證明書影本、醫療費用收據及證明書影本、薪資轉帳存摺影本、開標紀錄影本、照片2張可證，並為兩造所不爭執，堪信為真實。
二、原告主張系爭契約係屬僱傭契約，且被告指示原告操作清洗切菜機有過失，依勞動基準法第59條、勞工保險條例第54條第1項、民法第184條第1、2項、第483條之1、第487條之1、職業災害勞工保護法第7條、民法第193條第1項、第195條第1項、勞工退休金條例第14條第1、2項、第16條、第31條規定，請求被告給付醫療費用、原領工資、殘廢補償、勞動力減損、看護費用、慰撫金，及提撥勞工退休金。惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件爭點厥為：㈠系爭契約性質為何？㈡如認係承攬契約，原告向被告請求上開給付，有無理由？㈢如認係僱傭契約，原告向被告請求上開給付，有無理由？被告主張過失相抵及抵充，有無理由？原告請求之非財產上之損害賠償金額是否過高？
三、本院得心證之理由㈠原告主張系爭契約係屬勞動契約，被告則以上詞置辯，茲析述如下：
⒈按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為
他方服勞務，他方給付報酬之契約。而稱承攬者，則謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第482條及第490條第1項分別定有明文。又承攬與僱傭同屬於供給勞務之契約，惟前者乃以發生結果（工作之完成）為目的之契約，供給勞務不過為其手段而已，後者則以供給勞務本身為目的之契約，亦即除供給勞務外，並無其他目的，此為二者區別之所在，有最高法院81年度台上字第2686號判決意旨可資參照。次按勞動契約係謂約定勞雇關係之契約，而勞工係謂受雇主僱用從事工作獲致工資者，工資則係指勞工因工作而獲得之報酬，勞動基準法第2條第6款、第1款、第3款定有明文。是勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，從屬於他方關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，勞動契約之勞工與雇主間具有使用從屬及指揮監督之關係，故「從屬性」為勞動契約最大特色。而所謂從屬性具有下列三個內涵：⒈人格從屬性，此乃勞動者自行決定之自由權的一種壓抑，在相當期間內，對自己之作息時間不能自行支配，而勞務給付內容之詳細情節亦非自始確定，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，而係由勞務受領者決定之，其重要特徵在於指示命令權，如勞動者須服從工作規則，而僱主享有懲戒權等。⒉經濟上從屬性，此係指受僱人完全被納入僱主經濟組織與生產結構之內，即受僱人並非為自己之營業勞動，而係從屬於他人，為該他人之目的而勞動，故受僱人不能用指揮性、計畫性或創作性方法對於自己所從事工作加以影響，此乃從屬性之最重要意涵。⒊組織上從屬性，在現代企業組織型態之下，勞動者與僱主訂立勞動契約時，其勞務之提供大多非獨自提供即能達成勞動契約之目的，僱主要求之勞動力，必須編入其生產組織內遵循一定生產秩序始能成為有用之勞動力，因此擁有勞動力之勞動者，也將依據企業組織編制、安排其職務成為企業從業人員之一，同時與其他同為從業人員之勞動者，共同成為有機的組織，此即為組織上之從屬性。
⒉系爭契約依其約定之內容，並非勞動契約，其性質為承攬契約：
①查原告與被告於104年1月30日簽訂系爭契約，從事營養午
餐一般廚工工作，為兩造所不爭執。由契約第二點約定可知，原告工作之內容即為完成系爭契約中所約定之工作即可，即其工作之內容業於契約中確定而無由被告事後再為約定，僅需依約履行。
②證人付承紅於本院105年12月5日言詞辯論期日到庭結證稱
：「（你於民國104年6月8日任職何處？）我當時在金門縣金湖鎮金湖國民小學擔任廚工。（提示本院卷第19至20頁反面並告以要旨，有無與金湖國小簽訂相同的契約書？）內容是一樣的，但是任職日期我不記得。當時金湖國小有聘請三位廚工，一個主廚、一個副廚。廚工還有一個是葉亞秀，另一個我不記得名字。依照契約書第三條規定，我的日薪也是一千元，依照實際工作天數計算。依照上開契約書第七條規定，我有自己保勞保。我勞保的投保單位是金門縣職業餐飲公會。我之前在塔后的超市工作，他們有幫我保意外險，我沒有退保，就繼續繳。煮飯過程的工序是副廚分配的。（你們上班的時候是否需要打卡、簽到？）要打卡，有打卡機，一開始沒有，後面有請一位小姐專門監督我們的工作，後來有設簽到簿。如果隔天還有事情的話，我們會留下來做前置準備工作，工作完成之後就可以回去了，不用校方同意。（如果你有事情無法去工作，你當日的工作如何處理？）請假事先跟副廚講，副廚會請人來代班，請假不用經過金湖國小的同意，代班人員代班當天的日薪我們拿給副廚，副廚再交給代班的人。葉亞秀104年6月8日受傷當天，我好像也是因為切到手在家休息沒有上班，我是被菜刀切到手，休息了四、五天。（你休息期間有無請副廚幫你找代班的人員？）有請一個人，幫我代班的人，代班期間的薪資是我領薪水之後給副廚，副廚再交給代班的人。」等語（見本院卷第219至227頁）。由證人付承紅證述可知，原告每日之下班無需簽退，請假亦毋須被告核准，並得透過副廚自行找尋代班人員代班，被告無從干涉並調派其他人員代理原告完成工作，是其工作上並非從屬於被告而有其獨立性，與被告組織內其他人員無涉，不具組織上及經濟上從屬性。
③再者，遍閱系爭契約約款，被告對於原告並無訂立工作規
則，即被告對原告之工作並無考核權限，且對原告之工作之表現亦無警告、申誡、調職或記過等懲戒權存在，雖從事一般廚工工作，上班時須打卡、簽到之限制，然觀諸系爭契約第三條規定：「一般廚工3名每日酬勞新台幣1,000元整、副主廚1名酬勞新台幣1,200元、主廚（兼領班）1名酬勞新台幣1,300元，以實際工作天數計算。」，可知前揭措施旨在查核原告每日有無確實到班，憑以為計算報酬之依據，均與指揮監督有別。另參酌系爭契約第五條規定可知，被告對於原告工作不力或違背有關規定，僅得終止契約，全然未規定被告得對原告為懲戒之權利（警告、申誡、調職或記過等），是從系爭契約中兩造之約定以觀，難認被告已具有相當程度之指揮監督權限。
④另查，原告執行契約約定事項之工作地點固在被告學校廚
房，然考諸系爭契約之目的在於提供學童營養午餐，用餐地點在校園內，基於學童用餐之方便性之考量，並便利原告等人能就近烹飪以及時供餐，是縱使原告工作地點係在被告學校廚房，亦係為自己工作之完成而為勞務給付，與是否構成僱傭關係無實質上之關聯。
⑤又查，原告應完成之工作項目與內容均明訂於系爭契約中
，就履約期間之工作不需要與原告組織內部或員工共同完成工作，業如前述。原告非受被告之指揮命令，不屬於被告組織之一員，不須遵守組織之內部規則或程序性規定，與被告不具組織上之從屬性甚為顯明。且原告遇有偶發事故無法履約時，係自行透過副廚自行找尋代班人員代班，被告無從干涉並調派其他人員代理原告完成工作等情，亦如前述，即原告並非被告之員工，與被告其他員工無分工合作之關係，不能遽認原告與被告具組織上之從屬性。
⑥另依系爭契約第七條約定：「乙方（即原告）承攬工作期
間其健、勞保自行負責，並須有投保總額新台幣貳佰萬元以上之意外險，機關不負責任何工作期間意外傷害、疾病醫療責任。」依此規定可知，原告應自行依法為其本身投保全民健康保險、勞工保險及意外險，被告並無代扣其勞健保費用及無為其投保之義務，亦足證兩造間之法律關係並非僱傭，而純屬依雙方簽訂之承攬契約為履行內容之承攬關係無訛。
㈡原告另主張其聽從被告學校營養師之指示清洗切菜機，疏未
注意原告未有操作切菜機之相關經驗，卻仍指派原告清洗，以致原告聽從營養師指示開啟切菜機之電源後，左手被捲入機器內，因此受有前揭傷害，請求被告賠償損害，被告則以上詞置辯。爰分述如下：
⒈按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責
，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917 號判例闡釋甚明。查原告主張其因系爭事故所受損害係肇因於被告之過失所致，然被告否認其有任何過失行為，則依舉證責任之分配原則，自應由原告就被告之過失行為、其過失與原告所受損害有因果關係等事實，負舉證之責。
⒉原告雖主張被告有上開過失行為，惟查：
①證人付承紅於本院105年12月5日言詞辯論期日到庭結證稱
：「（你工作之後在廚房裡面實際有哪些機器、設備？）切菜機。切菜機的形狀是一個長條形，中間有一個運輸帶，可以改變機器裡面的模型，切菜就可以切塊也可以切片。（切菜機平時何人負責操作？）我們三個廚工都會用到，我們有排班，以每週為一個班次。（何人負責清洗切菜機？）值班使用切菜機的人清洗。（你是否記得切菜機上面有無貼任何的警示標誌？）有貼一個手的標誌。（貼手的標誌的用意為何？）應該是防止手接觸那個地方。（為何要防止手接觸那個地方？）因為有刀片正好在那個位置上，在底下。（你、葉亞秀及另一個廚工，在操作該機器前校方有無教導你們正確的使用方法？）大概說了一下下，沒有很仔細的說明。專人的指導是沒有，我們三個廚工負責切菜機的時候，營養師林金蓮有跟我們講要怎麼去操作、清洗。（有說了哪些內容？）注意手不要伸進去。（清洗切菜機的時候手能夠伸進去嗎？）不能伸進去，因為裡面有刀。（你剛剛說你們有排班，是你們三個廚工自己排的嗎？）不是，是副廚說你們做這個、做那個，副廚說學校有商討過，我們後來有因為這個事情爭吵過。時間是在我切到手之前。爭吵內容是我們為何一直分配在切菜，不能到前面煮飯，因為之前有說好要輪班。（後來副廚有無幫你們做調整？）沒有，我們一直在切菜。（提示本院卷第113頁照片兩張，金湖國小廚房內的切菜機是否是這一台？）對。（你剛剛說有貼一個手的標誌，是否是下方照片用螢光筆圈起來的地方？）是。」等語（見本院卷第219至227頁）。
②證人林金蓮於本院105年12月5日言詞辯論期日到庭結證稱
：「（104年6月8日你任職何處？）我在金門縣金湖鎮金湖國民小學擔任護士。我工作內容早上是驗收營養午餐的食材，包括成色、品質等，及開立菜單，以及校護的工作。（你的工作內容除了剛剛所述，有無包括監督廚房主、副廚以及廚工的工作內容？）沒有，我主要是衛生方面，還有食材的品質，有無按時出餐給學生。（你的職務上，你是會要求廚工清洗切菜機？）不會，我是管衛生，使用前後清潔乾淨與否，工作區域有無清潔乾淨，如果沒有整理好，我會請他們清洗乾淨再離開廚房，我會看冰箱、地板、水槽的地方是否乾淨。（主、副廚的烹飪工作，還有廚工的切菜工作，你是否可以命令他們？）不行，我只能就我看到如有違反安全事項的話，我就予以指正。在104年5月的時候，我就有發現葉亞秀在清洗切菜機的時候，有違反安全事項，他的手有伸到機器裡。（你當時有無制止他？）有，我們有請副廚來告知葉亞秀如何清洗切菜機，我們有另外一位同事有紀錄在104年5月13日葉亞秀有犯這個錯誤。（你是否知道葉亞秀於104年6月8日手被切菜機割到的事情？）我沒有看到事發經過，當時我是在廚房驗菜，我看到地板上有血，我抬頭看，才發現葉亞秀的手受傷。（你當下有無問葉亞秀的手為何受傷流血？）我有問，葉亞秀才說他的手被切菜機夾到。（當時除了你、葉亞秀還有無其他人在現場？）只有我、副廚跟葉亞秀。（你有沒有問副廚說為何葉亞秀的手被切菜機夾到？）我沒有問，因為那時候葉亞秀的手流了很多血，我急著幫葉亞秀止血。（副廚有沒有跟你講事發經過？）我們兩個都沒有看到，我背對葉亞秀，副廚是在肉品清洗區的地方洗東西，我不清楚他站在切菜機的哪個位置。（本件事故發生後，葉亞秀有無告知你事發經過？）之後葉亞秀到急診室、開刀完回病房，之後我們就沒有再見過面了，在急診室他都沒有講話，我跟其他主管去看葉亞秀，有談到說他的手被機器夾到，但是沒有說到他的手如何被夾到的。（葉亞秀手受傷的當天你有無要求葉亞秀清洗照片上的機器？）沒有，葉亞秀一早就自己去清洗。」等語（見本院卷第228至233頁）。
③由證人付承紅、林金蓮之證述可知，原告與付承紅依系爭
契約履行一般廚工之工作時起，均由副廚排班負責切菜，且於操作切菜機前，業經林金蓮告知如何使用及清洗切菜機，並提醒手勿伸入切菜機等安全事項。又觀諸本院卷第113頁本件切菜機照片可知，於輸送帶進入切菜口之上方，有金屬製防護罩，其上貼有黑圈紅色手型之禁止標誌，依一般社會通常觀念認知，該標誌係在禁止人員將手伸入切菜口內，以避免遭切菜機之刀刃等機件割傷。原告自104年2月1日擔任一般廚工起，至本件104年6月8日事故發生時止，前後歷經四個多月，均係擔任切菜及清洗切菜機之工作，對於切菜機之操作應屬熟稔，顯具有操作切菜機之相關經驗，切菜機於電源啟動後，在刀刃等機件運轉之情形下，自不得違反上開禁止標誌之警示，貿然將手伸入切菜機內，原告既係因自行操作切菜機不當而受傷，而被告無指示上之過失，自難認定被告對本件意外具有侵權之行為及過失。是被告自難成立侵權行為責任。
㈢綜上所述，足見原告就一般廚工工作，與被告間並不具備人
格上、經濟上、組織上之從屬性，是揆諸系爭契約相關約定與前揭說明，被告抗辯系爭契約係屬承攬契約而非僱傭契約，堪予採信。又原告就其主張被告就系爭意外之發生有過失等節，均未能舉證以實其說，則原告本於系爭契約及侵權行為之法律關係請求被告賠償損害，即屬無據。
四、從而，原告主張與被告間應有勞動契約關係存在而有勞動基準法之適用，被告應有為原告投保勞工保險之義務而未為投保，且指示原告操作切菜機有過失，於原告受傷後人受有無從領取相關津貼等損失，侵害原告之權利，爰本於僱傭關係及侵權行為之相關規定訴請原告給付，於法並無依據，為無理由，應予駁回。本件原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請自失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證已明，兩造其餘攻防方法及所提出之證據，經本院審酌後，核與本件結論不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：本件依民事訴訟法第78條，爰命敗訴之原告負擔之。
中 華 民 國 106 年 1 月 12 日
民事第二庭 法 官 許志龍如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須按對造人數附繕本），並依法繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 1 月 12 日
書記官 蔡鴻源