福建金門地方法院民事判決 104年度訴字第26號原 告 吳美珍即張伯昆之承受訴訟人
張瑞真即張伯昆之承受訴訟人張家山即張伯昆之承受訴訟人張家駿即張伯昆之承受訴訟人張瑞婉即張伯昆之承受訴訟人訴訟代理人 陳達成律師
蕭名言律師被 告 閎丞工程行即吳信忠上列當事人間請求返還工程訂金事件，本院於民國106年7月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰伍拾萬元，及自民國一百零四年五月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣伍拾萬元為被告供擔保後，得假執行。
事實及理由
壹、程序方面：按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，他造當事人，亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第168條、第175條分定有明文。
經查，張伯昆於民國104年5月4日提起本件訴訟後，於105年7月1日死亡，有衛生福利部金門醫院死亡證明書在卷可參（見本院卷二第9頁），並由其配偶吳美珍及其子女張家駿、張家山、張瑞真、張瑞婉繼承，有繼承系統表及戶籍謄本在卷可稽（見本院卷二第70至74頁），其繼承人於106年2月17日具狀承受訴訟（見本院卷二第65頁），經核與法無違，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：兩造於102年12月24日就原告所有坐落於金門縣○○鎮○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）簽定「工程承攬委託合約書」（下稱系爭契約)，約定由被告以總價承攬方式為原告起造房屋，惟簽約後，原告依約電匯訂金新臺幣（下同）150萬元給被告，被告未依約定於3日內開工，甚至延宕至103年11月20日皆無開工跡象，經原告多方查證始知被告並無建築房屋經驗，其所經營事業亦無營造土木工程特許證照，甚至未代原告向主管機關申請建築執照，至此原告方知受騙，遂於103年11月20日向被告解除契約，被告於被催討返還訂金後即避不見面，並停止營業，原告乃委請律師發函再度表明撤銷被詐欺所簽訂系爭契約之意思表示，要求返還該150萬元頭期款，惟被告表示無過失，不願返還該金額等語。爰依民法第259條、第179條規定提起本件訴訟，並依選擇合併之法理，請求就上開請求權擇一有理由者論原告勝訴之裁判等語，並聲明：㈠被告應給付原告150萬元，及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：被告有承包原告建屋工程，惟非被告延滯不進行，而是原告建地未合法所致，不可歸咎被告，且要動工需經過政府核准才能合法動工，要有建照才能開挖，103年7月時建築師跟伊說土地3分之1是在路面上，被道路占用，本件房屋要重新規劃，當初締約時以目前土地面積來規劃，但發現沒辦法依照原先規劃來建造，案件被退回後，於同年8月伊有請金湖鎮長與議員去協調這塊土地的問題，中間過程我都有告知原告，鎮長到場勘查系爭土地，兩造都有到場。事後陳滄江議員表示他會處理土地被道路占用的情形。然後就沒有下文，伊就主動去找議員討論，他的助理幫伊到建設課去做協調，過半個月時間，議員就表示要我們變更設計，降低樓層，但是已經可以依照原先規劃的面積來建造，之後伊就製作設計圖，有將過程向原告報告，但在伊準備再次申請建照時，原告就表示要撤銷意思表示及解除系爭契約等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠兩造於102年12月24日就原告所有坐落於金門縣○○鎮○○
段○○○○號土地簽定系爭契約，約定由被告以總價承攬方式為原告起造房屋。
㈡102年10月17日原告委託被告申請鑑界，同年月23日進行系
爭土地的實地測量，原告並未到場；兩造於102年12月24日簽約，原告於同年月25日支付頭期款。被告於103年4月25日委託楊水池建築師事務所送件，103年5月8日經審議後，要求修正設計後再提會審查而被退件；被告又於103年8月27日送件，經審議後，亦要求修正後再送件，並於同年9月11日函知楊水池建築師事務所及原告；103年11月20日原告通知解除契約，又於104年3月19日原告以士林郵局第64號存證信函再次表示解除或撤銷系爭合約。
㈢被告於簽約前，依照原告申請鑑界的結果，知悉系爭土地之一部分為現有道路占用。
㈣被告自103年12月1日起至104年11月30日經核准停業。
四、本件兩造爭執之點，應在於：㈠被告就系爭契約之給付，是否有遲延？㈡若有遲延，是否可歸責於被告？㈢原告是否已解除契約？原告解除契約是否合法？被告是否應返還系爭合約之頭期款150萬元？㈣系爭契約是否因詐欺而訂立？㈤原告撤銷系爭契約之意思表示是否合法？被告是否應返還系爭契約之頭期款150萬元？茲分述如下：
㈠被告就系爭契約之給付有遲延。
⒈按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民
事訴訟法第277條定有明文。又解釋契約，須探求當事人立約時之真意，而探求契約當事人之真意，應通觀契約全文，依誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值等作全盤之觀察，若契約文字，有辭句模糊，或文意模稜兩可時，固不得拘泥於所用之辭句，但解釋之際，並非必須捨辭句而他求，倘契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不能反捨契約文字更為曲解，最高法院17年上字第1118號判例、86年度台上字第3873號判決要旨參照。次按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任，民法第229條定有明文。
⒉原告主張兩造於102年12月24日簽約，原告於102年12月25日
支付頭期款150萬元，被告遲至103年4月間，在原告不斷催促下，才委託楊水池建築師事務所繪圖，並送請金門縣建設處都市計畫科進行使用許可審議，103年5月8日遭審議委員會以「本案現有巷道應維持現況寬度，建築物配置請考量現況擋土牆位置並確保結構安全」等4點理由，要求修正後再提會審查，又被告遲至103年8月間，才再度委託楊水池建築師事務所重新送審，且於103年8月27日，再遭審議委員會以「前次審查意見除確認航高管制外均未確實補正」等3點理由，再度要求修正後再提會審查。直到103年11月20日原告向被告表明解除契約為止，被告再無其他積極履約行為，又依系爭契約第3條，被告應在原告許可後3日內開工，且開工後210日曆天應完工，卻遲至今日連建築執照還沒有申請下來，依照民法第229條第1項主張給付遲延之事實等語。被告則辯以要動工需要經過政府核准才能合法動工，要有建照才能開挖，103年7月時建築師跟我說土地3分之1是在路面上，被道路占用，系爭房屋要重新規劃，當初締約時以目前土地面積來規劃，但發現沒辦法依照原先規劃來建造，這案件被退回後，於同年8月我有請金湖鎮長與議員去協調這塊土地的問題，中間過程我都有告知原告，鎮長到場勘查系爭土地，兩造都有到場，事後陳滄江議員表示他會處理土地被道路占用的情形。然後就沒有下文，我就主動去找議員討論，他的助理幫我到建設課去做協調，過半個月時間，議員就表示要我們變更設計，降低樓層，但是已經可以依照原先規劃的面積來建造，之後我就製作設計圖，有將過程向原告報告，但在我準備再次申請建照時，原告就表示要撤銷意思表示及解除系爭契約，當初簽約前確實知道有土地占用道路的情形，所以伊是跟原告說，等建照申請核發後，約21 0天的工作可以完成建築，但這210天不包括申請建照的時間等語資為抗辯。
⒊經查，依系爭契約第3條第1項約定：「自業主許可後3日內
開工，開工後210日曆天，需予以完工」，而本條所指之「業主」為原告，此於105年2月19日準備程序時經原告自陳，且被告亦無反對（見本院卷一第153頁），是系爭契約之開工日應自原告許可後3日內開工應屬無疑，又原告於102年12月25日以郵局匯款150萬元與被告，此有郵政跨行匯款申請書2紙在卷可稽（見本院卷一第213至214頁），雖原告未以口頭或書面向被告明確表示開工，然原告之匯款、提供身分證供被告申請建築執照、委託被告申請鑑界等行為均再再顯示原告同意開工之意思表示，否則何須為前開行為，且原告再三督促被告興建房屋亦是同意被告開工所為之意思表示。又查，系爭契約於102年12月24日簽立，且系爭契約第3條約定被告須於許可後3日內開工，且開工後210天完工，惟被告遲至103年11月20日原告向被告表示解除契約，或本件起訴時（即104年5月4日）仍未開工，且建築執照亦未申請完成，雖系爭契約第7條約定：「下列因素不計工期：3.因審照作業配合之變更及要求所衍生之延誤」，然此約定僅係施工工期延長之依據，與被告是否得據以免除其給付義務無涉，是被告未於原告同意開工後而開工確係給付遲延。
㈡前開遲延可歸責於被告。
⒈原告主張倘依被告所述，合約圖說為一開始簽約就有的附件
，則被告為了製作該份合約圖說，必然已至現場做完整勘查，充分瞭解現場有既成道路存在，而無法依照該份合約圖說施作之事實，竟隱瞞該事實與原告簽約，收取150萬元，被告收受原告訂金150萬元後，始終未積極履約，且經常前往中國大陸避不見面，原告苦等數月，見被告承諾的房子連動工都還沒開始，又聯絡不上被告，無奈之下遂自行向陳議員請願等語，被告則辯以系爭契約所附的設計圖與土地面積是一樣的，所以在簽約當時伊也不知道，伊雖然有去現場看，但是用肉眼看與設計圖差不多，而地政局網頁上的土地面積顯示圖，也不夠完整，直到現場測量時，被告才發現原告土地遭占用的情形等語。
⒉經查，被告105年4月12日準備程序時自陳其於簽約時就已知
悉系爭土地遭現有道路占用之事實（見本院卷一第224頁），其於103年5月8日第一次將本件興建房屋工程送金門縣建設處都市計畫科進行審議時，審議委員會審查意見為：「1.本案現有巷道應維持現況寬度，建築物配置請考量現況擋土牆位置並確保結構安全。2.陳坑聚落位於飛航管制區域範圍，請先行依規定向民航局申請確認本基地限建高度。3.供公眾使用空間未達供公眾開放使用之原意，請檢討其公共性及合理性。4.本基地位於自然村專用區，建築物色彩及材質計畫應採傳統建築物元素設計。」（見本院卷一第216頁），，及於103年8月27日第二次將本件興建房屋工程送審時，審查委員會審查意見為：「1.前次審查意見除確認航高管制外均未確實補正。2.本案建築外觀色彩顏色過深，並請採金門洋樓式樣設計之。3.考量本案基地位於路角大轉彎處，如縮減道路寬度將會影響交通衝擊，基於基地面前現有道路供公眾通行之事實，請維持現況道路寬度設計建築。」（見本院卷一第217頁），由前開2次審查可知被告知悉系爭土地遭現有道路占用，而造成系爭契約遲未履行之原因即係系爭土地遭現有道路占用，雖被告辯以其當初至現場看地時不知道土地遭占用之情形，然被告於104年12月15日準備程序時自陳其知悉占用之事實外（見本院卷一第83頁），被告經由審議委員會第一次之審議後，亦應知悉占用之情，惟被告身為承攬本件工程之承攬人，自一開始締約即知悉系爭土地占用道路之情，並經由審議委員會第一次建議改善後，被告亦無任何改善作為，且於第二次審議時除航高管制外，其餘均未改善。再者，第一次審議與第二次審議已相隔3個多月，期間非短，依常理而言被告應有充裕之時間改善，然其卻未加以改善，實難認其不可歸責。次查，被告辯以其有向陳滄江協調系爭土地占用道路一事，惟依陳滄江所提之聲明書記載：「本人陳滄江議員約莫於103年8月左右（詳細時間已不復記憶），接獲張伯昆先生之陳情，表示其所有○○○鎮○○段○○○○號土地遭到道路占用，請求本人協助。本人隨即協調金門縣政府建設處的建管單位、都計單位、鎮公所鎮長共同前往現場會勘，並於會勘後達成協議，建設處相關人員同意在不影響道路視線的前提下，返還道路所占用之土地與張伯昆先生。上開陳情案件係由張伯昆先生親自向本人陳情，本人與吳信忠先生並不熟識，也未曾接受吳信忠先生陳情，印象中僅曾於現場會勘時打過照面」（見本院卷一第215頁），由該聲明書可知系爭土地之協調係由原告所為，而非被告。再查，於本院105年4月12日準備程序時被告關於履約過程花費之陳述「（先前有問你在履約過程中，你所花費之費用，並請你提出相關單據，迄今尚未提出，有何意見？）在履約過程中的相關花費，並無單據保留，所以無法提出。」（見本院卷一第225頁）以觀，被告為工程行，其核准設立之日為99年11月4日，營業項目大多與興建工程相關，本件當事人簽約之日為102年12月24日，此時被告從事營建工程行業至少3年，對於工程實務、貨款給付、相關會計作業應已熟稔，惟其竟辯以相關履約過程的花費單據均未保留，其與一般實務作業大相逕庭，倘其未保留單據，則如何計算本件工程之成本、如何知悉自己之盈虧，是被告辯以其有盡力協調系爭土地占用道路事宜，然揆諸前揭說明可知被告僅係空言泛稱。從而，自被告知悉系爭土地占用道路時起，均未見被告有何作為以解決前開問題，是被告具有可歸責性甚明。㈢本件當事人已合法解除契約，被告應返還系爭契約之頭期款150萬元。
⒈按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規
定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。三、受領之給付為勞務或為物之使用者，應照受領時之價額，以金錢償還之。四、受領之給付物生有孳息者，應返還之。五、就返還之物，已支出必要或有益之費用，得於他方受返還時所得利益之限度內，請求其返還。六、應返還之物有毀損、滅失或因其他事由，致不能返還者，應償還其價額，民法第259條定有明文。次按契約乃當事人間在對等性之基礎下本其自主之意思、自我決定及自我拘束所成立之法律行為，基於私法自治及契約自由之原則，契約不僅在當事人之紛爭事實上作為當事人之行為規範，在訴訟中亦成為法院之裁判規範。因此，倘當事人所訂立之契約真意發生疑義時，法院固應為闡明性之解釋，即通觀契約全文，並斟酌立約當時之情形及其他一切證據資料，就文義上及理論上詳為推求，以探求當事人締約時之真意，俾作為判斷當事人間權利義務之依據。惟法院進行此項闡明性之解釋（單純性之解釋），除依文義解釋（以契約文義為基準）、體系解釋（綜觀契約全文）、歷史解釋（斟酌訂約時之事實及資料）、目的解釋（考量契約之目的及經濟價值）並參酌交易習慣與衡量誠信原則，加以判斷外，並應兼顧其解釋之結果不能逸出契約中最大可能之文義。除非確認當事人於訂約時，關於某事項依契約計畫顯然應有所訂定而漏未訂定，致無法完滿達成契約目的而出現契約漏洞者，方可進行補充性之解釋（契約漏洞之填補），以示尊重當事人自主決定契約內容之權利，並避免任意侵入當事人私法自治之領域，創造當事人原有意思以外之條款，俾維持法官之中立性，最高法院103年度台上字第713號判決意旨參照。
⒉原告主張系爭契約第11條第2款規定之反面解釋，今乙方即
被告因自己之因素，無法於約定期限內開工，甲方即原告自得解除合約，請求被告返還訂金及賠償利息損失等語。被告則以伊自始自終都沒有解除契約之意思等語茲為抗辯。
⒊經查，系爭契約第11條為違反約定，而其第2款則約定：「
簽約後逾3個月，倘因甲方之因素致乙方無法開工，則乙方得解除合約，並請求甲方賠償乙方之損失。」，而甲方為原告，乙方為被告，然綜觀系爭契約僅對倘因原告之因素導致無法開工，則被告得解除契約並請求損害賠償之約定，惟對於倘因被告之因素導致無法開工，則原告得解除契約並請求損害賠償之約定付之闕如，揆諸前揭最高法院判決意旨，關於倘因被告之因素致契約無法開工顯然係應有所訂定，而漏未訂定，致無法完滿達成契約目的而出現契約漏洞者，是本院可進行補充性之解釋，先予敘明。次查，關於系爭契約遲未開工，係可歸責於被告一事已如前述，既因可歸責於被告之事由導致系爭契約無法開工，則本院依補充性解釋認為原告得請求因被告之原因致契約未開工而解除契約，倘未如此解釋，則系爭契約實有偏頗而非公平，故原告已於103年11月20日向被告為解除契約之意思表示，則原告解除契約合法，雙方即應回復原狀，被告則應返還原告150萬元之頭期款。
㈣被告就系爭契約之申請建築執照及完成系爭建案有遲延之情
事，且可歸責於被告，業如前述，則系爭契約是否因詐欺而訂立，原告因受詐欺而請求撤銷系爭契約之意思表示，並返還150萬元之頭期款是否合法、被告是否應返還系爭契約之頭期款150萬元之爭點，自無庸再予論究，且原告亦請求依選擇合併之法理擇一有理由為判決，附此敘明。
五、綜上所述，被告就系爭契約確有給付遲延且可歸責於被告，又既經原告合法解除契約，則被告應返還系爭契約之頭期款應屬無疑。從而，原告依民法第259條規定提起本件訴訟請求被告應給付原告150萬元，及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。
六、原告陳明願供擔保，請准宣告假執行，與民事訴訟法第390條第2項之規定並無不合，茲酌定相當擔保金額，予以准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 106 年 8 月 3 日
民事第二庭 審判長法 官 許志龍
法 官 梁世樺法 官 吳玟儒以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 8 月 7 日
書記官 李惠穎